RESUMEN

A raíz de la llegada del virus SARS-CoV-2 a nuestro país, se emitió una gran gama de normativas para buscar mitigar los efectos de la pandemia, entre la que se encuentra la posibilidad de otorgar licencia con goce de haber compensable durante el estado de emergencia nacional. Dado que a la fecha se han presentado diversos casos que han recibido pronunciamiento por parte del Tribunal de Fiscalización Laboral, se analiza en qué supuestos podría proceder el descuento por parte del empleador al momento del cese del trabajador, siempre que al mismo se le haya concedido licencia con goce de haber compensable durante el periodo de emergencia.

MARCO NORMATIVO:

Decreto de Urgencia Nº 029-2020.- Dictan medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del covid-19 en la economía peruana: art. 26.

PALABRAS CLAVE: Licencia con goce de haber / Descuento / Cese / Tribunal de Fiscalización Laboral

Recibido: 29/11/2021

Aprobado: 10/12/2021

INTRODUCCIÓN

En marzo del 2020, días después de que se declaró –por primera vez– el estado de emergencia sanitaria nacional, a raíz de la detección de los primeros casos del virus SARS-CoV-2 a nuestro país, se emitieron diversas normas con la finalidad de mitigar los efectos de la pandemia y donde la materia laboral no fue la excepción. Se expidieron varias normas con incidencia laboral, entre ellas, el Decreto de Urgencia N° 029-2020. Es en dicha norma donde se contempló que el empleador pueda otorgar una licencia con goce de haber compensable a sus trabajadores en el marco del estado de emergencia nacional.

Con el correr de los meses, se evidenció que la aplicación de dicha figura jurídica trajo consigo diversas situaciones que no tienen una solución normativa porque no estaban previstas en la misma; como es el caso de si el empleador está facultado para realizar un descuento de manera unilateral al momento del cese del trabajador a quien, en su momento, se le concedió licencia con goce de haber compensable durante el periodo de emergencia. Este supuesto, a la fecha, ha llegado hasta el Tribunal de Fiscalización Laboral (en adelante TFL), contándose con diversos pronunciamientos en torno a dicha situación.

Sin embargo, de las resoluciones que ha emitido el TFL se advierte que estás son emitidas por voto en mayoría, es decir, que tampoco hay un consenso entre los miembros del citado tribunal sobre el caso mencionado; lo cual refleja no solo la ausencia normativa sino también la ausencia de una posición única entre los juristas y aplicadores del Derecho.

Justamente, en torno a la problemática mencionada es que gira el presente aporte, por cuanto el hecho de que no se tenga una solución normativa no solo crea vacíos jurídicos sino, sobre todo, incertidumbre jurídica en cuanto a la posible solución que se les puede brindar a estas situaciones que se vienen dando en la práctica laboral; por lo que, en las posteriores líneas, se brindarán algunos comentarios sobre lo que la autora considera al respecto, para lo cual se partirá por entender los alcances de la licencia con goce de haber. Posteriormente, se revisará el pronunciamiento de parte del TFL, para de ahí analizar los reales alcances del Decreto de Urgencia N° 029-2020 y, sobre ello, llegar a los aportes que se buscan brindar con el presente texto a fin de brindar una posible solución a la problemática expuesta.

I. SOBRE LA LICENCIA CON GOCE DE HABER COMPENSABLE

Sin duda, la detección y propagación del virus SARS-CoV-2 en nuestro país trajo consigo un gran impacto en las diversas relaciones sociales, entre ellas las laborales, expidiéndose en dicho contexto diversas normativas, en donde –entre otros– se contempló la figura de la licencia con goce de haber compensable en el marco del estado de emergencia nacional.

Sobre el particular, según los alcances del artículo 17.2^[1] del Decreto de Urgencia N° 026-2020^[2], ya se advertía algunos atisbos sobre dicha figura, pero no es sino con la dación del Decreto de Urgencia N° 029-2020^[3] que se señala expresamente el uso de esta figura en el marco de la coyuntura de emergencia sanitaria nacional (véase el numeral 26.2 e incluso, en el Decreto de Urgencia N° 038-2020^[4] y norma complementaria Decreto Supremo N° 011-2020-TR^[5]). Se hace referencia también a la figura bajo comento; no obstante, en ninguna de las normas mencionadas se estableció una definición sobre la misma ni se desarrolló mayores alcances.

