Derecho a la igualdad y no discriminación en el trabajo
RESUMEN
El derecho a la igualdad y no discriminación se encuentra reconocido en el artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Dicho derecho se debe garantizar en todos los espacios donde las personas se desenvuelvan, lo cual implica que el empleador tiene el deber de garantizar este derecho que ostenta su trabajador. De otro lado, la propia Carta Fundamental en el numeral 1 del artículo 26 del mismo cuerpo normativo también garantiza que toda relación laboral debe ser guiada con base en el principio de igualdad de oportunidades.
I. DERECHO A LA IGUALDAD EN EL TRABAJO
¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad en el trabajo?
El derecho a la igualdad, como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitución, encuentra su fundamento último en la dignidad de la persona. Así, cuando el artículo 1 de la Constitución establece que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin del Estado”, está reconociendo una igualdad esencial de todas las personas, por lo que exige que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana.
La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos. En el primero, se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.
Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.
Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar.
Dicha igualdad implica lo siguiente:
a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.
II. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL
¿Cuál es el ámbito de protección del derecho a la no discriminación en materia laboral?
Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. La (…) isonomía entre las personas se manifiesta en dos planos: la igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). (...)
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.
Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.
La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes:
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.
Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.
III. SITUACIONES DE DISCRIMINACIÓN
¿Qué implica el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación?
Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.
¿En qué supuestos se está frente a la discriminación por edad?
La Constitución protege a los trabajadores contra discriminaciones de cualquier índole, como la edad. En efecto, en el Informe del Director General de la OIT “La hora de la igualdad en el trabajo” se reconoce que la edad es un factor de discriminación determinante en el mercado de trabajo. En ese sentido, en criterio que este colegiado hace suyo, se ha sostenido que:
“Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios (...) sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. (...) merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades (...) La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos”.
¿De qué manera se protege la afiliación sindical?
De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.).
De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.).
¿Qué implica la discriminación por embarazo?
Este Tribunal considera necesario resaltar lo previsto por el artículo 23 de la Constitución del Perú, respecto a la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo. Asimismo, cabe recordar que el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la OIT señala que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación laboral.
¿Qué implica la discriminación por discapacidad?
Cuando la entidad empleadora cuente con un servidor público que sea una persona con discapacidad, deberá realizar los ajustes razonables necesarios para que este trabajador pueda seguir laborando en su puesto de trabajo, y si aún habiéndolos implementado, el trabajador no puede cumplir con el desempeño de sus labores, corresponderá aplicar entonces la causal de cese de dicho servidor, conforme a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 35 del Decreto Legislativo N° 276, modificado por la Ley N° 29973. Al respecto, es necesario precisar que la realización de los referidos ajustes supone una tarea que debe darse de manera efectiva y no a modo de simple formalismo, despojando de su verdadero propósito a la norma aludida.
Ahora bien, cabe considerar que el artículo 45 de la Ley General de la Persona con Discapacidad establece que la persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables. Asimismo, el artículo 50.1 de dicha Ley.
Ahora bien, cabe considerar que el artículo 45 de la Ley General de la Persona con Discapacidad establece que la persona con discapacidad tiene derecho a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás, en un trabajo libremente elegido o aceptado, con igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, y con condiciones de trabajo justas, seguras y saludables. Asimismo, el artículo 50.1 de dicha Ley.
En relación al concepto de ajustes razonables, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 2 prevé que “se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. Asimismo, este Convenio estable que la no realización de los ajustes razonables involucra una “discriminación por motivos de discapacidad”.