RESUMEN:

En el Perú, se ha programado para los próximos años la construcción de obras públicas en infraestructura, en los sectores transportes, comunicaciones, riego, electricidad, agua, saneamiento, salud y educación, entre otros, con la finalidad de impulsar el desarrollo económico estimulando sectores no tradicionales de la economía. Muchas de estas obras de infraestructura deberán ser construidas total o parcialmente en terrenos de propiedad de privados. Para expropiar estos predios, el Estado deberá apoyarse en una legislación eficiente, que permita adquirirlos con la celeridad requerida, dentro del respeto a la seguridad jurídica. En este estudio se analiza el régimen de las expropiaciones en el Perú, el contenido e interpretación de las causales de expropiación, los bienes objeto de expropiación, la indemnización justipreciada, la requisición, entre otros aspectos. Además, se realizan críticas y sugerencias, en búsqueda de la continua mejora de esta importante institución jurídica.

MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: art. 70.

Código Procesal Civil: arts. 519 a 532.

D.S. N° 015-2020-VIVIENDA.- Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 1192, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura: passim.

Palabras clave: Expropiación / Dominio eminente / Necesidad pública / Seguridad nacional / Requisición / Valor de tasación / Justiprecio

Recibido: 26/10/2021

Aprobado: 15/11/2021

INTRODUCCIÓN

En el año 2009, el Perú fue calificado por el Banco Mundial como un país de ingresos medios altos. Así mismo, la propia directora del Banco Mundial, Sra. Marianne Fay, consideró que el país aún no cuenta con la infraestructura, que corresponde a su nivel de ingresos (Villar, 2020). Se ha identificado que, para continuar con el ansiado crecimiento económico, se debe diversificar la economía, dependiente de los motores tradicionales (pesca y minería); para lo cual, es necesario invertir en el desarrollo de otros sectores productivos, con la implementación de nueva infraestructura (Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad [PNIC], 2019, p. 6).

Por ello, el Estado viene estructurando planes de desarrollo a fin de construir articuladamente la infraestructura que le permita continuar con el crecimiento económico. Mediante D.S. Nº 238-2019-EF, se aprobó el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad (PNIC), formulado por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y del Gobierno Británico; en el que se plantea una agenda de desarrollo para que el Estado pueda incrementar la productividad, mediante el cierre de la brecha de infraestructura de más de $. 100,000’000,000, en los sectores transportes, comunicaciones, riego, electricidad, agua, saneamiento, salud y educación. Esta inversión debe realizarse durante el periodo 2019 a 2038, a fin de alcanzar los niveles de acceso básico de infraestructura de países más desarrollados.

En el PNIC se identificó que la competitividad de un país depende en gran medida, del acceso a la infraestructura y de la calidad de esta; porque incrementa la conectividad con los mercados domésticos e internacionales, e impulsa el desarrollo del capital humano del país, lo que origina crecimiento económico. El estudio realizó un diagnóstico de ausencia de infraestructura básica en los sectores transportes, comunicaciones, riego, electricidad, agua, saneamiento, salud, educación^[1].

Así mismo, mediante Decreto Supremo Nº 091-2017-PCM, se aprobó el Plan Integral de Reconstrucción con Cambios que implica una inversión de S/ 25,655’490,783 para la reconstrucción y ampliación de infraestructura afectada por desastres naturales, con el empleo de mejores diseños y materiales a fin de prevenir futuros daños, en los sectores agricultura, transportes, salud, educación vivienda saneamiento, desarrollo urbano, etc. Por lo demás, cada sector, como salud, educación, justicia, turismo, etc., tienen su propia cartera de proyectos a fin de ser atendida en los próximos años.

En este contexto, el Estado viene ejecutando y ejecutará, en los próximos años, gran cantidad de proyectos de infraestructura, y muchos de ellos, requerirán ser construidos, total o parcialmente, en terrenos de propiedad privada. Para disponer de estos predios, el Estado deberá apoyarse en una legislación eficiente, que permita expropiarlos con la celeridad requerida, dentro del respeto a la seguridad jurídica y el derecho que tienen los expropiados de ser indemnizados en forma justa y oportuna.

El artículo 70 de la Constitución Política de 1993 reconoce a la expropiación como como una limitación al derecho de propiedad, determinado que, por causales de necesidad pública y seguridad nacional, se puede privar del dominio o señorío absoluto sobre el bien, previo pago en efectivo de indemnización justipreciada, que incluya compensación por el eventual perjuicio; en ese sentido la expropiación se constituye en una herramienta jurídica valiosa, que permita la construcción de la infraestructura indispensable para el crecimiento económico del país.

Por ello, en la presente investigación analizaremos los aciertos y desaciertos del régimen normativo de las expropiaciones, que se constituye en la base legal que permitirá al Estado adquirir los bienes inmuebles necesarios para ejecutar los proyectos de infraestructura que impulsarán el desarrollo económico del Perú, en los próximos años, elevando la calidad de vida de sus habitantes.

I. RÉGIMEN LEGISLATIVO DE LA EXPROPIACIÓN

El artículo 70 de la Carta Magna de 1993 regula la institución jurídica de la expropiación definiendo a nivel constitucional determinadas características y garantías que debe cumplir el Estado y que le asisten al sujeto expropiado; dejando a la legislación especializada el desarrollo de esta importante institución.

Al momento de sancionarse la Constitución de 1993, se encontraba vigente la Ley General de Expropiación, Decreto Legislativo Nº 313, de 14 de noviembre de 1984, que obedecía al marco jurídico impuesto por la Constitución de 1979, que en su artículo 125 establecía como causales de expropiación, a la necesidad publica, la utilidad pública y el interés social, lo cual permitía que el beneficiario de la expropiación pueda ser además del Estado, un tercero.

En el marco de la Constitución de 1993, se promulgó la Ley General de Expropiaciones 27117 de 20 de mayo de 1999, la cual históricamente fue la primera norma que incluyó al arbitraje a fin de definir la contienda relativa al monto del justiprecio, que hasta entonces era facultad solamente del Poder Judicial. En consecuencia, la Ley Nº 27117 definió un régimen general que regulaba todo tipo de expropiaciones, contenía disposiciones que regulaban al arbitraje, y remitía al Código Procesal Civil, la regulación relativa al proceso judicial de expropiación, en sus artículos 520 a 533.

Posteriormente el legislador ante la situación de calamidad provocada por el terremoto de 15 de agosto de 2007 en las localidades de Pisco, Ica y Cañete, sancionó la Ley Nº 29095 de fecha 5 de octubre de 2007, que creó un régimen especial, para la expropiación de los inmuebles destinados a la ejecución de obras públicas, en las localidades declaradas en emergencia a consecuencia de esta situación de catástrofe.

Así mismo, el 9 de enero de 2002 se publicó la Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales, N° 27628; y el 22 de mayo de 2013, se publicó la Ley N° 30025, que reguló las expropiaciones para la construcción de obras de infraestructura, y declaró de necesidad pública las expropiaciones de inmuebles, para la construcción de 69 obras de infraestructura, que luego mediante sucesivas modificaciones se amplió a 141 obras. Estos regímenes especiales, tuvieron vigencia paralela, al régimen general regulado por la Ley General de Expropiaciones Nº 27117.

Además, el 21 de mayo de 2015, entró en vigencia la Ley Nº 30327 que fijó nuevas reglas para la expropiación de inmuebles necesarios para la construcción de obras de gran envergadura; entre las que destaca: un procedimiento de expropiación que en su totalidad, incluyendo la inscripción de dominio a favor del Estado y la toma de posesión del inmueble, se realiza en sede administrativa, efectuándose la transferencia del inmueble a favor del Estado, aun cuando no esté definido el quantum del justiprecio por la autoridad judicial o arbitral. Así mismo, esta norma, incluyó la figura de un ejecutor coactivo, que sustituyendo al juez o árbitro, tendría la facultad de ordenar el lanzamiento, contra todos los ocupantes y bienes que se encuentren en el predio materia de expropiación.

Es decir, la Ley Nº 30327, a diferencia del régimen establecido por la Ley General de Expropiaciones Nº 27117 y la Ley Nº 30025^[2], instituyó un procedimiento de expropiación que en su totalidad, incluyendo la inscripción del dominio a favor del Estado y la toma de posesión del inmueble, se realiza en sede administrativa, efectuándose la transferencia a favor del Estado, independientemente que se encuentre definido, el quantum del justiprecio por parte de la autoridad judicial o arbitral.

Los regímenes especiales establecidos por las leyes Nºs 29095, 27628, 30025 y 30327, tienen en común que definen procedimientos más ágiles y simplificados, con plazos más cortos a los establecidos en la Ley Nº 27117, buscado que los inmuebles se encuentren a disposición del Estado, en forma rápida, para no ver afectada la ejecución de los proyectos de infraestructura. Estas normas mantuvieron a los fueros judicial y arbitral, para la solución de controversias relativas al valor del justiprecio (y otros aspectos), aunque promovieron al arbitraje al considerarlo un mecanismo más célere. Así mismo, estas normas asignaron un carácter de supletoriedad al régimen de la Ley Nº 27117.

Posteriormente, el 23 de agosto de 2015, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1192, que aprobó la denominada: “Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura”; posteriormente debido a sus sucesivas modificaciones, el 26 de octubre de 2020, se publicó su Texto Único Ordenado (TUO).

El D. Leg. Nº 1192 deroga los regímenes excepcionales de las leyes Nºs 27628, 30025, 30327 y los unifica, regulando un régimen “definido como excepcional”, solo para la “expropiación de inmuebles para la ejecución de obras de infraestructura”. Sin embargo, contradictoriamente, deroga la Ley General de Expropiaciones Nº 27117; que contenía el “régimen expropiatorio general”, y determina que las expropiaciones que no tengan como finalidad la ejecución de obras de infraestructura, se regularán por el Código Procesal Civil^[3].

Es decir, actualmente existe un régimen excepcional para expropiaciones con fines de ejecución de obras de infraestructura regulado por el TUO del D. Leg. Nº 1192; y un régimen general para las demás expropiaciones (que contradictoriamente son las que menos se realizan), regido por el Código Procesal Civil, olvidando el legislador que este cuerpo de leyes regula solamente la parte procesal y no los aspectos administrativos de las expropiaciones.

II. DEFINICIÓN DE EXPROPIACIÓN

El artículo 70 de la Carta Magna de 1993, regula la institución jurídica de la expropiación en los siguientes términos:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad si no, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

El TUO de la vigente Ley Marco de Expropiaciones, D. Leg. Nº 1192, define en su artículo 4 a la expropiación como la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada sustentada en causa de seguridad nacional o necesidad pública, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso de la República a favor del Estado, a iniciativa del Gobierno nacional, gobiernos regionales o gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, conforme al artículo 70 de la Constitución Política del Perú.