Es la Versión 3 del Protocolo N° 004-2020-SUNAFIL/INII^[6], denominado “Protocolo sobre la realización de acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la suspensión perfecta de labores en el marco del Decreto de Urgencia N° 038-2020, donde se establecen medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19”, que llega a definirla, señalando en el rubro de definiciones que la licencia con goce de haber es el “Supuesto de suspensión imperfecta de labores, que se produce en aquellos casos en los que el trabajador no puede realizar trabajo remoto. De esta manera, pese a que este último no presta servicios, igualmente percibe su remuneración, en el marco de lo establecido en los Decretos de Urgencia N°s 026 y 029-2020” (negrita agregada). A su vez, el Decreto de Urgencia N° 029-2020 dispuso en su artículo 26.2 que el empleador otorgará una licencia con goce de haber a los trabajadores que no realicen actividades esenciales y en donde no se pudiera aplicar la figura del trabajo remoto, y que –para efectos de su compensación– señaló reglas, las mismas que dependían según quien sea el empleador, así:

a) Para los trabajadores del sector público, la compensación de horas posterior se dará posterior a la vigencia del estado de emergencia nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio;

b) Para los trabajadores del sector privado, se aplicará lo que acuerden las partes, y a falta del mismo, corresponderá la compensación de horas posterior.

Siendo ello lo único que señala la norma sobre la figura bajo comento.

II. SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL

Como veníamos anticipando, a la fecha el TFL ha venido emitiendo diversas resoluciones cuyos casos de origen giran en torno a la figura que se viene comentando. Así, tenemos que en el caso de las Resoluciones N° 052-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, N° 069-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, N° 089-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala y N° 293-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, se han emitido teniendo como supuesto que durante la emergencia nacional se concedió licencia con goce de haber compensable al trabajador, pero al momento del cese del mismo el empleador le descuenta de su liquidación el monto correspondiente a la licencia otorgada y no compensada.

Así, el TFL ha señalado por voto en mayoría que sí es válido el descuento unilateral que realiza el empleador al momento del cese del trabajador, sustentándose en los siguientes argumentos:

(…) la situación de acreedor que asume el empleador frente al trabajador lo faculta a proponer que la compensación se realice con horas adicionales de trabajo o mediante descuentos de su remuneración. Se entiende que estos últimos deben realizarse teniendo en cuenta el carácter alimentario que tiene la remuneración, tanto para el trabajador como para su familia.

(…) la licencia con goce de haber que motiva este expediente sancionador no se ha originado en la voluntad del empleador ni del trabajador, sino que responde a un mandato legal que adelanta el pago de la retribución por servicios que se prestarán en el futuro, generándose así un adelanto de remuneraciones. De este modo, el empleador se convierte en acreedor de un crédito frente al trabajador, puesto que el contrato de trabajo es de “naturaleza bilateral, recíproco, conmutativo, ya que la medida de la obligación de una de las partes es igual al cumplimiento que la otra haga de la suya”.

(…) El Decreto de Urgencia N° 029-2020 ratifica este carácter sinalagmático de la relación jurídica al establecer la necesidad de compensar el pago con horas de trabajo en el futuro (…).

(…) Por tanto, al haber expirado el contrato de trabajo durante el Estado de Emergencia Nacional sin que la trabajadora cumpliera con la compensación correspondiente, se configuró un “adelanto de remuneraciones” que, como tal, debe ser descontado de aquellas que tuviera en su poder el empleador por el carácter sinalagmático del contrato de trabajo y por el carácter “compensable” de la mencionada licencia con goce de haber. En consecuencia, procedía el descuento de sus beneficios sociales e, inclusive, en caso de haberlo, de las utilidades a las que tuviera derecho (…).

