RESUMEN:

Existen diversas interrogantes para determinar el otorgamiento de la asignación familiar. En algunos de los casos lo establecido en la norma es suficiente para su determinación y en otros es necesario contar con un criterio acorde a las garantías y los derechos laborales que nos permitan aplicar la norma de la manera más adecuada.

INTRODUCCIÓN

El pago de la asignación familiar es un derecho que les asiste a los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada conforme a las condiciones señaladas en la Ley Nº 25129 (norma que se encuentra vigente desde 1989 y que a la fecha no ha sufrido modificaciones) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 035-90-TR.

Este beneficio se creó con el objeto de apoyar a los trabajadores en sus responsabilidades económicas familiares, como el cuidado y manutención de los hijos menores de edad o mayores de edad (hasta los 24 años) cuando estos se encuentren estudiando.

En la práctica, su otorgamiento parece ser sencillo, pero hay ciertas particularidades derivadas de la naturaleza de la asignación familiar, así como de la propia redacción de la norma que pueden ponen en duda al empleador la entrega de dicho beneficio a sus trabajadores.

La jurisprudencia permite establecer mediante la aplicación de principios y garantías laborales (tales como la irrenunciabilidad de derechos, principio de igualdad, primacía de la realidad, entre otros) cómo procede el otorgamiento de la asignación familiar, con lo cual se puede conocer las posibles contingencias a las que estaría expuesto el empleador si aplicara un criterio distinto a los establecidos.

En el presente informe se brindan algunas nociones generales de la asignación familiar según lo establecido en la Ley N° 25129 y su reglamento; y del mismo modo, se señalan algunos criterios con la finalidad de aplicar correctamente la norma.

I. ALCANCES DEL BENEFICIO DE ASIGNACIÓN FAMILIAR

¿Qué es la asignación familiar y a quiénes aplica?

Es un beneficio otorgado a todos los trabajadores del régimen de la actividad privada y cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, siempre que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años (regla general).

Si el hijo cumple la mayoría de edad y se encuentra efectuando estudios superiores o universitarios, el beneficio se extiende hasta que terminen dichos estudios, por un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad; es decir, hasta los 24 años (regla excepcional).

• Art. 2 de la Ley N° 25129.

¿A cuánto asciende actualmente el valor de la asignación familiar?

La asignación familiar es equivalente al 10 % del ingreso mínimo legal vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio. Hasta la fecha el monto es de S/ 93.00.

• Art. 1 de la Ley N° 25129.

¿Cuál es la forma de pago de este beneficio?

El pago de asignación familiar será abonado conjuntamente con la remuneración ordinaria, que usualmente se abona de forma mensual.

En caso de que las remuneraciones se paguen de forma semanal, se dividirá el monto de la asignación familiar entre treinta (30) y el resultado se multiplicará por siete (7).

Si la remuneración es quincenal, se deberá dividir entre dos (2) la asignación familiar, de los cuales la primera mitad será pagada en la primera quincena, y la segunda, en la otra.

• Art. 10 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

¿Qué sucede cuando se otorga a los trabajadores una asignación por cónyuge y asignación por hijo?

En este caso subsistirá el derecho a percibir esta asignación por cónyuge, independientemente del monto que fuera, ya que constituye un beneficio diferente a la asignación familiar establecida por ley.

En cuanto a la asignación por hijo, se optará por la que otorgue mayor beneficio, cualquiera que fuera su origen, pues se trata de un beneficio similar a la de asignación familiar.

• Art. 9 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

¿El monto de asignación familiar es remuneración computable?

Sí. Es un concepto remunerativo que se considera para el cálculo de los beneficios laborales, tales como compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones, utilidades, seguros de vida, subsidios, pago de horas extras, indemnizaciones, entre otros.

• Art. 3 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

Si se trabaja menos de un mes, ¿la asignación familiar se pagará de manera proporcional?