III. CONDICIONES PARA LA EXPROPIACIÓN

De acuerdo a la legislación que regula la expropiación en nuestro país, son condiciones para la expropiación:

• Se dispone por una ley formal expedida por el Congreso de la República.

• Solo se justifica por las causales de necesidad pública y seguridad nacional.

• El valor del justiprecio puede ser cuestionado en sede jurisdiccional.

• Debe realizarse previo pago en efectivo de indemnización justipreciada.

IV. LA CAUSA EXPROPIANDI

Para que el Estado ejerza su potestad expropiatoria, debe fundamentar dicho acto excepcional, en una o más causales que deberán ser invocadas expresamente en la ley autoritativa que dispone la expropiación. Las causales de expropiación son las condiciones que justifican al Estado, a preterir el principio de inviolabilidad del derecho de propiedad, establecido por la Constitución, a favor de un interés superior.

Los sistemas jurídicos de los países recogen diversas causales que fundamentan su poder expropiatorio, de la amplia variedad destacan: la necesidad pública, utilidad pública, interés social, seguridad nacional, etc. Nuestra Constitución Política, en su artículo 70, así como la ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles, para ejecución de obras de infraestructura, D. Leg. N° 1192, en su artículo 4, numeral 4, determinan como causales de expropiación a la necesidad pública y la seguridad nacional.

La importancia de analizar las causales de la expropiación y sobre todo verificar qué contenido les ha atribuido el legislador, al autorizar las expropiaciones en él Perú; nos ayuda a descubrir la evolución de la institución y sus proyecciones futuras, y permite analizar temas como, los tipos de bienes objeto de expropiación, la finalidad de las expropiaciones, los beneficiarios inmediatos de las expropiaciones, los beneficiarios finales de las obras que subyacen a las expropiaciones, entre otros temas.

1. Necesidad pública

Las necesidades humanas pueden ser de carácter individual, cuando se refieren a un individuo en particular, o colectivas cuando tienen relación con un grupo o sector de la población, son estas últimas necesidades las que originan la expropiación.

La “necesidad pública”, fue considerada inicialmente, como causal de expropiación en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al establecerse en su artículo 17: “siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, sino es cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige evidentemente y a condición de justa y previa indemnización”.

La necesidad pública como causal de expropiación, estuvo regulada en el artículo 125 de la Constitución de 1979, luego fue incluida en el artículo 70 de la Constitución vigente. A nivel legislativo se encuentra contemplada en el artículo 4, numeral 5 del TUO de la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, D. Leg. Nº 1192.

Las ponencias en el seno del Congreso Constituyente de 1993, coincidieron en que la necesidad pública se identifica con la utilidad pública, y que por dicha causal se expropia en beneficio del Estado, siendo opuesta al concepto de interés social, según el cual, los beneficiarios de la expropiación pueden ser personas o grupos específicos. Por ello, se consideró la eliminación de la causal de interés social que contemplaba la Constitución de 1979, manteniendo la de necesidad pública, con la clara intención de que el único beneficiario de las expropiaciones sea el Estado.

Por ello, fue tema de debate en la comunidad jurídica, la sanción de la Ley Nº 28687 de 17 de marzo de 2006, que declaró de necesidad pública, la expropiación y posterior titulación en beneficio de los pobladores (privados) de los terrenos ocupados por posesiones informales hasta el 31 de diciembre de 2015^[4]; estas expropiaciones se concretaron con la Ley Nº 29454 de 24 de noviembre de 2009, que dispuso la expropiación de 197,679.8 m² de tierras de dominio privado en el distrito de Pachacamac en Lima. Es decir, estas expropiaciones, no obstante fundamentarse en la causal de utilidad pública; expropiaron tierras de propiedad de privados, para entregar el dominio de estos inmuebles a otros privados; consiguiendo un efecto no querido por el Constituyente de 1993.

Con ello, inferimos preliminarmente que, indistintamente del tipo de casual expropiatoria recogida por la Constitución o la norma especial, dependerá de la autoridad que determina la expropiación (Congreso de la República), la interpretación o el contenido que le confiere; ya que el ordenamiento jurídico, deja un amplio margen de discrecionalidad, al Congreso, al autorizar o no las expropiaciones, dependiendo de los casos concretos.

La noción de necesidad pública como causal de expropiación hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construcción de obras de infraestructura que luego pone al servicio de la población, para la satisfacción de sus necesidades que les permita desarrollar íntegramente su personalidad y el ejercicio pleno de sus derechos, y el crecimiento económico de la nación.

Las expropiaciones que invocan la necesidad pública, aluden a medidas que repercuten en beneficio, ventaja o provecho de la población y del desarrollo económico del país, por ejemplo, para la prestación de necesidades básicas de la población en transporte, comunicaciones, riego, electricidad, agua, saneamiento, salud y educación, justicia; mediante la construcción de pistas, carreteras, trenes, edificios públicos, represas, puentes, obras viales, aeropuertos, colegios, hospitales, etc.

Además, la causal de necesidad pública ha merecido una variada interpretación durante la historia republicana, habiéndose invocado por ejemplo para, desarrollo tecnológico: Ley Nº 27816, que autoriza la expropiación de terrenos para el funcionamiento y establecimiento del Radio Observatorio de Jicamarca; con fines ecológicos o paisajísticos: Ley
Nº 29457, que expropia un fundo para la implementación y construcción de un parque ecológico; con fines culturales: Ley Nº 27476, que dispone la expropiación de un inmueble para la reconstrucción y ampliación del Teatro Municipal y Ley Nº 29650, que declara la expropiación de 4 inmuebles para la recuperación y rehabilitación de la Plaza de Acho; para mejorar la calidad habitacional: Ley Nº 30764, que expropia inmuebles para mejorar la calidad habitacional a través de un programa de destugurización.

La necesidad pública es la causa expropiandi, más invocada por el Estado, para justificar las expropiaciones en el Perú.

2. Seguridad nacional

La seguridad nacional es otra de las dos (2) causales que puede ser invocadas por el Estado para fundamentar una expropiación, según lo establecido por el artículo 70 de la Constitución. Cabe indicar que la Constitución de 1993, históricamente es la primera que incorpora la causal expropiatoria de seguridad nacional.

El Libro Blanco de la Defensa Nacional (2005), elaborado por el Ministerio de Defensa, define a la seguridad nacional como:

La situación en la cual el Estado tiene garantizado su independencia, soberanía e integridad y, la población los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.

Esta situación contribuye a la consolidación de la paz, al desarrollo integral y a la justicia social, basada en los valores democráticos y en el respeto a los derechos humanos. (p. 62)

Se considera a la seguridad nacional como el fin primario y elemental del Estado, que alude a una situación en la cual el cuerpo político logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetivos de preservación, desarrollo y continuidad existencial de la nación peruana (García, 1998).

Según el D.S. Nº 012-2017-DE que aprueba la Política de Seguridad y Defensa Nacional, el problema público de la seguridad nacional considera un conjunto de fenómenos sociales, políticos, económicos, diplomáticos, tecnológicos, ambientales y militares que amenazan al Estado y a la población, que ponen en riesgo la continuidad de la Nación, truncando las opciones de desarrollo de las personas.

Según la norma descrita, entre los aspectos que afectan las seguridad nacional se identifica: la capacidad militar de las fuerzas armadas, la protección de la Amazonía, presencia en la Antártida, combate a la minería ilegal, la lucha contra el terrorismo, combate contra el tráfico ilícito de drogas, capacidad para combatir la corrupción, modernización de la gestión pública, gestión de riesgo de desastres, hacinamiento penitenciario y resocialización de sentenciados, inversión en ciencia y tecnología, ciberseguridad, abastecimiento energético, deterioro del medio ambiente, combate a la pobreza y desigualdad social, manejo de conflictos sociales.

Considerando la calidad de aspectos que abarca la seguridad nacional, creemos pertinente su incorporación en el artículo 70 de la Constitución de 1993. No obstante, debemos indicar que no se ha identificado norma autoritativa que expresamente haya invocado la causal de defensa nacional. Sin embargo, se han autorizado afectaciones a favor de las fuerzas armadas invocando las cuales de necesidad y utilidad pública^[5].

3. La causa expropiatoria en el Derecho comparado

Se aprecia, que, en los Estados Unidos, ha venido ocurriendo una interpretación expansiva de la causa expropiandi, la Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, otorga a los gobiernos federal y estatal, la autoridad para tomar propiedad privada para un uso público “public use”, siempre que se pague una justa compensación “just compensation” en la que debe considerarse el valor de mercado de la propiedad (Durham, 1985, p. 1285). Este marco legal limita el denominado dominio eminente “eminent domain”, y define la denominada cláusula de expropiación “takings clause” (Marrell y Valentin, 2017). Cabe indicar que el poder de dominio eminente, puede ser delegado a empresas que brindan servicios públicos (Kent, 2009).

El contenido de la causa expropiandi, en los Estados Unidos siempre ha tenido un sentido más amplio, respecto a ordenamientos como el nuestro; desde su independencia, en la unión americana, se ha expropiado, por ejemplo, para la construcción de ferrocarriles, de carreteras con peajes, y otras obras públicas, en las que si bien el público se benefició del uso de la infraestructura, la tierra expropiada pasó a propiedad de privados, quienes fueron los que finalmente brindaron el servicios públicos (Stoebuck, 1972, p. 598).

Siguiendo esa tendencia, la causal de public use, se ha ampliado a lo largo del siglo XX en los Estados Unidos; en el precedente Berman v. Parker (1954), se sostuvo que la erradicación de los barrios arruinados calificaba como propósito público; Hawaii Housing Authority v. Midkiff (1984), definió que un Estado puede tomar tierras que son propiedad de un pequeño grupo de propietarios privados y redistribuirlo a un amplio grupo de residentes privados siempre que el propósito público sea “conceivable”; en Kelo v. City of New London (2005) sostuvo que una transferencia de propiedad privada a otra entidad privada con el propósito de desarrollo económico satisface el requisito de uso público (Chen y Yeh, 2016). Por ello, se considera que la causal de public use ha alcanzado sus parámetros más amplios, de modo que ahora incluye el desarrollo económico o economic development.

Esta expansión de la causal expropiatoria en los Estados Unidos, proporciona al sector privado un medio legal de obtener propiedad con fines económicos de desarrollo, por ejemplo, para activar zonas deprimidas económicamente. Es decir, se expropia para promover la industria y el comercio (Klemetsrud, 1999). Con la sentencia Poletown Neighborhood Council v. Detroit City (1981), se permitió la expropiación de un barrio residencial, en el que vivían 3438 personas para ejecutar la construcción de una nueva planta de ensamblaje de General Motors (Lebowitz, 1983), se consideró que la finalidad del proyecto fue la creación de empleos, la promoción del bienestar público, y el beneficio creado para la corporación privada fue incidental.