No obstante, cabe mencionar también que el criterio adoptado ha sido dado por voto en mayoría, esto es, que se aprecia también un voto en discordia por parte de uno de los integrantes del TFL, quien considera que “(…) la posición de un acreedor y un deudor que se ven en una relación especial de crédito por la imposición de una fórmula normativa (licencia con goce de haberes) ofrece dificultades atendibles por las que debe prevenirse la existencia de resultados desproporcionados en la afectación de los intereses tutelables de ambas partes del contrato de trabajo (…). El proceder unilateral del acreedor empleador, respecto de la deuda originada por la licencia con goce de haberes, cuando es unilateral y no se ve reflejado en comportamiento alguno que sea proporcional (el caso) deja de lado un análisis que debería efectuarse sobre la capacidad de endeudamiento (o de pago) de una parte trabajadora, máxime si se reconoce que, durante la relación de trabajo, pueden establecerse formas de compensación bilateralmente asumidas (…)”.

En esa línea, se advierte que no hay un consenso respecto a la solución que se le puede brindar al supuesto señalado y ello, como ya se había mencionado, se debe a que la norma no ha previsto las posibles soluciones a tener en cuenta; y si bien, con la dación del criterio adoptado por el TFL se podría decir que ya se tiene una solución respecto al supuesto planteado, cabe recordar que ninguno de los pronunciamientos del TFL sobre el supuesto y figura bajo comento tienen carácter de precedente vinculante o de observancia obligatoria, por lo que, en definitiva, la problemática sigue en pie.

III. ¿CÓMO SE DEBE ENTENDER LOS ALCANCES DEL DECRETO DE URGENCIA N° 029-2020 Y DEMÁS NORMAS REFERIDAS A LA LICENCIA CON GOCE DE HABER COMPENSABLE?

Estando a lo mencionado en las líneas precedentes y a fin de poder brindar una posible solución ante la problemática planteada para poder realizar un análisis más concienzudo sobre dicha figura jurídica es necesario, en primer lugar, ponernos en contexto, esto es, situarnos en la fecha en las que se emitieron las normas que la contemplan.

Así, el 15 de marzo de 2020 a las 20.00 horas (8 p. m.), mediante un mensaje a la nación, el señor presidente de aquel entonces manifestaba que el Gobierno había dispuesto el aislamiento social obligatorio por quince días calendario, lo que en horas posteriores se vio señalado en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, por el cual se declaró el estado de emergencia nacional por el plazo de quince días calendario y se disponía el aislamiento social obligatorio. A su vez, junto a dicha norma, se publicaron de manera extraordinaria en el diario oficial El Peruano –entiéndase que en dicha misma fecha, otras dos normas– entre ellos, el Decreto de Urgencia N° 026-2021. Cinco días después, el 20 de marzo de 2020 fue publicado el Decreto de Urgencia N° 029-2021 que, como ya lo veníamos señalando, fue la norma que expresamente dispuso el uso de la licencia con goce de haber compensable.

A su vez, el 27 de marzo de 2020 se expidió el Decreto Supremo N° 051-2020-PCM por el cual se prorrogaba el estado de emergencia nacional por el plazo de trece días contados del treinta y uno de marzo de 2020. Posteriormente, el 5 de abril de 2020 la entonces ministra del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se pronunció^[7] respecto a la subsistencia de la licencia con goce de haber compensable durante la cuarentena; mientras que nueve días después se expidió el Decreto de Urgencia N° 038-2020 –referido a la suspensión perfecta de labores, pero que también menciona la figura que se viene comentando– y una semana posterior a la misma, se expidió la norma complementaria al último decreto de urgencia señalado, Decreto Supremo N° 011-2020-TR, que también hace mención a la licencia con goce de haber.

De lo mencionado se advierte que la normativa citada se da en un contexto de diseminación del virus SARS-CoV-2 en el país, en donde se advertía no solo incertidumbre a nivel nacional, sino también de parte del mismo Ejecutivo. Además, no se tenía claro la extensión, consecuencias y alcances de este nuevo virus; de ahí que se aprecia que los primeros estados de emergencia nacional eran otorgados por quince o trece días, de lo cual también se desprende que si bien se quería mitigar los posibles efectos en la economía nacional, no se podía prever con exactitud estos efectos como para poder señalarlos expresamente en la norma.