No. Si bien la ley ha dispuesto que la asignación familiar tiene naturaleza remunerativa para efectos del cálculo de beneficios sociales, su otorgamiento no responde a la contraprestación de los servicios del trabajador sino de contribuir con que este pueda afrontar la carga económica que implica la manutención de sus hijos, siendo esto así, el pago de la asignación familiar debe darse de forma completa mientras el trabajador cumpla los requisitos para percibirla, no estando sujeta a pago proporcional en función de los días laborados.

Con excepción del trabajador agrario a quien se abona la asignación familiar de forma proporcional a los días trabajados. A tal efecto, también se consideran días trabajados los señalados en el artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR. En ese sentido, los días que no se consideren tiempo trabajado se deducen a razón de un treintavo.

• Art. 3 del Decreto Supremo Nº 035-90-TR, art. 15 del Decreto Supremo N° 005-2021-MIDAGRI.

¿Cuál es la incidencia de la asignación familiar en los aportes y contribuciones?

Teniendo en cuenta el carácter remunerativo de la asignación familiar (aunque no tenga naturaleza contraprestativa), este concepto forma parte de la base de cálculo para determinados aportes o contribuciones que se calculan en función del total de remuneraciones del trabajador, tales como:

- El pago del 9 % a cargo del empleador por concepto de “contribución a Essalud”.

- El pago de capital o póliza del Seguro de Vida Ley.

- El pago del aporte por las prestaciones del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR).

- La contribución a Senati (0.75 % del total de remuneraciones).

II. SITUACIONES ESPECIALES

¿La asignación familiar se paga por cada hijo?

No, pues el número de hijos no tiene ninguna incidencia en el monto de la asignación familiar. Solo corresponde un único pago de S/ 93.00 aunque el trabajador tuviera más de un hijo.

• Art. 5 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

¿Cuál es el tratamiento si ambos padres trabajan para un mismo empleador?

La norma establece que ambos padres tienen derecho al pago de la asignación familiar.

• Art. 7 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

¿Cuál es el tratamiento si el trabajador labora para más de un empleador?

El beneficio será abonado en forma independiente por cada uno de los empleadores con los que mantenga vigente el vínculo laboral.

• Art. 8 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

¿Qué pasa si el hijo al cumplir la mayoría de edad no cursaba estudios superiores o universitarios, pero luego acredita que ha iniciado o retomado dichos estudios?

Si aplicamos de forma taxativa lo dispuesto en la norma, el beneficio solo sería aplicable si al momento que el hijo cumple la mayoría de edad se encuentra efectuando estudios; por tanto, no podría efectuarse el pago de este beneficio si el hijo inició sus estudios superiores o universitarios luego de haber cumplido la mayoría de edad, a pesar de no superar aún los 24 años.

Somos de la opinión que tal interpretación no es acorde a la finalidad u objeto de la norma, pues generaría una forma de discriminación hacia aquellos trabajadores cuyos hijos, por diversos motivos (económicos, por ejemplo), no tuvieron la posibilidad de iniciar sus estudios antes de cumplir la mayoría de edad; aunque, igualmente, requieran de la ayuda económica necesaria que implica cursar dichos estudios.

Por ello, una interpretación más favorable al trabajador permite establecer que para la percepción de este beneficio el trabajador tendría que acreditar que su hijo, mayor de edad y menor de 24 años, se encuentra cursando estudios superiores o universitarios. De esta forma, la asignación familiar se pagaría solo por los periodos en que se demuestre el cumplimiento de esta condición.

• Art. 2 de la Ley N° 25129.

¿Se paga la asignación familiar a trabajadores que cuenten con un hijo mayor de edad declarado incapaz o con discapacidad?

No hay una disposición expresa que regule esta situación; y aunque parezca injusto, no correspondería el pago de asignación familiar al hijo mayor de edad que, motivado por el tipo de incapacidad o discapacidad, pueda estar en una situación de dependencia permanente.

¿Se excluye el pago de la asignación familiar cuando los trabajadores tienen hijos que laboran?