4. Causal expropiatoria en las Constituciones peruanas

Las sucesivas Constituciones Políticas que han regido durante la vida republicana del Perú, tuvieron disposiciones que garantizaron el derecho de propiedad y reconocieron la figura de la expropiación, regulando en sus textos la causa expropiandi^[6], con excepción de la Constitución Política 1823, que no reguló la figura de la expropiación.

La causa expropiatoria de “interés público” es recogida por la Constitución Política de 1826^[7] en su artículo 84, numeral 3; la causa expropiatoria de “bien público” se encuentra contemplada en las Constituciones de: 1828^[8] (artículo 165), de 1834^[9] (artículo 161) y de 1839^[10] (artículo 167); la causa expropiatoria de “utilidad pública”, se reguló en las Constituciones de: 1856^[11] (artículo 25), de 1860^[12] (artículo 26); de 1867^[13] (artículo 25); de 1920^[14] (artículo 38); de 1933^[15] (artículo 29); la causa expropiatoria de “interés social” estuvo reconocida en la Constitución de 1933 (artículo 29) y por la de 1979 (artículo 125).

Así mismo, la causal expropiatoria de “utilidad pública”, estuvo regulada en el artículo 125 de la Constitución de 1979; la causal expropiatoria de “necesidad pública”, se encontró prescrita en el artículo 125 de la Constitución de 1979^[16] y está reconocida en el artículo 70 de la vigente Constitución de 1993; la causal expropiatoria de “seguridad nacional” se encuentra contemplada en el artículo 70 de la vigente Constitución de 1993.

V. BIENES OBJETO DE EXPROPIACIÓN

Las Constituciones Políticas que ha tenido el Perú, en su mayoría no hacen referencia a las clases de bienes que pueden ser objeto de expropiación; de las doce (12) Constituciones^[17] (Ramos, 2018), que rigieron nuestra vida republicana, solo en cuatro (4) de ellas, se hace referencia al respecto: la Constitución de 10 de noviembre 1860 determina en su artículo 26 que: “La propiedad es inviolable, bien sea material, intelectual, literaria o artística: a nadie se puede privar de la suya, sino por causa de utilidad pública, probada legalmente y previa indemnización justipreciada”. Similar redacción la encontramos en el artículo 25 de la Constitución de 1867; el artículo 38 de la Constitución de 1920, y artículo 38 de la Constitución de 1933.

En consecuencia, las Constituciones Políticas de 1860, 1867, 1920 y 1933, determinan que puede expropiarse la propiedad material, intelectual, literaria o artística. Estas Constituciones hacen referencia a una clasificación de bienes, que los divide en: corporales, los cuales tienen una existencia tangible, existen físicamente y pudiendo percibirse por los sentidos; e incorporales o derechos, los cuales carecen de existencia corporal, son producto de la creación intelectual del hombre y pueden percibir intelectualmente (Avendaño, 2003).

No podemos dejar de mencionar que legislativa y doctrinariamente también se distingue entre bienes y cosas; bienes son todas las entidades corporales o incorporales susceptibles de ser objeto de derechos reales en tanto que las cosas serían exclusivamente las entidades corporales (Gonzales, 2009). En cualquier caso, en las normas constitucionales bajo comentario, al determinarse que podían ser objeto de expropiación tanto bienes de naturaleza corporal como incorporal, se permitía expropiar, tanto bienes muebles como inmuebles.

Como se sabe, la más importante clasificación que maneja nuestro sistema legislativo es aquella que los divide en bienes muebles e inmuebles, la misma que tiene trascendencia en cuanto a la transferencia de la propiedad, defensa posesoria, la prescripción adquisitiva, entre otros aspectos.

En ese sentido el artículo 9 del TUO del D. Leg. Nº 1192 determina que pueden ser objeto de expropiación todos los bienes inmuebles de dominio privado. Así mismo, a nivel constitucional no se ha definido qué clase de bienes pueden ser objeto de expropiación, el artículo 70 de la Constitución Política no hace referencia alguna al respecto, lo mismo ocurrió en las Constituciones derogadas que regularon nuestra vida republicana.

En virtud del artículo 9 del TUO del D. Leg. Nº 1192, cualquier bien considerado inmueble por nuestra legislación podría ser objeto de expropiación y no solo los predios urbanos y rústicos. De acuerdo a nuestra legislación son bienes inmuebles los enumerados en el artículo 885 del Código Civil y los determinados por otras leyes. Esta norma determina que son bienes inmuebles, no solo el suelo y sus accesorios como son las edificaciones construidas con carácter permanente, sino también, los “derechos” que recaen sobre estos bienes, y que tiene naturaleza incorporal.

La casuística nacional nos proporciona un ejemplo de expropiación de un bien inmueble de naturaleza incorporal: mediante Ley N° 27816, de 13 de agosto de 2002, se dispuso la expropiación de un terreno de 1,900 hectáreas para el levantamiento de un área de protección funcional para el Radio Observatorio de Jicamarca; así como la expropiación de todas las concesiones mineras constituidas sobre el referido predio.

Es decir, se dispuso la expropiación de concesiones mineras al tener estas la condición de bien inmueble en virtud del numeral 8 del artículo 885 del Código Civil; por tanto, la referida expropiación cumplió estrictamente con la regulación vigente en ese momento, es decir con el artículo 12 de la Ley General de Expropiaciones Nº 27117; norma similar al vigente artículo 9 del TUO del D. Leg. Nº 1192, que habilitaba únicamente la expropiación de bienes inmuebles de dominio privado.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 10 del TUO del D. Leg. Nº 1192, pueden ser objeto de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo; salvo que si por la expropiación independiente del subsuelo y sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o en caso que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente; en cuyo caso el Estado puede optar por expropiar todo el predio.

La norma comentada debe concordarse con el artículo 955 del Código Civil, según el cual, el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto del suelo. Según esta norma, la propiedad del suelo puede ser separada de la superficie, mediante acto jurídico o por ley. La razón de esta norma es regular la propiedad horizontal (Ramírez, 2004), la misma que puede encontrase en cada uno de los planos señalados (subsuelo, suelo y sobresuelo), pensemos en un edificio que puede contar con estacionamientos y depósitos independizados, ubicados en el subsuelo y con departamentos en cada uno de pisos, ubicados en el sobresuelo (Cuadros, 1994).

En consecuencia, al amparo de las normas descritas podría suceder que, el Estado expropie la propiedad horizontal de los edificios, pisos, departamentos, sótanos, áreas comunes; los mismos que al ser bienes independientes cuentan con su propia partida registral; situación que se encuentra en línea con lo dispuesto por el inciso a) de la Sexta Disposición Complementaria Final del TUO del D. Leg. Nº 1192.

Expropiar por separado el subsuelo, suelo y sobresuelo de un predio en el que no aplican las reglas de la propiedad horizontal, al no estar edificado, constituye una hipótesis diferente; ya que se considera que no es posible por pacto, transferir por separado los elementos subsuelo y sobresuelo.

Es decir, no es posible jurídicamente vender el espacio aéreo, reteniendo el dominio del terreno; ni que en el ámbito registral el propietario de un terreno (o de una edificación) pueda independizar o transferir la proyección del espacio aéreo, esto no resulta procedente en tanto sea solo en reflejo del derecho a edificar, por constituir un elemento indeterminado que por su naturaleza no podría tener acceso en un registro de bienes (Rivera, 2003).

Sin embargo, el artículo 955 del Código Civil permite que, en algunos casos, como el contemplada por el artículo 10 del TUO del D. Leg. Nº 1192, se produzca un desdoblamiento de la propiedad predial de tal manera que el subsuelo y el suelo pertenezcan a distintos propietarios.

Como se ha mencionado existen casos, como el de la propiedad horizontal, en la cual las distintas unidades inmobiliarias pueden estar en el subsuelo o el sobresuelo y pertenecer a propietarios distintos^[18], y el caso de los yacimientos mineros o restos arqueológicos que encontrándose en el subsuelo pertenecen al Estado y no al propietario del suelo (artículos 954, segundo párrafo del Código Civil).

Las situaciones en las cuales pueda ser de aplicación el artículo 10 del TUO del D. Leg. Nº 1192, son escasas ya que generalmente la explotación del sobresuelo y del subsuelo repercuten en el suelo, y viceversa^[19], sin embargo, mediante el uso de nuevas tecnologías será posible que al sujeto pasivo solo le sea expropiado el subsuelo y conserve el derecho de propiedad del suelo para ser usado y usufructuado sin problema.

Además, el artículo 11 del TUO del D. Leg. Nº 1192, permite que el sujeto pasivo de la expropiación solicite la expropiación total, cuando el remanente del bien que no es expropiado, sufre una desvalorización significativa o resulta inútil para los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial^[20].

Las expropiaciones del subsuelo podrían darse cuando el Estado realiza actividades en el subsuelo o construye instalaciones subterráneas; sin embargo, si la parte del suelo y sobresuelo quedara inutilizada para una explotación según la finalidad a la que estaba destinado, el expropiado podría exigir la expropiación de la totalidad del inmueble.

Nos parece apropiado lo normado por los artículos 10 y 11 del TUO del D. Leg. Nº 1192, ya que se protege al propietario del predio afectado, indemnizándolo, cuando se afecta la propiedad del subsuelo o sobresuelo; y se le reconoce el derecho a solicitar la expropiación total del bien cuando la expropiación, inutilice el bien en la finalidad a la que estaba destinado.

Por ello llama la atención la disposición contenida en el inciso b) de la Sexta Disposición Complementaria Final^[21]. Esta norma determina que cuando el Estado requiera la construcción de obras de infraestructura en el subsuelo de un predio en el que “no existan construcciones o no se hubiere dado otro fin”, se impondrán servidumbres forzosas legales gratuitas; salvo que el propietario acredite afectación a la superficie o a su utilidad actual o inmediata, caso en el cual procede a valorizarse la afectación acreditada^[22].

Consideramos que, en la hipótesis normativa descrita, se deja al propietario, sin el derecho a ser indemnizado y sin la posibilidad de aprovechar el subsuelo de su bien, con lo cual se estaría limitando gravemente el ejercicio de su derecho de propiedad. En estos casos, en realidad se está expropiando (Luna, 2012), por tanto, el propietario debería ser indemnizado. En cualquier caso, dependiendo de la naturaleza de la obra de infraestructura a construirse en el subsuelo del predio, debería imponerse una servidumbre legal onerosa.