Se aprecia que la dación de las normas con impacto laboral –y en otras áreas en general– se fue dando conforme cada sector iba recogiendo la necesidad de contemplar determinada situación; así, por ejemplo, en el caso del Decreto de Urgencia N° 029-2020, en palabras de Cavalié (2020):

Se dictó ante el reclamo casi unánime de la comunidad laboral, pues aparentemente se había generado un vacío de regulación acerca de qué tratamiento debían recibir los trabajadores que no pertenecían a las actividades categorizadas como “básicas o esenciales” –por tanto, impedidos de prestar labores presenciales– pero que, adicionalmente, por la naturaleza de sus labores, estas no podían ser prestadas por medio del “trabajo remoto”^[8].

Así también, resulta menester recoger las palabras señaladas por la ministra de la cartera de Trabajo y Promoción del Empleo en dicho contexto^[9], quien el 5 de abril de 2020 señaló:

Los esfuerzos sin precedentes que despliega el Gobierno para inyectar liquidez a 350 mil empresas (micro, pequeñas, medianas y grandes), tiene por objetivo primordial la continuidad de la cadena de pagos y la preservación de los puestos de trabajo (…). El Gobierno está haciendo un extraordinario esfuerzo por inyectar liquidez a las empresas para que puedan tener capital de trabajo y pagar a sus trabajadores y proveedores. Esto debería tener como correlato que puedan mantenerse los empleos de los peruanos (…). Estamos ante una grave crisis que debemos y podemos superar juntos. Tengan la confianza en que nuestro gobierno no escatimará ni esfuerzos ni recursos para salvar vidas y preservar los empleos. (resaltado agregado)

Teniendo claro el contexto, debemos buscar entender la finalidad por la que en su momento fue regulada la licencia con goce de haber compensable. Esto es, realizar una interpretación teleológica de la norma. Así, se recoge lo que han señalado algunos especialistas al respecto. Para Seminario (2020), la intención de la norma fue la de preservar la relación laboral de los trabajadores para que no se vean afectados ante una situación imprevista, mientras que para Egúsquiza y Sucuytana (2021, p. 9), la finalidad de la norma ha sido proteger la remuneración. Por último, para Cavalié (2020), el otorgamiento de la licencia con goce de haber y compensable equivale o parece traducir, en buena cuenta, una opción del legislador por no privar de ingresos al trabajador en estas circunstancias^[10].

En esa línea resulta evidente que la intención del legislador fue preservar las relaciones de trabajo y, como consecuencia del mismo, preservar que el trabajador pueda seguir percibiendo sus ingresos, ello a fin de que no solo se pueda mantener el dinamismo económico en el país, sino también que los trabajadores no se vean afectados a consecuencia de la pandemia. Se recuerda que incluso el Gobierno dispuso el otorgamiento de montos económicos a las empresas con la finalidad de que puedan cubrir parte de las remuneraciones del mes de marzo 2020.

Estando a ello, a criterio de la suscrita, la licencia con goce de haber compensable no puede ser vista meramente como un adelanto de remuneraciones y que como tal se disponga de los beneficios sociales como suerte de “compensación” de dicho adelanto; sino que, habiendo realizado una interpretación teleológica de la norma, también debe apreciarse el carácter intangible de la remuneración así como de la protección que goza la misma. Así lo señala Mendoza en los votos en discordia que acompañan a las resoluciones del TFL citadas en párrafos precedentes, que “la posición jurídica de acreedor que puede tener el empleador en la relación de trabajo, es una que, ciertamente, merece tutela jurídica (…) que se despliega conforme con el marco de las normas laborales, entre ellas, la protección de la remuneración (que goza de reconocimiento constitucional en el artículo 24), cuya extensión material se extiende a los beneficios sociales y que alcanza también al término de la relación laboral, momento en el que no pierde los atributos a los que se refiere la norma constitucional citada”.

Por otro lado, Demartini (2020) indica que “el contexto en el que vivimos por la pandemia no es una justificación por parte del empleador para realizar una reducción de remuneración de forma unilateral. Recaería en una hostilidad regulada por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral” (p. 68). Así, recogemos lo que ya con anterioridad ha señalado el Tribunal Constitucional referido a la remuneración^[11], en cuanto hace hincapié en que la intangibilidad es parte del contenido del derecho fundamental a la remuneración.