No. En estos casos, aunque parezca desmotivado, sobre todo cuando el hijo es mayor de edad y podría valerse por sí mismo, el pago de asignación familiar no se pierde, siempre que se cumpla con las condiciones que establece la norma.

Del mismo modo, no se perderá este beneficio si el hijo cuenta con carga familiar o realiza cualquier otro tipo de actividad lucrativa, en la medida en que cumpla con las condiciones señaladas.

¿Puede descontarse la asignación familiar por inasistencias del trabajador?

Si bien la asignación familiar es un concepto remunerativo (porque así lo ha dispuesto la norma) no cuenta con el carácter contraprestativo de la remuneración, lo cual motiva que su pago se efectúe de forma íntegra, independientemente de que el trabajador tenga inasistencias o no haya laborado el mes completo por diversas causas (medidas disciplinarias de suspensión, inicio de la relación laboral posterior al primer día del mes, entre otros).

Al respecto, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), en el Informe N° 385-2011-MTPE/4/8, señaló lo siguiente:

La Ley N° 25129, tiene por finalidad otorgar una asignación familiar, orientada a proteger a los hijos de los trabajadores que comprende a menores de edad o aquellos que sigan estudios superiores, lo que no implica que haya una proporción con el tiempo laborado para que le asista este derecho, toda vez que este beneficio no está en proporción a una contraprestación de trabajo en la medida que responde a una situación de orden social antes que a una naturaleza contraprestativa.

Este criterio fue ratificado en el Informe N° 028-2012-MTPE/2/14, al resolver la consulta planteada por la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) sobre la posibilidad de aplicar descuentos al concepto de asignación.

Al revestir la Asignación Familiar un carácter social y estando su entrega vinculada al favorecimiento de los hijos del trabajador, no presenta un tinte contraprestativo que conlleve la posibilidad de sujetarla a ningún tipo descuento, encontrándose el empleador obligado a otorgarlo en su integridad a todo trabajador que acredite tener a su cargo hijos menores o mayores que cursando estudios superiores hasta seis años después de haber cumplido la edad mayor; siendo además base de cálculo de otros beneficios sociales por disposición expresa del legislador.

De acuerdo a lo anterior, la asignación familiar no podría pagarse de forma proporcional a los días laborados ya que su otorgamiento no obedece a la contraprestación de los servicios del trabajador, sino a motivos de carácter social y, por ende, para su otorgamiento solo bastará que se cumplan las condiciones establecidas en la Ley N° 25129 y su reglamento.

De este modo, la asignación familiar se pagará de forma íntegra, aunque el trabajador tenga inasistencias o tardanzas.

¿Se paga la asignación familiar en periodos subsidiados?

No, siendo que la asignación familiar forma parte de la remuneración total del trabajador y el subsidio debiese ser equiparable a dicha remuneración, ya no cabe que el empleador abone adicionalmente la asignación familiar, pues esta debiese estar incluida en el susidio recibido por el trabajador.

• Art. 33 del Decreto Supremo N° 013-2019-TR.

III. ACREDITACIÓN DEL BENEFICIO

¿Qué documentos debe proporcionar el trabajador para percibir el beneficio?

No existe una formalidad para que el trabajador pueda acreditar que tiene derecho a la percepción de este beneficio. El artículo 11 del Reglamento de la Ley N° 25129 solo establece como obligación a cargo del trabajador acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere.

Para ello, la acreditación podría realizarse del siguiente modo:

No obstante, los trabajadores también podrían poner de manifiesto que cumplen los requisitos establecidos en la norma a través de otros sucesos.

Tal como opina Servir en su Informe Técnico N° 026-2016-SERVIR/GPGSC (considerando 2.9) respecto a la aplicación de la Ley N° 25129 para los servidores del régimen de la actividad privada:

“(…) la formalidad no sería imperiosa, ya que al producirse una circunstancia a través de la cual el empleador toma conocimiento de la existencia de un hijo, como por ejemplo, cuando el servidor solicita el registro del menor como derechohabiente, cuando solicita subsidio por lactancia, o situaciones similares que le permiten advertir la situación de paternidad o maternidad de su servidor o servidora, con lo cual empleador tendría que iniciar el pago por asignación familiar (…).”