Cabe indicar que en virtud del numeral 4 del artículo 885 del Código Civil, las naves y embarcaciones son consideradas bienes inmuebles, por ficción jurídica, no obstante, no encontrarse físicamente arraigados al suelo. El concepto nave según nuestra legislación, es amplio y comprende cualquier construcción naval destinada a navegar que cuenta con gobierno y propulsión propia, se incluye a los buques, embarcaciones pesqueras, naves recreativas, naves deportivas, naves especiales como las científicas, hidrográficas, remolcadores, etc.^[23]. En consecuencia, los bienes antes descritos al ser considerados inmuebles son susceptibles de expropiación.

Por otra parte, el artículo 10.4 del TUO del D. Leg. Nº 1192, establece que el tratamiento de los locales y bienes de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y organizaciones internacionales está sujeto a lo dispuesto por los tratados de los que el Perú es parte y otras normas de derecho internacional que puedan ser aplicables al Estado peruano. Respecto a estos bienes el Estado estaría impedido de disponer la expropiación en virtud del artículo 22 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 (Pérez de Cuéllar, 1964).

VI. SOBRE LA CONVENIENCIA DE LA EXPROPIACIÓN DE BIENES MUEBLES

La Ley General de Expropiaciones D. Leg. N° 313 de 14 de noviembre de 1984, históricamente fue la última norma que permitió la expropiación de bienes muebles; su artículo 8 determinaba que pueden ser objeto de “expropiación todos los bienes de dominio privado”. Las posteriores normas limitaron la afectación solo a los “bienes inmuebles de dominio privado”, es el caso del artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo Nº 1192. Según el actual criterio adoptado por el legislador, no tiene sentido expropiar bienes muebles por ser fácilmente adquiribles (Arias-Schreiber, 1984).

Consideramos que en circunstancias normales, es posible producir o adquirir, en el mercado interno o internacional, bienes muebles, debido al desarrollo de las comunicaciones electrónicas y de los medios de transporte que hacen ágil el comercio; sin embargo, cuando ocurren situaciones, de catástrofe, perturbación de la paz u orden interno, graves circunstancias que afecten la vida de la nación, que configuran estados de emergencia; o de invasión, guerra, exterior o guerra civil, que justifican un estado de sitio, según lo prescrito por el artículo 137 de la Constitución; se generan otros escenarios y necesidades que hacen difícil y urgente que el Estado se agencia de determinados bienes muebles.

Por ello, en la actual coyuntura generada por la pandemia del virus de SARS-CoV-2, planteamos la conveniencia de la expropiación de bienes muebles escasos e indispensables para gestionar esta epidemia, como por ejemplo: equipos para cuidados intensivos, ventiladores mecánicos, monitores, concentradores de oxígeno medicinal, plantas generadoras de oxígeno, tanques criogénicos e isotanques, tanques de almacenamiento de aire y de oxígeno, camiones cisterna y semirremolques cisterna para líquidos criogénicos, y demás equipos e instrumentos médicos, actualmente escasos y necesarios para tratar la enfermedad del COVID-19.

Desde el 15 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia nacional, mediante Decreto Supremo
Nº 044-2020-PCM, restringiéndose el ejercicio de los derechos constitucionales a la libertad, la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito, por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de la pandemia de COVID-19.

El estado de emergencia se prorrogó hasta la fecha de redacción de este artículo; y partir del mes de enero del año 2021, el país se encuentra enfrentando la segunda ola de la pandemia, con más de 200 fallecimientos diarios en promedio, de un total de 46,094 fallecidos (Ministerio de Salud [MINSA], 2021, p. 17). A fines de febrero de 2021, los hospitales se encuentran al límite de su capacidad, existiendo 15,000 pacientes hospitalizados, lo cual se agrava debido a la escasez de oxígeno medicinal, que impide darles tratamiento efectivo (AFP, 2021a), existiendo un déficit de 110 toneladas al día (De la Quintana, 2021).

Con fecha 25 de junio de 2020, el congresista de la República, José Luis Ancalle Gutiérrez, del grupo parlamentario Frente Amplio, presentó el Proyecto de Ley N° 5636 (Proyecto de Ley 05636/2020-CR, 2020) a fin de crear el marco regulatorio para la expropiación de plantas de fabricación, establecimientos de distribución y balones de oxígeno medicinal, a fin de combatir los efectos del COVID-19, en los centros de salud del Ministerio de Salud –MINSA– y del Seguro Social de Salud –Essalud–.

El referido proyecto se propone la regulación legal, para la expropiación de bienes muebles, ya que las plantas de producción de oxígeno, están compuestas de partes que se pueden trasladar fácilmente, incluso las plantas pueden instalarse en contenedores o remolques, lo que les da movilidad, al igual que los balones de oxígeno.

Al año siguiente y ante la falta de una adecuada gestión del gobierno para adquirir plantas de oxígeno (Ciriaco, 2021), el presidente de la República, Francisco Sagasti, por medio de la prensa, pidió apoyo a las empresas industriales, mineras y de hidrocarburos que generan oxigeno como insumo en sus procesos productivos, a fin de redirigirlo al tratamiento de los pacientes con COVID-19 (Gestión, 2021a); la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), respondió que las empresas mineras no poseen plantas generadoras de oxígeno medicinal (Gestión, 2021b).

No obstante, lo expresado por la SNMPE, muchos expertos manifestaron que las mismas plantas generadoras de oxígeno industrial, con ciertas modificaciones, pueden producir oxigeno medicinal; esta posibilidad ya había sido advertida por la Defensoría del Pueblo en un informe emitido meses antes (Defensoría del Pueblo, 2020).

En medio de este debate, y ante la inacción del gobierno, los pacientes continúan muriendo en los hospitales por falta de oxígeno y las personas hacen colas de varios días en los lugares de venta, en muchos casos infructuosamente (AFP, 2021b), a fin de tratar a sus familiares en sus propias casas, debido a que los hospitales ya no cuentan con disponibilidad de camas y las clínicas privadas cobran por sus servicios tarifas imposibles de pagar.

La situación actual grafica el acontecimiento imprevisible de una pandemia, que viene agravándose. Recientes proyecciones anuncian el inevitable surgimiento de otras pandemias (National Geographic España, 2020). Así mismo, pueden ocurrir situaciones de catástrofe, actos de terrorismo, sabotaje, perturbación de la paz u orden interno, y cualquier otra grave circunstancia que afecten la vida de la nación; invasión, guerra, exterior o guerra civil; en estos escenarios, el Estado debe contar con la posibilidad de poder expropiar bienes muebles indispensables para afrontas estos eventos.

Por estas consideraciones, nos encontramos a favor de la expropiación de bienes muebles, el sentido que la afectación no se restrinja solo a bienes inmuebles con fines de obra pública. En ello, coincidimos con una concepción moderna y expansiva de la expropiación (Nieto, 2014). En el Derecho comparado, el objeto de la expropiación forzosa, se ha ido expandiendo y complicando con el tiempo debido al constante cambio de las necesidades de la Administración, extendiéndose a todos los derechos e intereses patrimoniales (Ballesteros, 2019).

En el Perú, la tendencia histórica es haber pasado de la afectación de bienes de toda naturaleza, a circunscribirla solo a los bienes inmuebles. Por ejemplo, citamos el caso del Decreto Supremo N° 0035-78-AA, que autorizó la expropiación de maquinaria, herramientas, equipo, vehículos y demás bienes muebles existentes en predio ubicado en Pacasmayo, departamento de La Libertad; el Decreto Supremo N° 131-83-AG de autorizó la expropiación de las maquinarias, herramientas y demás bienes agrarios existentes en el predio rústico ubicado en Morropón, departamento de Piura; la Ley Nº 18168 que expropió acciones de la Editora Nacional S.A.; y la Ley N° 20681, que expropió acciones de las empresas editoras de los diarios: El Comercio, La Prensa, Correo, Ojo, Última Hora y Expreso, y el Decreto Ley Nº 11273, que expropió un equipo de radio telefonía para el tráfico aéreo comercial.

Es a partir de la Ley Nº 27117, publicada el 20 mayo 1999, que se restringió la expropiación solo a bienes inmuebles de dominio privado, recortándose con ello el alcance de la potestad expropiatoria del Estado. A criterio del legislador, un objeto reducido de expropiación como el previsto en el Decreto Legislativo Nº 1192 garantizaría al administrado que el Estado no podrá despojarlo de otros bienes patrimoniales que no sean sus bienes inmuebles, lo cual significaría un régimen de inversiones más garante y atractivo para los agentes privados (Huapaya, 2016).

VII. LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA

El pago de indemnización justipreciada, justiprecio o justo precio, al sujeto expropiado, es un requisito para que el Estado pueda adquirir la propiedad del bien por expropiación, según el artículo 70 de la Constitución Política. La indemnización es una compensación económica reconocida al expropiado por el sacrificio impuesto en favor del interés público y la seguridad nacional; sin indemnización estamos ante una simple confiscación.

Indemnizar implica restituir integralmente al propietario, el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. Indemnizar quiere decir, dejar indemne o sin daño; equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica (Dromi, 2001).

En efecto, el monto de la indemnización justipreciada debe impedir que se vea reducido el patrimonio del expropiado, no debe incrementarlo, solo lo equilibra, lo iguala. El pago del justiprecio no implica un incremento en el patrimonio del expropiado, por ello no genera renta; en ese sentido ha sido entendido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00319-2013-PA/TC, que dispuso la inaplicación, del artículo 5 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, D. Leg. Nº 774, según el cual, las enajenaciones por expropiación, se encuentran afectas al pago del impuesto a la renta, al considerarse que el pago del justiprecio, no implica una “renta” o “ganancia” que acreciente el capital del expropiado^[24].

Dicha situación ha sido corregida por el artículo 13.5 del TUO del D. Leg. Nº 1192, al disponer que, el monto del impuesto a la renta y demás gastos tributarios, así como los gastos registrales y notariales, son asumidos por el Estado y no forman parte del valor de tasación. Al respecto consideramos que la “solución” legislativa al problema no es la mejor, ya que se sigue considerando que el pago del valor del justiprecio genera renta a favor del expropiado, y que el pago del impuesto por dicha renta, debe ser asumido por la entidad expropiante y no por el expropiado; es decir, se genera una situación en la que el “Estado se paga a sí mismo”, cuando lo que debió regularse es la inafectación o exoneración del impuesto a la renta, de las enajenaciones por expropiación.

Por otra parte, el artículo 13.1. del TUO de D. Leg Nº 1192, establece que la indemnización justipreciada comprende el valor comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la indemnización por daños, que el sujeto activo de la expropiación debe pagar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.

El valor comercial, también denominado en doctrina, valor venal de plaza o valor objetivo, es el precio comercial de venta (Legón, 1934). Es lo que la cosa realmente vale para la generalidad en el mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar del bien expropiado y al tiempo de la desposesión (Dromi, 2001).