En esa medida, más lo ya señalado anteriormente respecto al contexto en el cual se dio la norma sobre el otorgamiento de la licencia con goce de haber compensable durante el estado de emergencia nacional de parte del empleador no lo autoriza ni faculta como tal a realizar un descuento de la liquidación cuando el trabajador cesa en sus labores sin compensar las horas correspondientes a la licencia otorgada.

iv. ¿EN QUÉ SUPUESTOS PROCEDERÍA EL DESCUENTO UNILATERAL AL CESE DEL TRABAJADOR?

Como se indicó en un inicio, la norma no ha previsto soluciones a las posibles consecuencias de la aplicación de la licencia con goce de haber compensable, y en el supuesto de cese del trabajador sin que haya compensado la licencia otorgada, tampoco. Y si bien en el ítem anterior se señalaba que el hecho de que el trabajador no haya compensado la licencia con goce de haber otorgada a su cese, no le faculta al empleador a descontar la remuneración –incluidos los beneficios legales– del trabajador; debe dejarse en claro que dicho supuesto implica que previamente al cese no se llegó a suscribir acuerdo alguno entre las partes para la respectiva compensación, en cuanto a una posible afectación económica refiere^[12].

Ahora bien, en este punto, cabría hacerse la siguiente pregunta, ¿a quién le corresponde la responsabilidad de que el trabajador no pueda compensar la licencia que le fue otorgada durante el estado de emergencia nacional?; y sobre la determinación de dicha responsabilidad, ¿podría proceder la afectación económica ante la ausencia de dicha compensación?

Siguiendo la línea de Saco (2020) y Memenza (2020), las respuestas a las interrogantes planteadas van a depender del supuesto o caso concreto, dependiendo de a quién se le atribuya la responsabilidad respecto a la falta de compensación y que, a criterio de la suscrita, podrían darse los siguientes supuestos:

1. Cuando el cese se da por decisión unilateral del empleador

En este supuesto, en primer lugar, cabría hacer una diferencia, y es que la atribución de la responsabilidad respecto a la falta de compensación va a corresponder al trabajador o empleador, según sea el sustento por el cual el empleador decide de manera unilateral dar por terminada la relación laboral, esto es, si estamos antes un despido arbitrario o no.

Así, si la decisión de dar fin al contrato se da por causas justas que originan un despido, la responsabilidad recaería en el mismo trabajador, puesto que la causa justa del despido está relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, pues por razones que le son imputables, ha operado la extinción del contrato de trabajo al haber incurrido en algún supuesto sancionado por la propia legislación con el despido (Memenza, 2020). De allí la responsabilidad que tiene el mismo trabajador para la falta de continuación del vínculo laboral y, por ende, para no poder compensar la licencia con goce otorgada en su oportunidad.

Distinto es el caso de un despido arbitrario, en donde es evidente que, a causa de la decisión del empleador de cesar al trabajador, este no pueda compensar las horas pendientes que tenga a raíz de la licencia con goce de haber compensable que le hubieran otorgado; esto es, en palabras de Saco (2020), que el trabajador no pudo efectuar tal compensación contra su voluntad, porque el empleador simplemente no se lo permitió debido a una decisión empresarial contraria a derecho.

2. Cuando el cese se da por vencimiento de contrato del trabajador

En este supuesto, en primer lugar, se debería advertir si, en efecto, la causa objetiva que originó la celebración del contrato ha culminado, puesto que si no hubiera desaparecido dicha causa y se advertiría que hay otros trabajadores laborando bajo la misma causa objetiva, estaríamos ante el supuesto señalado precedentemente como de despido arbitrario –ello muy al margen de la desnaturalización del contrato en mención–; lo que implica que la responsabilidad de que no se logre compensar la licencia con goce de haber otorgada en su oportunidad se le atribuya al empleador.

