RESUMEN:

La prueba ilícita es aquella que se obtiene mediante la vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales y que, por su naturaleza, no puede surtir efectos en ningún tipo de proceso jurisdiccional. La jurisprudencia ha sabido diferenciarla de la prueba irregular, que acepta excepciones para su valoración en un juicio. La primera implica una proscripción al adolecer de nulidad absoluta, mientras que la última deriva de la inobservancia de la forma de obtención, por lo que podría ser sometida a medios de subsanación. A continuación, presentamos los principales pronunciamientos establecidos en la jurisprudencia para resolución de casos de pruebas ilícitas.

¿Qué es la prueba prohibida?

En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.

De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.

En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”.

También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC N° 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.

En sentido similar, en la RTC N° 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”.

• STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC-Lima, del 27 de octubre de 2010, considerandos tres al cinco y siete.

¿Por qué se prohíben las prueba ilícitamente obtenidas?

Una de las funciones esenciales del proceso penal, en un Estado constitucional y de derecho, es la búsqueda de la verdad material –o, mejor dicho, de la verdad judicial–: acercarse a la verdad respecto del hecho punible y, de ser el caso, castigar al autor o participe de su comisión. Empero, el sistema penal, en la búsqueda de ese propósito, es fundamentalmente invasivo de las libertades y derechos de los ciudadanos.

En ese contexto, ha de asumirse que toda búsqueda de la verdad, implica que la obtención de fuentes de prueba, se realice con una mayor o menor restricción de derechos fundamentales. Pero la limitación que se impone a esta actividad es que las fuentes de prueba se obtengan de manera legítima. Esta legitimidad implica que la búsqueda de la verdad no sea absoluta, sino que, dicha actividad se vea limitado por el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. La inobservancia de esta premisa es lo que da origen a la denominada prueba ilícita o prueba prohibida.

Tal como afirma el Tribunal Constitucional, en la dogmática y en la jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. La misma situación se expresa en la terminología utilizada para su denominación. No obstante, a efectos del presente análisis, se puede precisar que la prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable.

• Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, Sala Penal Permanente, considerandos octavo a décimo –precedente vinculante–.

¿Cuáles son los requisitos de licitud de una prueba?

Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características:

• Veracidad objetiva

Según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación.

• Constitucionalidad de la actividad probatoria

La cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba.

• Utilidad de la prueba

Característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto.

• Pertinencia de la prueba

Toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada.

Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC N° 6712-2005/HC/TC, f. j. 15), está determinado:

(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.

Como puede verse, uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables (vid. STC N° 4831-2005-PHC/TC, f. j. 8). Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, del debido proceso.

• STC Exp. N° 1014-2007-PHC/TC-Lima, del 5 de abril de 2007, fundamentos 12 al 14.

¿Qué efectos procesales produce la prueba ilícitamente obtenida?

La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.

• STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC-Lima, del 18 de agosto de 2004, considerando 22.

¿Cuál es el fundamento legal para la proscripción de valoración de una prueba ilícita?

En nuestro ordenamiento jurídico, tenemos supuestos específicos en los cuales se alude esta forma de actividad probatoria no permitida.

Constitución Política: artículo 2, numeral 10

“10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

Constitución Política: artículo 2, inciso 24, literal h

“h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

Código Procesal Penal: artículo VIII

“1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un proceso constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (…)”.

Código Procesal Penal: artículo 159

“1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medos de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona” Finalmente, en el artículo 393, inciso 1, se establece que: “1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.

• Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, Sala Penal Permanente, considerandos decimoprimero y decimosegundo.

¿Cuál es la diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular?

Como se aprecia de lo precisado en el fundamento jurídico décimo primero, existen en la Constitución Política supuestos definidos en los cuales se han preestablecido prohibiciones absolutas de valoración probatoria; empero, conforme lo precisado en el fundamento jurídico décimo segundo, ello no restringe el ámbito de aplicación únicamente a dichos supuestos.

Si bien en el Código Procesal Penal, conforme al contenido del inciso dos, del artículo VII, del título preliminar y el artículo ciento cincuenta y nueve, parece asumirse un concepto estricto, lo cierto es que en el inciso uno, del artículo VII, del título preliminar también se estipula que todo medio de prueba debe ser obtenido e introducido mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo, lo que implica incluir dentro de esta institución no solo la lesión de derechos fundamentales sustanciales, sino también, lo referido a los derechos fundamentales de carácter procesal.

En ese sentido, se debe precisar la distinción de la prueba cuya ilicitud se origina en la infracción de una norma legal procesal ordinaria o infraconstitucional –la cual a su vez puede formar parte, como una expresión específica, del conjunto de garantías derivadas de otro derecho fundamental– sea para su obtención o práctica, esto es aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. En este supuesto nos referimos a una prueba irregular, la cual no es una categoría distinta de la prueba ilícita, sino una modalidad de esta última.

• Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, Sala Penal Permanente, considerandos decimotercero a decimoquinto

¿Cómo se genera una prueba ilícita?

Que ya se estableció que la inutilización probatoria, como consecuencia de ilicitud de la prueba –es lo que se denomina inutilización fisiológica, relativa o impropia que se centra en medios de investigación–, se puede plantear en sede de investigación preparatoria en vía de tutela de derechos. La prueba ilícita es aquella que se obtiene o que se actúa o ejecuta:

Es patente, entonces, que la certificación o el fedateado de determinados documentos y sus diferencias con el documento original no es un problema de prueba ilícita, sino de ineficacia causante de nulidad de la certificación.

• Casación N° 319-2019-Apurímac, del 29 de noviembre de 2019, Sala Penal Permanente, considerando quinto.

¿Qué es la regla de la exclusión?

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428
U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”.

• STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC-Lima, del 27 de octubre de 2010, considerando seis.

¿Son admisibles las pruebas ilícitas que afectan el interés público?

Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de “inviolables” (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros, en este caso, no se trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la “resistencia” frente a la misma de los derechos fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica...” (STC 25/1981, de 14 de julio, fundamento jurídico 5). Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto –público o, en su caso, privado– violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, aunque no –según se dijo– ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condición de derecho fundamental.

En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía –por el ordenamiento en su conjunto– de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso.

• Sentencia Tribunal Constitucional Español N° 114/1984, de 29 de noviembre, 10 de mayo de 1983, fundamento 4.