El valor comercial o valor venal consiste en el justo precio que habría tenido el bien en una libre contratación. Este valor puede acrecentarse por el “valor potencial” que corresponde asignarle al bien considerando razonablemente sus aptitudes para explotarlo de acuerdo a sus características. Para la determinación del valor venal pueden influir los valores de la zona, o sea, los alcanzados en compraventas de tierras en zonas aledañas al inmueble que se expropia (Casas, 2005).

Cabe indicar que por según lo prescrito por el artículo 12 del TUO del D. Leg. Nº 1192, la unidad orgánica competente de la Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, es el órgano encargado de fijar el valor de la tasación para adquirir inmuebles destinados a la ejecución de obras de infraestructura.

En este punto, no debemos perder de vista, que el valor de tasación es fijado por un órgano, que si bien técnico, forma parte de la administración pública; por tanto, ante la disconformidad del expropiado de aceptar la valorización administrativa, se reconoce el derecho a que un tercero imparcial (juez o árbitro), solucione este conflicto de intereses y determina finalmente el quantum de la indemnización. Esta exigencia, se constituye en una garantía reconocida por la normatividad (Villar, 1964).

El Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado por Resolución Ministerial Nº 172-2016-Vivienda, modificado por las Resoluciones Ministeriales N° 424-2017-Vivienda y 124-2020-Vivienda, norma aplicable para la tasación de bienes con fines de expropiación, determina que la tasación es el procedimiento a través del cual el perito inspecciona, estudia y analiza las cualidades y características de un bien, en determinada fecha para fijar su valor razonable (artículo 3.1., numeral 3).

El artículo 13.1 del TUO del D. Leg. Nº 1192, contiene normas para realizar la tasación de los bienes inmuebles objeto de expropiación, orientadas casi exclusivamente a la propiedad predial. La norma determina que el valor de tasación debe considerar el valor comercial del inmueble, lo cual debe incluir:

- El valor del terreno, de edificaciones y plantaciones

El Reglamento Nacional de Tasaciones contiene disposiciones para la tasación de bienes con fines de expropiación, atendiendo a una determinada clasificación de bienes. Por ello, tiene reglas para la tasación de: predios urbanos (art. 4 y ss.); unidades inmobiliarias sujetas al régimen de propiedad exclusiva y común (art. 38 y ss.); predios en isla rústica y predios en zona de expansión urbana (art. 55); predios rústicos (art. 78) y predios eriazos (art. 98); servidumbres y usufructos (art. 108); y embarcaciones (193 y ss.), entre otros. Así mismo deberá tenerse en cuenta la zonificación del inmueble, según el plano de zonificación y la resolución que lo aprueba (art. 15, D. Leg. Nº 1192).

El procedimiento de tasación implica en primer término, determinar a qué clase pertenece el bien expropiado. Este es el primer punto de controversia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de expropiación, ya que de ello depende, las reglas a aplicarse en un procedimiento de tasación, y la selección de los predios homologados cuyos valores comerciales servirán como referencia a fin de realizar la tasación. Estos temas son resueltos finalmente, en instancia judicial o arbitral.

Por ejemplo, en el caso del laudo Luis Flores Molina v. Ministerio de Transportes y Comunicaciones (2020), que resolvió la controversia sobre la expropiación de un predio para la ampliación del Aeropuerto Capitán FAP Carlos Martínez Pinillos ubicado en el distrito de Huanchaco, provincia de Trujillo, consideró el predio a expropiar como terreno rústico en zona de expansión urbana^[25]. Así mismo, en el laudo Agroindustrias Las Rositas vs. Provías Nacional (2020), el inmueble a expropiar se clasificó como rústico en zona de expansión urbana, con base en un certificado de expansión urbana, expedido por la municipalidad distrital correspondiente (fundamento 78).

En el laudo Jockey Club del Perú vs. Municipalidad Metropolitana de Lima (2020), se determina al predio a expropiar como una isla rústica, ya que se trata de un terreno sin habilitar, circundado por zonas con habilitación urbana que mantiene su condición legal como predio rústico. En el fundamento VI del laudo se argumenta: “no hay mejor ejemplo de isla rústica que los terrenos del JCP. Un área enorme embebida en la ciudad, y rodeada de áreas absolutamente urbanizadas”.

Así mismo, el artículo 3.2. numeral 33 del Reglamento Nacional de Tasaciones determina que el valor comercial de los bienes se obtiene del estudio y análisis del mercado de bienes de similares características u homogenizados al bien tasado, en la fecha de tasación. Además, con relación al valor comercial del terreno urbano^[26], se determina con base en la comparación de muestras de mercado inmobiliario de la zona en la que se ubica el predio a tasar, identificando por lo menos cinco (5) muestras con características similares y/u homologadas. Similar criterio se tiene en el caso de los terrenos ubicados en islas rústicas^[27] y para los terrenos rústicos^[28].

Al respecto se aprecia que, en el laudo Calderón de Flores v. Ministerio de Transportes y Comunicaciones (2020), se acoge el criterio de la pericia de oficio, en la que se consideró valores comerciales, de terrenos homogenizados, según precios obtenidos de las escrituras públicas de compraventa e información de los registros públicos (considerando 6.24); rechazándose los valores consignados en la pericia de parte, al haberse obtenido en internet, de la página web de una inmobiliaria, ya que no “reflejan valores que corresponden a operaciones reales y concretas, sino a montos que serán materia de negociación” (fundamento 6.55).

Cada una de las partes, en un proceso de expropiación puede ofrecer como sustento de sus pretensiones, una pericia. Así mismo, según el artículo 34.5 del D. Leg. Nº 1192, el árbitro o juez tiene la facultad de disponer una tasación de oficio que deberá elaborarse conforme a los criterios establecidos en el artículo 13, y “respetando la fecha y elementos de la inspección ocular del informe técnico de tasación emitido por el órgano encargado”. El haber inobservado esta norma, sin la debida fundamentación, fue causal de anulación de un laudo arbitral mediante Resolución de 20 de enero de 2020, emitida por la Primera Sala Civil - Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Lima, recaída en el Exp. Nº 00389-2019 (considerando 2.6. y ss.).

El artículo 28 del Reglamento Nacional de Tasaciones, establece que el valor de la edificación es la sumatoria del valor de las áreas techadas, de las obras complementarias y de las instalaciones fijas y permanentes, las mismas que se tasan de acuerdo a las características predominantes de cada una. Los artículos 29 y siguientes, del citado reglamento, regulan los criterios de tasación de las edificaciones.

Con relación al valor de los cultivos o plantaciones el literal c) del artículo 13.1 del TUO del D. Leg. Nº 1192, establece que el valor del bien debe incluir el valor de los cultivos permanentes existentes, de corresponder. Además, la norma señala, que solo si los cultivos transitorios fueron sembrados antes de la inspección ocular, el sujeto activo podrá acordar un plazo para la entrega del bien inmueble, en el que se considere la cosecha de los mismos. De lo contrario, la valorización considerará el valor de los cultivos transitorios^[29]. Los artículos 83 y siguientes del Reglamento Nacional de Tasaciones determinan los criterios de valorización de las plantaciones transitorias y permanentes.

- La finalidad a la que haya estado destinado el bien

El artículo 17 de la Ley General de Expropiaciones Nº 27117, determinaba que el valor del bien deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado este, al disponerse la expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicación de la ley autoritativa de la expropiación. No hay regulación al respecto en el vigente TUO del D. Leg. Nº 1192.

La norma determinaba que se trataba de obras o proyectos a los que estaba destinado el bien por parte del propietario antes de disponerse la expropiación y no de las obras que realizará el Estado como consecuencia de la expropiación. Las obras proyectadas por el Estado y que motivaron la declaración de necesidad pública o seguridad nacional, si bien pueden aumentar el valor del bien no se toman en cuenta a efecto de calcular del valor del bien^[30].

- Valor de las mejoras

El artículo 15.4 de la Ley General de Expropiaciones Nº 27117 determinaba que la indemnización justipreciada no comprendía el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar, por el sujeto pasivo con posterioridad a la “fecha de publicación de la resolución” que dispone la ejecución de la expropiación.

Los literales b) y d) del artículo 13.1 del TUO del D. Leg. Nº 1192, determinan que la tasación no comprende el valor de las mejoras, cultivos o elementos existentes en el inmueble realizados con posterioridad a la “fecha de la inspección ocular”, solo se reconocen las mejoras realizadas y acreditadas de manera previa a la fecha de la inspección ocular realizada por el perito tasador. Se aprecia que el cambio efectuado en la norma vigente, es en favor del sujeto expropiado, pues se da un mayor margen de tiempo, para el reconocimiento de las mejoras efectuadas por el sujeto pasivo.

- Daños y perjuicios

El artículo 13.2 del D. Leg. Nº 1192 determina que el justiprecio debe comprender únicamente el lucro cesante y daño emergente, siempre que se encuentren acreditados o cuenten con un informe debidamente sustentado por parte del Sujeto Activo o del Beneficiario. Así mismo, el Reglamento Nacional de Tasaciones contiene reglas para determinar el valor del quatum de la indemnización por daño emergente y lucro cesante en los artículos 173 y siguientes.

Como ya se ha mencionado, el artículo 15 de la Ley General de Expropiaciones determina que el Estado debe pagar el valor de tasación comercial del bien y además indemnizar al sujeto pasivo, en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.

Además, el artículo 70 de la Constitución Política establece que procede la expropiación previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que “incluya compensación por el eventual perjuicio”. Estas normas distinguen claramente entre el valor del bien y los daños y perjuicios (debidamente probados), determinando que ambos conceptos serán reconocidos al expropiado.

La derogada Ley General de Expropiaciones Nº 27117^[31] reconocía al expropiado, compensación en caso de acreditarse “daños y perjuicios”, sin establecer que tipos de daños debían ser reconocidos; así mismo las derogadas leyes especiales N°s 27628^[32] y 30025^[33], desarrollaron el contenido de la indemnización por daños; determinando que el sujeto expropiado tiene derecho a una indemnización por el perjuicio, que incluya “el daño emergente y lucro cesante”. Debemos destacar que estas normas solo hacen referencia a la indemnización por daños al patrimonio del sujeto expropiado.

Respecto a la valorización del daño emergente y lucro cesante, nos remitimos a los artículos 176 y 178 del Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado por Resolución Ministerial 172-2016-Vivienda, modificado por las Resoluciones Ministeriales N° 424-2017-Vivienda y Nº 124-2020-Vivienda

En este punto, cabe preguntarse si son indemnizables los “daños extrapatrimoniales, morales o subjetivos” originados por el acto expropiatorio. Al respecto debemos mencionar que las Leyes Nºs 27117, 27628 y 30025 no hicieron referencia alguna al “daño extrapatrimonial”, que eventualmente, podría originar el acto expropiatorio, al propietario despojado del bien “querido”.