Otro aspecto a resaltar en este supuesto es el hecho de que, a sabiendas de que el contrato está próximo a vencer, el empleador debe proponer con antelación el modo y/o forma como podría compensar el trabajador la licencia con goce de haber otorgada, y no esperar a que venza el contrato para recién señalar que no se compensó, sobre todo cuando estamos ante contratos modales de naturaleza accidental o de obra o servicio. Por ejemplo, un contrato de suplencia; en esa medida, esa falta de previsión por parte del mismo empleador, en cuanto a cautelar la efectiva compensación de la licencia con goce otorgada, no hace más que reflejar la responsabilidad que se le puede atribuir al empleador de que no se haya compensado la licencia otorgada en su oportunidad.

3. Cuando el cese se da por renuncia del trabajador

En este supuesto, resulta evidente que es el mismo trabajador quien decide poner fin a la relación laboral, por lo que, si no llega a compensar las horas otorgadas mediante licencia con goce de haber compensable, resultaría justificable que el empleador proceda con realizar el descuento en la liquidación de beneficios sociales, puesto que la decisión del trabajador de no continuar con la relación laboral no permite que se pueda viabilizar la compensación; entonces estamos ante un supuesto donde se traslada la responsabilidad al mismo trabajador de no poder compensar las horas pendientes.

4. Cuando el cese se da por causas ajenas a la voluntad del trabajador

En definitiva, las causas ajenas a la voluntad del trabajador lo eximen de cualquier responsabilidad. Esto debido a que las causas no son previstas, así por ejemplo el fallecimiento del trabajador –más aún en este contexto donde aún se evidencia el contagio y deceso a causa del COVID-19– por lo que no se le podría atribuir la responsabilidad de no haber compensado la licencia con goce de haber otorgada.

Mención aparte merece el supuesto de cese debido a causas objetivas que llevan a la terminación colectiva de los contratos de trabajo. En este caso, para que el empleador se exima de la responsabilidad de que el trabajador no pudo compensar la licencia con goce de haber otorgada, sería indispensable que haya realizado todo el procedimiento que indica la norma para tales casos, en cuyos casos, como señala Saco (2020), el descuento podría ser permisible por una cuestión estrictamente práctica.

De lo señalado, podemos resumir que, según sea la atribución de la responsabilidad, podría darse la posibilidad de que el empleador proceda a realizar un descuento unilateral al cese del trabajador en la medida en que este último no hubiera compensado la licencia con goce de haber otorgada en su oportunidad; así, si la responsabilidad es atribuible al empleador, no sería válido dicho descuento, mientras que si la responsabilidad es atribuida al mismo trabajador, sería aceptable el descuento al cese de la relación laboral; siendo el caso de la extinción de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad del trabajador la excepción a la determinación de la responsabilidad, en cuyo caso se aceptaría un descuento unilateral únicamente cuando se trate de la terminación de la relación laboral por causas objetivas, siempre que el empleador haya seguido el trámite que exige la ley.

V. CONSIDERACIONES FINALES

En definitiva, las relaciones sociales, incluidas las laborales, se vieron afectadas a raíz de la presencia del virus SARS-CoV-2 en nuestro país, y que –en un primer momento– generó la expedición de normativas con la finalidad de mantener el dinamismo económico, entre los cuales también se buscó mantener las relaciones labores y las remuneraciones de los trabajadores. En ese contexto es que se regula expresamente que el empleador tenga que otorgar una licencia con goce de haber compensable para los trabajadores que no realizaran actividades esenciales y que por la naturaleza de sus labores no puedan realizar trabajo remoto; sin embargo, no se reguló las posibles implicancias que tendría la aplicación de esta figura jurídica.

Así, en el supuesto referido al descuento unilateral por parte del empleador en los casos de cese del trabajador cuando no compensó la licencia con goce de haber, el vacío normativo existente generó que se tenga discrepancias en la academia, lo cual se vio reflejado en posturas distintas por parte de la autoridad administrativa de trabajo; no es sino con la implementación del TFL y con las primeras resoluciones que expidió sobre el particular, que se podía señalar que ya contaba con una posición sobre el supuesto bajo comento.