Cabe señalar que no haber efectuado el pago de la asignación familiar, en la oportunidad correspondiente, genera el pago de intereses legales respectivos.

¿Procede el pago de asignación familiar a pesar de que el trabajador no comunicó a su empleador la existencia de hijos?

Si bien la norma indica que el trabajador debe acreditar el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la asignación familiar, según pronunciamientos jurisprudenciales, no es necesario que el trabajador cumpla con esta exigencia para tener derecho a la percepción de este beneficio, ya que el mismo es irrenunciable.

• Art. 11 del Decreto Supremo N° 035-90-TR, Casación Laboral N° 16725-2014-Junín, Casación Laboral N° 14443-2015-Junín, Casación Laboral N° 512-2015-La Libertad, Casación Laboral N° 13397-2014-Junín.

IV. LA ASIGNACIÓN FAMILIAR Y OTROS CONTRATOS

¿Procede el pago de este beneficio en los contratos a tiempo parcial? ¿Se paga de forma proporcional?

Los trabajadores con contrato a tiempo parcial del régimen laboral de la actividad privada también tienen derecho a percibir la asignación familiar en su integridad (10 % de la remuneración mínima vital), pues la Ley N° 25129 y su reglamento no hacen distinción alguna respecto al récord de tiempo de servicios o tiempo de labores que los trabajadores realicen durante el día.

• Art. 1 de la Ley N° 25129 y art. 2 del Decreto Supremo N° 035-90-TR.

¿Las personas con contrato de locación de servicios o bajo modalidades formativas laborales tienen derecho al pago de asignación familiar?

No corresponde efectuar el pago de asignación familiar en contratos de distinta naturaleza a la laboral; no obstante, si se declara la desnaturalización de los referidos contratos y se reconoce la existencia de un vínculo laboral, entonces sí corresponderá el abono de este concepto desde el momento en que la persona cumplía con tener la carga familiar establecida en la ley.

V. EL PAGO DE LA ASIGNACIÓN FAMILIAR EN OTROS REGÍMENES ESPECIALES

¿Los trabajadores de la micro o pequeña empresa tienen derecho a este beneficio?

La Ley N° 25129 establece que corresponde el pago de la asignación familiar a todo trabajador del régimen de la actividad privada, cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva. Por tanto, en el caso de regímenes laborales especiales en los que no esté contemplado este beneficio, y no exista convenio que otorgue estos conceptos similares, tal como sucede con el régimen de la micro y pequeña empresa, la asignación familiar sí debería ser reconocida, pues la Ley N° 25129 es de alcance general.

¿Corresponde la asignación familiar a los trabajadores del hogar?

El pago de la asignación familiar no está expresamente contemplado en la Ley N° 31047 y su reglamento; sin embargo, son de aplicación supletoria las disposiciones del régimen general.

• Décimo tercera disposición complementaria final del Decreto Supremo N° 009-2021-TR.

VI. FISCALIZACIÓN DEL PAGO DE ASIGNACIÓN FAMILIAR

¿Cuál es la infracción que comete el empleador por no pagar la asignación familiar y a cuánto asciende la multa?

El numeral 24.4 del artículo 24 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR, indica como infracción grave la siguiente:

No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de los mismos en fraude a la ley.

Por tanto, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) podría imponer el pago de multas en caso de verificar el incumplimiento del pago de la asignación familiar.

Si en el procedimiento sancionador respectivo se determina la existencia de la infracción, se podrá aplicar la multa correspondiente teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados y el régimen laboral al que pertenecen, según la siguiente tabla:

Cabe señalar que las multas se expresan en Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

• Numeral 24.4 del art. 24 y art. 48.1 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR

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* Abogada y asesora legal en las revistas Soluciones Labores, Contadores & Empresas y Actualidad Jurídica.