Con relación a los daños extrapatrimoniales originados por expropiaciones, se sostiene que el daño que ocasiona el desarraigo de la vida en una nueva ubicación y el desplazamiento del hogar, en el entendido que cada parcela de tierra es diferente incluso a la tierra que lo limita, tienen tal relevancia, que no puede compensarse justamente con ninguna suma de dinero (Marrell y Valentín, 2017). Por ello, con relación a la expropiación, la indemnización por daño extrapatrimonial, buscaría reparar el daño que afecta la esfera sentimental del sujeto, en cuanto su expresión es el dolor y el sufrimiento, denominado por un sector de la doctrina como daño moral (Fernández, 2000).

Al respecto García de Enterría, opina que la indemnización o justiprecio solo se extiende al valor objetivo de los bienes o derechos expropiables y no, por consiguiente, al valor subjetivo que en la persona del titular pudieran tener (García de Enterría, 1989, p. 121). Así mismo, Dromi, al comentar el artículo 10 de la Ley de Expropiaciones argentina
N° 21.499, según el cual, están excluidos de la indemnización, las circunstancias de carácter personal y los valores afectivos^[34], considera que esta restricción es razonable puesto que no sería justo que el Estado tuviera que reparar valores, tal vez muy razonables en el fuero íntimo, pero carentes de relevancia en el ámbito externo (Dromi, 2001, p. 826).

En el marco de las derogadas Leyes Nºs 27117, 27628 y 30025, se dictaron laudos en los que se reconocieron indemnizaciones por daño moral. Citamos como ejemplos: el laudo Mariano Santos Rojas vs. Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (2014) y el laudo, seguido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones vs. Olga Ramírez Chira (2014).

Sin embargo, en el caso del laudo Eusebia Rojas vs. Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao (2014), el Poder Judicial ejerciendo el control constitucional del arbitraje, dispuso la anulación parcial en el extremo que declara fundada la pretensión por “daño moral y personal” del laudo, mediante resolución recaída en el Exp. Nº 353-2014, emitida por la Segunda Sala Civil - Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, al considerar que la pretensión indemnizatoria por daño moral, no constituye materia arbitrable, al no estar contemplada en la ley.

Posteriormente, con la publicación del D. Leg. Nº 1192 el 23 de agosto de 2015, consideramos que el tema ha quedado claramente definido, en el sentido de que solo pueden ser indemnizados los daños patrimoniales, mas no los daños extrapatrimoniales, como es el caso de los daños a la persona o daños morales o subjetivos. En ese sentido debe entenderse la regulación, desde la sanción del texto original del artículo 13.2 del D. Leg. Nº 1192^[35], el cual dispone expresamente que, la indemnización por el eventual perjuicio comprende “únicamente” el daño emergente y lucro cesante, agregándose que “no procede indemnización de carácter extrapatrimonial”. Interpretamos que, al consignarse en la aludida norma: “indemnización de carácter extrapatrimonial”^[36], ha querido decirse: “indemnización por daño extrapatrimonial”; por ello, debemos colegir que actualmente se encuentra prohibido otorgar indemnizaciones por daños extrapatrimoniales como son los daños a la persona, daños morales, daños sentimentales o daños subjetivos.

VIII. PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIÓN Y PROCESO DE EXPROPIACIÓN - ¡EXPROPIAMOS PRIMERO - Y PAGAMOS DESPUÉS!

Según lo prescrito por el TUO del D. Leg. Nº 1192, la expropiación se realiza en dos etapas: inicialmente se realiza una etapa administrativa, y posteriormente una etapa jurisdiccional. Previo a ello, existe una etapa de trato directo, en la cual la administración realiza una oferta directa al sujeto expropiado. La etapa administrativa tiene como requisito la expedición de la ley autoritativa, emitida por el Congreso de la República, en la que se señala la causal de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación.

El artículo 26 del TUO del D. Leg. Nº 1192, determina que el rechazo de la oferta de adquisición, da inicio al procedimiento de expropiación. El artículo 27, establece que dentro de los quince días hábiles siguientes de rechazada la oferta o de vencido el plazo de aceptación, el sujeto activo, vale decir, el ministerio correspondiente, gobierno regional o local, responsable de la tramitación de la expropiación, expide la norma que aprueba la ejecución de la expropiación del bien inmueble.

Conforme al artículo 28 del TUO del D. Leg. Nº 1192, la norma que aprueba la ejecución de la expropiación, debe contener (entre otros aspectos): la aprobación del “valor de la tasación” y la orden de consignar dicho monto, a favor del sujeto pasivo; la orden de inscribir el inmueble a favor del beneficiario, en los registros públicos; y la orden de notificar al sujeto pasivo, requiriéndole la desocupación y entrega del bien inmueble, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento de ejecución coactiva para el lanzamiento o toma de posesión del inmueble.

Así mismo, de acuerdo al artículo 28, numeral 3 de la citada norma, la consignación del monto del “valor de tasación”^[37] a favor del sujeto pasivo, debe efectuarse dentro de los diez días hábiles siguientes de emitida la norma que aprueba la expropiación. Además, el artículo 30 prescribe que, dentro de los cinco días hábiles siguientes de emitida la norma que apruebe la ejecución de la expropiación y notificada la consignación al sujeto pasivo, la entidad pública expropiante, remite a los registros públicos, la orden de inscripción de la expropiación. Luego de recibida la orden de inscripción de la expropiación, dentro de los siete días hábiles siguientes, debe ser inscrita la transferencia a nombre del beneficiario.

A efecto de facilitar que la entidad pública, tome posesión del bien, los artículos 39 y siguientes del D. Ley Nº 1192, regulan un procedimiento de ejecución coactiva, en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26979 - Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, permitiendo que la entidad, por medio de su ejecutor coactivo, ordene el lanzamiento contra los ocupantes y bienes que se encuentren en el predio materia de expropiación, disponiendo el descerraje del inmueble de ser necesario.

La segunda etapa de la expropiación, tiene carácter procesal y se realiza ante autoridad jurisdiccional que puede ser judicial o arbitral^[38]; según el artículo 34 del TUO del D. Leg. Nº 1192, esta vía se encuentra habilitada, cuando las partes pretenden cuestionar los siguientes aspectos: a) La revisión del valor de tasación del bien inmueble objeto de expropiación; b) La solicitud de expropiación total del inmueble, en los casos que el sujeto activo realice una expropiación parcial, solo cuando el remanente del bien inmueble que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial; c) Las duplicidades de partidas registrales, en las que se consigna el bien objeto de expropiación.

Sin embargo, el artículo 32 de la citada norma determina que, el inicio de un proceso judicial o arbitral, a efecto de resolver algunas de las pretensiones descritas en el párrafo anterior; no suspenden el procedimiento de expropiación, ni la inscripción del dominio a favor del beneficiario, ni el procedimiento de ejecución coactiva, tampoco limita al sujeto activo a entregar el certificado de consignación a favor del sujeto pasivo.

Apreciamos que la norma bajo comentario, determina que el acto expropiatorio se realiza, íntegramente en la vía administrativa, desde su inicio con la emisión de las normas que determinan y ordenan la ejecución de la expropiación, hasta la transferencia de propiedad a favor de la entidad beneficiada, relegando a la vía jurisdiccional como incidental y sin ninguna repercusión en el resultado final de la expropiación, cual es la transferencia del bien y posterior inscripción a favor de una entidad pública; incluso la toma de posesión, a través de un procedimiento de ejecución coactiva, se realizan sin la intervención de juez o árbitro.

Tal es así, que el artículo 35 del D. Leg. Nº 1192, establece como requisito de acceso a la vía arbitral, que el sujeto pasivo entregue por anticipado el inmueble expropiado. Con ello tenemos que, la vía más rápida para la solución de conflictos derivados de las expropiaciones se encuentra habilitada solo para aquellos que entreguen la posesión del bien. En consecuencia, el legislador ha definido que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en materia de expropiaciones, ya no tiene relación con la protección a la propiedad en los términos del artículo 70 de la Constitución, que solo permite la transferencia del inmueble cuando se ha pagado previamente una “indemnización justipreciada”, en el entendido que dicha indemnización, debe ser determinada en última instancia por autoridad jurisdiccional, investida de autonomía e imparcialidad.

El régimen actual reduce, la tutela jurisdiccional a un simple reclamo independiente y/o posterior, sobre el valor de la tasación, pero sin incidencia en cuando a la transferencia de la propiedad del bien expropiado, a favor del Estado. Es decir, se transgrede la garantía establecida en el artículo 70 de la Constitución, según la cual, el Estado puede ejercer su poder expropiante y transferir a su favor, “previo pago en efectivo de indemnización justipreciada”. Nótese que la norma constitucional, no dice: “previo pago del valor de tasación”, cálculo que es efectuado por un órgano del Ministerio de Vivienda, sino que emplea el término “justiprecio” que incorpora un criterio de justicia, que solo puede brindar, la actuación de un órgano jurisdiccional.

Este modelo de “expropiación administrativa” regulado por el D. Leg. Nº 1192, tiene su antecedente en la Ley Nº 30327 de 21 de mayo de 2015, que reguló un régimen especial, para expropiación de inmuebles con fines de ejecución de obras de infraestructura de gran envergadura, que coexistía con el régimen general, impuesto por la Ley General de Expropiaciones N° 27117 de 20 de mayo de 1999 y con el régimen especial de la Ley Nº 30025. Sin embargo, a diferencia de la Ley Nº 30327, en las Leyes Nºs 27117^[39] y 30025^[40], se cumplió estrictamente con el artículo 70 de la Constitución de 1993, en el sentido que solo se transfería el bien expropiado, una vez terminado el proceso de expropiación en sede judicial o arbitral, con sentencia o laudo fijando el valor del justiprecio. Citamos como ejemplo, de cumplimiento de la norma, las Casaciones Supremas N° 193-2012-Ica^[41] y N° 2100-2011-Callao^[42].

Tan importante era el pago del valor del justiprecio establecido en sede arbitral, que la derogada Ley Nº 27117 prescribía que, una vez emitido el laudo con la determinación del valor del justiprecio, el tribunal arbitral requería al expropiante, la consignación de la indemnización justipreciada, dentro de los cuarenta días siguientes, bajo “apercibimiento de caducidad” de la expropiación^[43]. La referida disposición de la Ley Nº 27117 ha sido derogada, y el TUO del D. Leg. Nº 1192 no contiene norma de similar naturaleza; por el contrario, en esta norma se regula que, las decisiones arbitrales o judiciales, con autoridad de cosa juzgada, que ordenan el pago de montos adicionales, deberán ser pagadas por el sujeto activo en un plazo máximo de veinte días “hábiles”; sin embargo, no sanciona el incumplimiento, con la caducidad de la expropiación^[44].