Sin embargo, podemos apreciar que si bien el TFL realiza una labor de naturaleza administrativa, esta no puede estar desligada del principio de legalidad, el mismo que en palabras de Morón (citado por Egúsquiza y Sucuytana, 2021, p. 8) se desdobla en tres elementos esenciales e indisolubles: la legalidad formal, la legalidad sustantiva y la legalidad teleológica; y es justamente lo que en su oportunidad debió haber tomado en cuenta el TFL para emitir sus pronunciamientos referidos al supuesto expuesto, esto es, entender la finalidad por la cual fue emitida la norma referida a la licencia con goce de haber compensable.

Justamente por ello, la suscrita discrepa respetuosamente de la postura asumida por el TFL por voto en mayoría y razona que no se puede considerar únicamente como un adelanto de la remuneración a la licencia con goce de haber y, por ende, aceptar que el empleador descuente unilateralmente al trabajador; sino que se debe partir por analizar la norma desde una interpretación teleológica para así poder comprender los alcances de la misma y proponer una solución ante un vacío legal evidente.

En esa medida, la solución que se plantea para el caso descrito, y atendiendo al contexto en el cual se expidieron las normas que regulan la licencia con goce de haber compensable, es que pueda proceder el descuento unilateral al cese del trabajador atendiendo a la determinación de la responsabilidad para la no concretización de dicha compensación, lo que implica analizar el motivo del cese en cada caso en concreto. De manera tal que, según sea la atribución de la responsabilidad, se podría aceptar que el empleador pueda realizar un descuento unilateral al cese del trabajador; así, si la responsabilidad es atribuible al empleador –en los supuestos de despido arbitrario, no renovación de contratos modales– no sería válido dicho descuento, mientras que si la responsabilidad es atribuida al mismo trabajador –en los supuestos de despido por causa justa, renuncia voluntaria– sería aceptable el descuento al cese de la relación laboral. Cabe resaltar que el único caso en donde no se consideraría la atribución de responsabilidad sería el caso de la extinción de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad del trabajador, en donde se aceptaría un descuento unilateral únicamente cuando se trate de la terminación de la relación laboral por causas objetivas, siempre que el empleador haya seguido el trámite que exige la ley.

Finalmente, respecto a los pronunciamientos expedidos por el TFL sobre el supuesto bajo comento, al tratarse de un criterio que no tiene el carácter de vinculante, debe recordarse que no resulta de obligatoria observancia, por lo que no nos debería sorprender que puedan expedirse pronunciamientos en contrario de parte de la autoridad administrativa de trabajo.

No se puede concluir sin reflexionar que, sin duda, estamos ante un hecho que, llegado el momento, va a llegar a instancias judiciales, y en donde –desde ya– se puede avizorar que tampoco se apreciará un criterio uniforme, no solo por la discrepancia que se advierte en la academia sino también por la casuística que implica cada caso en concreto; por lo que con este artículo se espera contribuir al menos en una posible solución ante la ausencia normativa descrita.

REFERENCIAS

Cavalié Cabrera, P. (2020). ¿Cómo se compensa la licencia con goce de haber? A propósito del D.U. N° 029-2020. Recuperado el 28/10/2021 de: <https://laley.pe/art/9404/como-se-compensa-la-licencia-con-goce-de-haber-a-proposito-del-du-n-029-2020>.

Cavalié Cabrera, P. (2020). El legislador ambiguo o el intérprete ambiguo: ¿cómo es eso de dar una licencia sin goce de haber para “compensar” una licencia con goce de haber? Recuperado el 28/10/2021 de: <http://www.solucioneslaborales.com.pe/index.php?/soluciones_laborales/detalle/el-legislador-ambiguo-o-el-interprete-ambiguo-como-es-eso-de-dar-una-licencia-sin-goce-de-haber--para-compensar--una-licencia-con-goce-de-haber-0014813>.

Demartini Rivera, F. (2020). ¿Es viable la reducción unilateral de la remuneración en el contexto de la pandemia? Soluciones Laborales, (152), pp. 59-68.

Egúsquiza Palacín, B., y Sucuytana Quintanilla, V. (2021, julio). ¿Es válido el descuento unilateral para compensar la licencia con goce de haber otorgada durante el estado de emergencia nacional? A propósito de una reciente resolución del Tribunal de Fiscalización Laboral. Soluciones Laborales. Suplemento virtual, pp. 1-20.

Memenza Coral, V. (2020). Sobre la imposibilidad de compensar la licencia con goce de haber a consecuencia de la extinción del vínculo laboral – Covid-19. Recuperado el 30/10/2021 de: <https://actualidadlaboral.com/sobre-la-imposibilidad-de-compensar-la-licencia-con-goce-de-haber-a-consecuencia-de-la-extincion-del-vinculo-laboral-covid-19/>.

MTPE. (2020). Nota de prensa realizada a Sylvia Cáceres Pizarro. Recuperado el 30/10/2021 de: <https://www.gob.pe/institucion/mtpe/noticias/111890-mtpe-inyectar-liquidez-a-las-empresas-busca-preservar-los-empleos-y-evitar-la-ruptura-de-la-cadena-de-pagos>.

Saco Barrios, R. (2020) Aplicación y efectos de la suspensión perfecta de labores en el estado de emergencia (entrevista). Soluciones Laborales, (149), pp. 15-24.

Seminario Morante, B. (2020). Licencia con goce de haber sujeta a compensación y vacaciones adelantadas en épocas del covid-19. Recuperado el 29/10/2021 de: <https://lpderecho.pe/licencia-goce-de-haber-compensacion-vacaciones-adelantadas-covid-19/>.

---

^[1] Que señala: “17.2. El trabajo remoto no resulta aplicable a los trabajadores confirmados con el COVID-19, ni a quienes se encuentran con descanso médico, en cuyo caso opera la suspensión imperfecta de labores de conformidad con la normativa vigente, es decir, la suspensión de la obligación del trabajador de prestar servicios sin afectar el pago de sus remuneraciones”.

^[2] Publicada el 15 de marzo del 2020 en el diario oficial El Peruano.

^[3] Publicada el 20 de marzo del 2020 en el diario oficial El Peruano.

^[4] Publicada el 14 de abril del 2020 en el diario oficial El Peruano.

^[5] Publicada el 21 de abril del 2020 en el diario oficial El Peruano.

^[6] Aprobado mediante Resolución de Superintendencia N° 0096-2020-SUNAFIL, la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de junio del 2020.

^[7] Mediante una nota de prensa publicada en la página web del MTPE.

^[8] En: <http://www.solucioneslaborales.com.pe/index.php?/soluciones_laborales/detalle/el-legislador-ambiguo-o-el-interprete-ambiguo-como-es-eso-de-dar-una-licencia-sin-goce-de-haber--para-compensar--una-licencia-con-goce-de-haber-0014813>.

^[9] Véase la nota de prensa publicada en la página web del MTPE.

^[10] En: <https://laley.pe/art/9404/como-se-compensa-la-licencia-con-goce-de-haber-a-proposito-del-du-n-029-2020>.

^[11] Véanse los numerales 30 a 32 de la sentencia expedida en el trámite del Expediente N° 0020-2012-PI/TC.

^[12] En dicho supuesto, y como quiera que la norma tampoco es clara en ese aspecto, dejando a criterio de las partes –para el caso del sector privado– la forma y modo como quisieran compensar la licencia con goce otorgada, cabe precisar que no bastaría con señalar la existencia de un acuerdo, sino que el mismo tenga correlación con el periodo de licencia otorgada en el contexto que venimos comentando (ello por cuanto en la práctica se evidencia que en muchos casos los empleadores suelen hacer firmar documentos al cese de los trabajadores –e incluso durante la relación laboral– para proceder con el pago de su liquidación y que por la necesidad de cobrar la mencionada liquidación, los trabajadores firman la documentación que se les presente) (así, por ejemplo, puede verse el caso materia de expedición de la Resolución N° 055-2021-Sunafil/IRE-CAJ).

_____________________

* Abogada, título de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudios de maestría en dicha especialidad por la misma casa de estudios. Candidata a magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en Docencia Universitaria por la Universidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle. Miembro de la Comisión de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Sociedad Peruana de Derecho.

Las opiniones vertidas en el presente artículo son de exclusiva responsabilidad de la autora y no necesariamente reflejan la posición de la entidad donde actualmente labora, ni constituyen un adelanto de opinión de la suscrita en el ejercicio de sus funciones.