Respecto a la aplicación del artículo 32 de la Ley General de Expropiaciones Nº 27117, que reguló la figura de la caducidad de la expropiación, por incumplimiento del pago del valor del justiprecio; invocamos la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 08448-2013-PA/TC, que reafirma la facultad que tienen los tribunales arbitrales de declarar la caducidad de una expropiación, ante el incumplimiento de un laudo previo que ellos mismos emitieron, que definía el valor del justiprecio y disponía su pago.

IX. EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL

El actual régimen general de expropiaciones determina que el pago del valor de tasación calculado por la entidad administrativa (Ministerio de Vivienda), es requisito para la transferencia del bien expropiado a favor del Estado; sin embargo, con ello no se cumple con la exigencia constitucional del previo pago del justiprecio para el perfeccionamiento de la expropiación, pues puede tratarse de una valorización defectuosa, que no cumple con los criterios exigidos. Al respecto se sostiene que el problema de determinar el justiprecio no es problema puramente técnico, sino que se trata de un problema más bien jurídico, el problema de aplicar el “concepto jurídico indeterminado” que el término “justo precio” implica, en cada caso concreto (García de Enterría y Fernández, 2002, p. 299).

Es importante el papel que juega, el criterio y la apreciación razonada de los jueces y árbitros, que actúan como terceros imparciales. Es evidente que solo una autoridad jurisdiccional, juez o árbitro, puede determinar el valor del justiprecio. Más aún, en el caso de la determinación del monto de los daños y perjuicios, que implica una actividad, estrictamente de probanza; ya que solo el expropiado conoce los daños sufridos por el acto expropiatorio y solo este puede aportar los medios probatorios necesarios para sustentarlos. Por ello, es importante que mientras no se determine el valor del justiprecio por autoridad jurisdiccional, y no se pague este monto, el bien afectado debe permanecer en propiedad del sujeto expropiado.

La exigencia institucional de un “justo precio” impone necesariamente la disponibilidad de una vía judicial plenaria para poder verificar esa “justicia en cada caso” (García de Enterría y Fernández, 2002, p. 279), y el pago de este valor, constituye requisito para la expropiación. La competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien expropiado, está subordinada a la “condición” de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir sin daño. Una expropiación sin indemnización, o con una “indemnización injusta”, importa una confiscación o despojo carente de sustento jurídico (Dromi, 2001, p. 825).

El problema de posponer el pago del justiprecio, determinado por una autoridad jurisdiccional, a un momento posterior a la transferencia de la propiedad y la posesión del bien, a favor de la entidad expropiante; trae como riesgo que la administración pública pierda el interés de pagar el referido valor. Por ello proponemos que se instituya, tal como estaba regulado en la Ley Nº 27117, la caducidad de la expropiación por falta de pago del valor del justiprecio (o la eventual diferencia existente, con el valor de tasación previamente consignado). Y en caso que no sea posible la caducidad de la expropiación, debido al avance de la obra pública, proponemos como alternativa que se imponga un resarcimiento adicional, equivalente a un porcentaje del valor del justiprecio, además de las sanciones administrativas y penales que corresponda a los funcionarios responsables.

CONCLUSIONES

Actualmente existe un régimen excepcional para expropiaciones con fines de ejecución de obras de infraestructura regulado por el TUO del D. Leg. Nº 1192, y un régimen general para las demás expropiaciones, regulado por el Código Procesal Civil.

La necesidad pública es la causal expropiatoria, para justificar las expropiaciones en el Perú, y ha tenido una amplia interpretación para realizar diversos tipos de expropiaciones como, para desarrollo tecnológico, con fines ecológicos o paisajísticos, con fines culturales, para mejorar la calidad habitacional ejecutándose programas de destugurización, incluso para beneficiar a terceros como el caso de la Ley Nº 28687, que declaró de necesidad pública, la expropiación y posterior titulación en beneficio de los pobladores de los terrenos ocupados por posesiones informales.

Nuestra legislación reconoce el pago del valor comercial del bien inmueble, las edificaciones y plantaciones, las mejoras realizadas, y los daños patrimoniales producidos por el acto expropiatorio como el daño emergente y lucro cesante, descartándose la indemnización por daños extrapatrimoniales.

Así mismo, proponemos que se instituya la caducidad de la expropiación por falta de pago del valor del justiprecio (o la eventual diferencia existente, con el valor de tasación previamente consignado); y en caso que no sea posible la caducidad de la expropiación, debido al avance de la obra pública, proponemos como alternativa que se imponga un resarcimiento adicional, equivalente a un porcentaje del valor del justiprecio.

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^[1] En el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad (PNIC), se priorizan 52 proyectos en los sectores transportes y comunicaciones, agricultura, saneamiento y energía, en el entendido que son los sectores con mayor impacto en la competitividad y sectores productivos; a realizarse en el plazo de cinco (5) años, por un monto de S/ 100,000’000,000; de un total de 226 proyectos presentados por los ministerios correspondientes, los mismos que se articulan entre sí y deben concretarse en un periodo de 20 años, por un monto total de S/ 363,000’000,000.

^[2] El artículo 8, numeral 8.5 de la Ley N° 30025 preceptuaba que: “Terminado el proceso arbitral o judicial, según sea el caso, y verificado el pago del monto determinado por el tribunal arbitral o juez, en el plazo de veinte días hábiles el tribunal arbitral o el juzgado, según corresponda, dispone la inscripción, con mérito ejecutivo, del derecho de propiedad a favor del sujeto activo o beneficiario de la expropiación, según corresponda, en la correspondiente oficina registral del Registro de Predios de la Sunarp”.

^[3] TUO D. Leg. Nº 1192, Primera Disposición Complementaria Final:

“Primera.- Lo establecido en el presente Decreto Legislativo es de aplicación inmediata a los procedimientos en trámite sobre Adquisición, Expropiación, liberación de Interferencias y transferencia de inmuebles de propiedad del Estado para la ejecución de Obras de Infraestructura, y se adecuarán en la etapa en que se encuentren.

Las expropiaciones que no se encuentren dentro del alcance del presente Decreto Legislativo se regirán bajo las normas del Código Procesal Civil, salvo disposición legal distinta”.

^[4] En el marco de la Constitución de 1979, se autorizaron expropiaciones con la finalidad de formalizar la propiedad de posesionarios informales, para lo cual se expropiaron terrenos de domino privado para ser entregados en propiedad a sus poseedores, es el caso de la Ley N° 25051 de 20 de junio de 1989, que declaró de necesidad y utilidad pública la expropiación de terreno para la expansión urbana; y la Ley N° 24998 de 21 de enero de 1989, que declaró de necesidad y utilidad públicas, la expropiación de terreno ocupado por un asentamiento humano.

^[5] Es el caso del Decreto Supremo N° 007-83-VI de 27 de febrero de 1983, que Declara de Necesidad y Utilidad pública la Ampliación de la Base Naval “Manuel Clavero” y autoriza la expropiación de inmueble para tal fin; y Ley N° 10613 de 15 de julio de 1946, que dispone la expropiación de inmueble para el funcionamiento del “Centro de Estudios Militares del Perú”.

^[6] La Constitución Política de 1823, no reguló la figura de la expropiación.

^[7] Constitución de 1826, “Artículo 84. Son restricciones del Presidente de la República: (…) 3.- No podrá privar a ningún individuo de su propiedad, sino en el caso que el interés público lo exija con urgencia, pero deberá preceder una justa indemnización al propietario”.

^[8] Constitución de 1828, “Artículo 165. Es inviolable el derecho de propiedad. Si el bien público, legalmente reconocido, exigiere la propiedad de algún ciudadano, será previamente indemnizado de su valor”.

^[9] Constitución de 1834, “Artículo 161. Es inviolable el derecho de propiedad. Si el bien público legalmente reconocido exigiere que se tome la propiedad de algún ciudadano, será previamente indemnizado de su valor”.

^[10] Constitución de 1839, “Artículo 167. Es inviolable el derecho de propiedad: si el bien público legalmente reconocido exigiere la propiedad de algún ciudadano, será previamente indemnizado de su valor”.

^[11] Constitución de 1856, “Artículo 25. La propiedad es inviolable: a nadie se puede privar de la suya, sino por causa de utilidad pública legalmente probada y previa indemnización justipreciada”.

^[12] Constitución de 1860, “Artículo 26. La propiedad es inviolable, bien sea material, intelectual, literaria o artística: a nadie se puede privar de la suya, sino por causa de utilidad pública, probada legalmente y previa indemnización justipreciada”.

^[13] Constitución de 1867, “Artículo 25. La propiedad es inviolable, bien sea material o intelectual. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, probada legalmente, y previa indemnización justipreciada”.

^[14] Constitución de 1920, “Artículo 38. La propiedad es inviolable, bien sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada (…)”.

^[15] Constitución de 1933, “Artículo 29. La propiedad es inviolable. A nadie se puede privar de la suya sino en virtud de mandato judicial o por causa de utilidad pública o de interés social, probada legalmente y previa indemnización justipreciada. (…)”.

^[16] Constitución de 1979, “Artículo 125. La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnización justipreciada. (…)”.

^[17] No se han considerado a: la Constitución española de 1812; la del Estados Nor-Peruano de 1836 y Sud-Peruano de 1839, ambas de vigencia breve, y la Ley fundamental para la Confederación Perú-Boliviana, que no tuvo vigencia.

^[18] La Ley Nº 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, de 20 de julio de 1999.

^[19] Pensemos en el propietario de un predio que ejerciendo sus facultades de uso y disfrute sobre el suelo pretenda edificar un edifico de quince pisos necesariamente deberá utilizar el subsuelo para cavar bases profundas o la construcción de estacionamientos subterráneos, así mismo necesariamente la construcción del edificio abarcará el sobresuelo; en este caso, si el predio sufre la expropiación del subsuelo o el sobresuelo, inevitablemente el propietario del predio verá afectado su derecho a construir el edificio.

^[20] Cabe indicar que ésta es una de las pretensiones que puede plantear el sujeto pasivo de la expropiación además de las pretensiones de revisión del valor de tasación del bien inmueble objeto de expropiación y de duplicidad de partidas, según lo prescrito por el artículo 34.1 de TUO del D. Leg. Nº 1192.

^[21] Las causales de expropiación invocadas por la Sexta Disposición Complementaria Final del TUO del D. Leg. Nº 1192, de “interés nacional” y “gran envergadura”, no se encuentran contempladas en el artículo 70 de la Constitución Política.

^[22] La Sexta Disposición Complementaria Final del TUO del D. Leg. Nº 1192, dispone:

“Declárese de interés nacional y necesidad pública la instalación de infraestructura necesaria en el subsuelo para la ejecución de proyectos u obras declaradas de necesidad pública, interés nacional, seguridad nacional y/o de gran envergadura. Para dicho efecto, los titulares de los proyectos u obras, luego de identificados los inmuebles, realiza las siguientes acciones:

a) En caso que existan construcciones en el subsuelo, se procede con la Adquisición o Expropiación conforme al presente Decreto Legislativo.

b) En caso no existan construcciones o no se hubiere dado otro fin, se impondrán servidumbres forzosas legales gratuitas; salvo que el propietario acredite afectación a la superficie o a su utilidad actual o inmediata, caso en el cual procede a valorizarse la afectación acreditada.

(…).

Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, se dictarán las disposiciones complementarias que sean necesarias para la mejor aplicación de lo establecido en la presente disposición, así como el procedimiento aplicable para la imposición de servidumbres legales”.

^[23] Reglamento de Inscripciones de los Registros de Buques, de Embarcaciones Pesqueras y de Naves. Resolución Nº 022-2012-SUNARP-SA: “Artículo 2.- Definiciones. Para efectos de este Reglamento se entiende por: Nave.- La construcción naval principal destinada a navegar que cuenta con gobierno y propulsión propia. Se incluye sus partes integrantes y accesorias tales como aparejos, máquinas e instrumentos, que sin formar parte de la estructura misma se emplean en su servicio. Este término es utilizado indistintamente para referirse a buques, embarcaciones o cualquier otra construcción naval con gobierno y propulsión propia. También se considera nave a la unidad formada por un remolcador y una o más chatas o barcazas sin propulsión, empujadas o remolcadas por aquel”.

^[24] Fundamento 21 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00319-2013-PA/TC: “Estando claro que el procedimiento expropiatorio genera una indemnización justa limitada al valor comercial actualizado del inmueble expropiado y la compensación por daños, sin embargo no podría afirmarse que dicho monto genere algún tipo de ‘renta’ o ‘ganancia’ por su sola percepción o que dicha enajenación obligatoria genere los mismos efectos que una enajenación voluntaria, pues en este último supuesto, siempre se presentará la posibilidad de mejoría económica de ambas partes pues existe la libertad en el establecimiento del valor de la transferencia ya sea que ello resulte impulsado por variables (subjetivas) como lo sería la ventaja comercial de la ubicación del inmueble, los diversos usos comerciales que se puede brindar para su explotación, el aprovechamiento máximo de los ambientes que mantiene en pie, para la inversión que se pretende formular (…)”.

^[25] Según el artículo 3, numeral 41 de las disposiciones generales del Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado por R.M. Nº 172-2016-Vivienda: “La zona de expansión urbana es el área constituida por terrenos rústicos comprendidos en los planes de desarrollo urbano de la municipalidad, para su crecimiento futuro, de acuerdo a la zonificación y plan vial oficial, ubicados generalmente en la periferia del área urbana”.

^[26] Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado por Resolución Ministerial Nº 172-2016-Vivienda, modificado por las Resolución Ministeriales N° 424-2017-Vivienda y Nº 124-2020-Vivienda, “Artículo 24.- Determinación de los valores comerciales de mercado de terreno urbano.

Los valores comerciales de mercado se determinan en base a la comparación de muestras de mercado inmobiliario de la zona en la que se ubica el predio a tasar, identificando por lo menos cinco (5) muestras con características similares y/u homologadas, considerando:

Las características que correspondan a cada muestra, referidas a ubicación, zonificación, extensión, entorno, topografía, fuentes de información de compra-venta y otros aspectos que se consideren necesarios.

De existir muestras que cuenten con edificaciones, se fija el valor del terreno descontando el valor de dichas edificaciones.

Se aplican los factores de homologación a las muestras comparables, que el perito estime necesarios, debidamente justificados”.

^[27] Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado por Resolución Ministerial Nº 172-2016-Vivienda, modificado por las Resoluciones Ministeriales N° 424-2017-Vivienda y Nº 124-2020-Vivienda, “Artículo 55.- Tasación comercial de isla rústica y de terreno rústico en zona de expansión urbana.

55.1 Para la tasación comercial de isla rústica o de un terreno rústico en zona de expansión urbana, se toma en cuenta lo establecido en el numeral 4.3 del artículo 4 y el artículo 24 del presente Reglamento.

55.2 En los casos que no se cuente con valores comerciales de terrenos de similares características en la zona de estudio, se aplican los procedimientos establecidos en este Título, y se considera como valor básico el promedio de los valores de mercado de terrenos ubicados en la zona urbana habilitada”.

^[28] Ver, artículo 81 del Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado por Resolución Ministerial Nº 172-2016-Vivienda, modificado por las Resoluciones Ministeriales N° 424-2017-Vivienda y Nº 124-2020-Vivienda.

^[29] Similar disposición tiene la Ley de Expropiación Forzosa española de 1954, en el artículo 45: “Cuando en el momento de la ocupación existan cosechas pendientes o se hubieran efectuado labores de barbechera, se indemnizará de las mismas a quien corresponda”.

^[30] La Ley de Expropiaciones argentina 21499 de 1977, en el artículo 10 expresamente determina que no se tomará en cuenta el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse al calcularse el valor del bien. La norma hace referencia a la obra pública que motivó la expropiación, caso distinto a la obra privada a la que hace referencia el artículo 17 de la Ley N° 27117.

^[31] Ley General de Expropiaciones Nº 27117. “Artículo 15.- De la indemnización justipreciada. 15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia”.

^[32] Ley que facilita la ejecución de obras pública viales, Nº 27628: “Artículo 2.- Del valor de tasación. El valor de la tasación para la adquisición de inmuebles por trato directo afectados por trazos en vías públicas será fijado por la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, considerando lo siguiente: (…) b) Una indemnización por el perjuicio causado que incluya, en caso corresponda, el daño emergente y lucro cesante. (…)”.

^[33] Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura, Nº 30025: “Artículo 5. Valor de tasación. 5.1 El valor de la tasación para adquirir inmuebles afectados para la ejecución de obras de infraestructura es fijado por la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, considerando lo siguiente: (…) b) Una indemnización por el perjuicio causado que incluya, en caso corresponda, el daño emergente y lucro cesante. (…)”.

^[34] La Legislación argentina excluye a los daños subjetivos producidos por los valores afectivos del bien, del monto indemnizable por expropiaciones. El artículo 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones N° 21.499 de 17-01-1977, determina que: “La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización, el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”.

^[35] El texto original del artículo 13.2 del D. Leg. Nº 1192, prohíbe expresamente se otorgue indemnizaciones por daños extrapatrimoniales, esta norma ha sido modificada por el D. Leg. Nº 1330 de 6 de enero de 2017 y por el D.U. Nº 003-2020 de 8 de enero de 2020; sin embargo, la referida prohibición se mantiene.

^[36] El artículo 70 de la Constitución, determina que la expropiación implica el “previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”, en consecuencia, todas las indemnizaciones al ser pagadas “en efectivo” tienen el carácter de patrimoniales; es decir, se excluyen las indemnizaciones extrapatrimoniales, simbólicas o nominales. Sobre el concepto de indemnizaciones extrapatrimoniales puede consultarse: (De Trazegnies, 1988, p. 110).

^[37] El artículo 28.2 del D. Leg. Nº 1192, hace referencia a que: “La consignación a favor del Sujeto Pasivo por el monto de la indemnización justipreciada debe efectuarse dentro de los diez días hábiles siguientes de emitida la norma que aprueba la Expropiación”; al respecto consideramos que, al referirse la norma a: “indemnización justipreciada”, quiere decir: “valor de la tasación”, ya que este monto ha sido fijado por autoridad administrativa (Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a través de su unidad orgánica competente) y no por órgano jurisdiccional.

^[38] El Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 28-02-2006, Exp. N° 6167-2005-PHC/TC caso Cantuarias Salaverry, en el fundamento 7 (que tiene el carácter de precedente vinculante), ha interpretado el artículo 139.1 de Constitución Política reafirmando que el arbitraje es una jurisdicción de excepción, denominándolo “jurisdicción privada”.

^[39] Ley General de Expropiaciones N° 27117, artículo 9, numerales 3 y 4:

“9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deberá presentar al sujeto activo una justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al artículo 70 de la Constitución, en el plazo de 20 (veinte) días contados desde la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente. 9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la vía arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley”.

^[40] Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura, N° 30025, artículo 8, numerales 5 y 6:

“8.5 Terminado el proceso arbitral o judicial, según sea el caso, y verificado el pago del monto determinado por el tribunal arbitral o juez, en el plazo de veinte días hábiles el tribunal arbitral o el juzgado, según corresponda, dispone la inscripción, con mérito ejecutivo, del derecho de propiedad a favor del sujeto activo o beneficiario de la expropiación, según corresponda, en la correspondiente oficina registral del Registro de Predios de la Sunarp.

8.6 La expropiación, tramitada en la vía arbitral o judicial, concluye con la entrega efectiva del bien inmueble a favor del sujeto activo, salvo que se haya otorgado la posesión provisoria conforme a lo regulado en el artículo 11 de la presente Ley”.

^[41] Casación Suprema N° 193-2012-Ica de fecha 06-11-2012 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema que señala en el considerando Tercero: “La pretensión de la Municipalidad Provincial de Pisco ha sido amparada en las instancias de mérito, las cuales han ordenado ejecutar la expropiación, transfiriendo la propiedad de los bienes inmuebles señalados en la demanda a favor de la parte accionante, a cambio del justiprecio calculado en la suma de doscientos veintiocho mil seiscientos noventa y seis nuevos soles (S/ 228.696.00) por cada bien, y disponiendo la correspondiente inscripción en las respectivas partidas registrales de la Oficina Registral de Pisco”.

^[42] Casación Suprema N° 2100-2011-Callao de fecha 19-03-2012, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

^[43] Ley General de Expropiaciones, Nº 27117, artículo 32:

“Artículo 32.- Del plazo para el pago por parte del sujeto activo.- El Tribunal Arbitral requerirá al sujeto activo para que, bajo apercibimiento de caducidad de la expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco de la Nación, a disposición del Tribunal, la indemnización justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada, así como un importe por los eventuales gastos de formalización de la transferencia. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado”.

^[44] Similar disposición se encuentra vigente, en el numeral 2 del artículo 528 del Código Procesal Civil, para las expropiaciones a las que no se aplica el régimen del D. Leg. Nº 1192; es decir para aquellas que no tienen como finalidad la ejecución de obras de infraestructura y que se regulan por el Código Procesal Civil, según lo prescrito por la Primera Disposición Complementaria Final del D. Leg. Nº 1192.

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^* Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Título de Segunda Especialidad Profesional en Arbitraje y Conciliación otorgado por la UNMSM. Maestro en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres.