RESUMEN:

El autor analiza la “suspensión perfecta de labores de emergencia”, desde el punto de vista de las relaciones jurídico-administrativas, indicando que se trata de una declaración responsable y no de un procedimiento administrativo sujeto a evaluación previa o aprobación automática, regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General; en este aspecto, reconoce que se trata de una figura sustitutiva de la clásica autorización administrativa de modo que no la cubre acto administrativo resolutivo ni silencio positivo.

MARCO NORMATIVO:

Decreto Supremo N° 003-97-TR.- Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.- Causas de suspensión del contrato de trabajo: arts. 12 y 15.

Decreto de Urgencia N° 038-2020.- Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas: passim.

Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas: arts. 5 a 11.

PALABRAS CLAVE: Relación laboral / Suspensión perfecta de labores de emergencia / Declaración responsable

Recibido: 02/11/2021

Aprobado: 16/11/2021

I. RELACIONES LABORES: LA VISIÓN CONTRAPUESTA DE LOS ACTORES PRINCIPALES, AUNQUE NO ÚNICOS, DE TRABAJO

Las relaciones laborales constituyen una expresión que va más allá de la lógica elemental del Derecho del Trabajo, pues entiende prestar dedicación no solo a la noción clásica de trabajadores y empleadores (a efectos de repensarla) sino también a la de organización al igual que la referida a la interrelación entre ambos sujetos incluyéndose a actores distintos e indirectos aunque ligados a tales protagonistas –sin perjuicio de otras categorías– decantándose por permitir que otras disciplinas distintas del Derecho puedan coadyuvar sanamente, sin vocación intromisiva, a dicho entendimiento^[1]. Empleadores y trabajadores no son simples sujetos mecánicos dedicados a dar todo de sí en la empresa hasta agotarse. Ambos son personas. Las personas aludidas producen interacción –no siempre feliz– en el centro de trabajo, lo que obliga a entender la lógica de cada uno de ellos para asimilar ese fenómeno dispar que implica la relación laboral, pues responde a diversas percepciones de la realidad.La lógica empresarial se afinca en la noción de ganancia, lo que se abstrae de todo enjuiciamiento a su contenido ético negativo que pudiere generar (por esto, se descarta la idea de ganancia como algo contrario al compartir cristiano mediante la figura de la usura (Widow, 2004, p. 22), se alaba constitucionalmente su apremio^[2] y a la vez se rechaza figuras de abuso como la especulación dándole inclusive contenido penal^[3]), pues se asume que beneficia, indirectamente, a la comunidad.

La lógica del trabajador descansa, a su turno, en una entera plataforma de contenido alimentario (Duque Quintero, Duque Quintero y González Sánchez, 2019, pp. 80-95) al que la religión incluso ata con la dignidad de la persona^[4] quien, como trabajador, es subordinado (no es esclavo) pues presta sus servicios a cambio de dinero que recibe la calificación jurídica de remuneración produciendo, ante tal calidad, distintos efectos jurídicos.

II. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN EL ENTORNO DE TRABAJO

Las relaciones laborales se configuran desde la perspectiva de un hacer destinado a la transformación de la realidad para llegar a la producción de bienes o la prestación de servicios que van a ser incluidos en el mercado para la satisfacción de las necesidades de los diversos actores económicos. Dichas relaciones implican conductas positivas de parte de los diversos actores de la relación laboral, con especial referencia a quienes asumen los calificativos de trabajadores y empleadores:

El primer rasgo que caracteriza a la especie humana es la capacidad (y facilidad) para transformar el entorno natural en que vive, y a renglón seguido para transformar sus relaciones sociales. En la base de estas modificaciones está la propia actividad de los humanos, fundamentada en la capacidad de su cerebro, y en la posibilidad de organizar y estructurar las tareas. En el eje de nuestras potencialidades se encuentra el trabajo, que no otro es el nombre que damos a las intervenciones humanas sobre el medio que nos rodea.

Dos conceptos son aquí de especial importancia: el de “fuerza de trabajo” y el de “proceso productivo”. Con el primero hacemos referencia a las personas que se encuentran disponibles para realizar las tareas típicas de la producción, teniendo en cuenta que esta disponibilidad no es un dato natural, sino el resultado de procesos históricos e institucionales. Con el segundo hacemos referencia a la combinación organizada, en el espacio y en el tiempo, de los diferentes elementos que participan en la producción. En el proceso productivo son posibles (y habituales) el aprendizaje, la experimentación y la adquisición de nuevos conocimientos.

Los procesos productivos han sufrido cambios importantes a lo largo de la historia, en buena medida debido a los diferentes grados de desarrollo tecnológico alcanzados, pero también a los distintos niveles de necesidades que se han considerado exigibles en cada momento. Las necesidades son una categoría eminentemente social: cada sociedad tiende a considerar aceptable un determinado nivel de satisfacción de necesidades, variando este nivel de una comunidad a otra. (Herranz Castillo, 2004, pp. 33-34)

Ahora bien, pueden darse contextos que obligan a que el hacer laboral se trastoque por un proceder omisivo que involucre a ambos sujetos recibiendo ello la calificación jurídica de suspensión de la relación de trabajo. Lógicamente, el legislador aquí interviene para asegurar que esto no responda al simple criterio discrecional del empleador ni al desprendimiento fraudulento del trabajador contrario al principio de irrenunciabilidad de derechos^[5]. De allí aparece un claro y diáfano listado que responde al principio de tipicidad aunque abierto conforme a las pautas establecidas en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

Artículo 12 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.- Causas de suspensión del contrato de trabajo:

Son causas de suspensión del contrato de trabajo:

a) La invalidez temporal;

b) La enfermedad y el accidente comprobados;

c) La maternidad durante el descanso pre y postnatal;

d) El descanso vacacional;

e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio;

f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales;

g) La sanción disciplinaria;

h) El ejercicio del derecho de huelga;

i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;

j) La inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses;

k) El permiso o licencia concedidos por el empleador;

l) El caso fortuito y la fuerza mayor;

ll) Otros establecidos por norma expresa.

La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.

Del mismo modo, más allá del listado antes señalado, se precisa una clara diferenciación de contenido dual en la construcción de dicha figura laboral.La suspensión perfecta de la relación del trabajo: implica la paralización de las prestaciones innatas a cada parte de la relación laboral, lo que se sujeta al tiempo, también determinado por el legislador, sin que tal circunstancia lleve a entender que se trata del quiebre de dicha relación de modo que, siendo la sinalagmática la iniciación del vínculo laboral, también es sinalagmática la cesación temporal de las prestaciones a cargo de ambos actores del tráfico económico.

La suspensión imperfecta de la relación del trabajo: la nota esencial aquí afinca en que la cesación no es sinalagmática pues el Derecho Laboral cautela al trabajador de modo que el empleador conserva las obligaciones vinculadas a prestar la remuneración correspondiente a quien se encuentra subordinado a él pese a que no obra un hacer positivo del trabajador en realizar actividades para su empleador.

Ahora bien, más allá de las diversas causales que construyen los supuestos de suspensión de la relación laboral, el legislador pone especial detalle a la generada en situaciones referidas al caso fortuito o fuerza mayor^[6].

III. LA “SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES DE EMERGENCIA”: FILTROS PARA SU ACCESO

Hemos podido verificar que la suspensión de la relación de trabajo cuenta con un derrotero administrativo específico, detallada en el artículo 15 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. No obstante, en el contexto del COVID-19, el Ejecutivo considera pertinente establecer una regulación jurídica específica para sostener la “suspensión perfecta de labores de emergencia” a cuyo análisis nos vamos a dedicar a través de todas estas líneas:

El Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.

El soporte reglamentario del aludido Decreto de Urgencia, contenido en el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas, expedido en el diario oficial El Peruano con fecha del 22 de abril de 2020^[7].

Este amplio espectro de disposiciones jurídicas en materia laboral nos permite determinar que, por un lado, tenemos una figura de suspensión perfecta de labores de la ley laboral privada que tiene carácter general y, de otro lado, la “suspensión perfecta de labores de emergencia” recogida en el aludido Decreto de Urgencia y su reglamento que tiene calidad de ley especial^[8]. La aludida regulación jurídica específica basada en una ley especial cuenta con diversos filtros con el propósito de que se utilice sanamente la “suspensión perfecta de labores de emergencia” entre los que podemos mencionar:

1. Imposibilidad de aplicar el home office o trabajo remoto

La imposibilidad de implementar el trabajo remoto^[9] (“home office”) aparece aquí pues se entiende que el empleador se encuentra en la encrucijada consistente en evaluar la posibilidad de que no todo el personal a su cargo tenga que ir o no a la empresa como instalación física^[10] (el contador de la empresa, el abogado de la misma, el community manager, el encargado de relaciones públicas, el encargado de ventas por teléfono) de modo que cabe, como situación viable, que se proceda al desarrollo de la “empresa virtual” que es un concepto que ya se viene manejando para quienes utilizan las redes sociales sin necesidad de un espacio físico destinado a ofrecer sus productos o servicios (por ejemplo, las dark kitchen) e incluso que se haga trabajo en casa, lo que ha sido adoptado incluso en la función pública en Chile (San Juan, 2020).

2. Imposibilidad de utilizar la licencia con goce de haber o la suspensión imperfecta de labores

La imposibilidad de autorizar licencia con goce de haberes implica, en igual orden de ideas, que el empleador debe evaluar la posibilidad de que se mantenga la vinculación con el trabajador mediante la técnica de la licencia laboral con sueldo donde se permita que el sujeto que presta servicios subordinados pueda seguir gozando de sus remuneraciones^[11].

3. Análisis sobre la naturaleza de las actividades empresariales

El aspecto referido a la naturaleza de las actividades incide en que dicha figura, que en realidad es un concepto jurídico indeterminado^[12], fuerza a que el empleador deba analizar el desarrollo del giro del negocio de la empresa a efectos de evaluar si cabe o no invocar la “suspensión perfecta de labores de emergencia”, ya que diversas empresas tienen un proceso de producción continuo (industria alimenticia, farmacéutica, avícola, entre otras) o sujeto a la proyección mensual, semestral o anual del stock (industria automotriz, pesquera, textil, azucarera) de sus productos en el mercado; en este punto, a efectos orientativos, un rubro que se encuentra hondamente afectado por el COVID-19 es la industria del entretenimiento que, a menos que se transforme, se puede ver hondamente perjudicada.

4. Nivel de afectación económica a raíz del COVID-19

El sustento del nivel de afectación económica a la fecha de entrada en vigencia del decreto de urgencia podría llevarnos a alegarse que el contexto actual en que se desenvuelve el mundo por el COVID-19
basta y sobra para acogerse a la “suspensión perfecta de labores de emergencia”; no obstante, no se trata de una cuestión tan liviana empresarialmente hablando atendiendo a que posteriormente la administración de trabajo utilizará la técnica jurídico-administrativa de la fiscalización posterior^[13] para verificar las alegaciones del empleador con los efectos jurídicos que ello acarree^[14], también determinados en este decreto de urgencia^[15].

En este aspecto, inicialmente el decreto de urgencia omitía el desarrollo de dicho aspecto de manera que resultaba recomendable para “curarse en salud” emitir un informe contable - legal mediante el cual se llegue a sustentar exitosamente la presencia de un nivel alto en la afectación producida.

No obstante, el reglamento del aludido decreto de urgencia contenido en el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas establece lineamientos sobre esta figura, a manera de “candados”, a efectos de controlarla regladamente^[16].

5. Adopción de “medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones”

La figura de la adopción de “medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones” se enfoca, dada su condición de concepto jurídico indeterminado, en que el empleador utilice razonablemente su poder de dirección de manera razonable^[17], a efectos de que la “suspensión perfecta de labores de emergencia” constituya la última razón a decidirse, pues se busca el mantenimiento de la continuidad del vínculo laboral mas no su desaparición.

6. Medidas de consuno con el personal de la empresa

Privilegiar el acuerdo con los trabajadores es parte de los requisitos ligados a esta forma sui generis de “suspensión perfecta de labores de emergencia”, atendiendo a que la suspensión perfecta de labores de la ley laboral privada general no requiere el acuerdo con los sujetos sobre los cuales recae la medida, atendiendo a que se trata de una decisión discrecional empresarial de carácter unilateral; no obstante, la regulación inicial del decreto de urgencia respecto de la “suspensión perfecta de labores de emergencia” de la ley laboral especial juzgaba recomendable que el empleador comunique dicha decisión formal y documentadamente (memorándums, cartas, reuniones^[18]) para evitar que esta técnica sea motivo de mostrar un escenario fraudulento (por ejemplo, disponer la “suspensión perfecta de labores de emergencia”, pero contratarlos por locación de servicios o utilizar esta técnica para personal sujeto al fuero sindical^[19]) a efectos de evitar futuras contingencias laborales.

Este contexto legislativo aludido se ve mejorado con la dación del reglamento del 22 de abril de 2020, que se enfoca en desarrollar un amplio listado de protección^[20] del trabajador en un escenario destinado a garantizar, dentro del espacio de la eficacia horizontal de derechos fundamentales, los derechos de los trabajadores viéndose mejoras en la determinación de los medios concretos en que se procede a la aludida comunicación^[21].

Como se advierte, este conjunto de requerimientos pueden constituirse en un importante filtro para analizar si, en realidad, la empresa necesitaba valerse de la “suspensión perfecta de labores de emergencia” con el propósito de asegurar su continuidad ya que la subsistencia de la organización importa tanto como la del trabajador que la pone en marcha; ahora bien, cabe indicarse que todos estos filtros no son concurrenciales ya que algunos pueden contraponerse según la cualificación de cada caso práctico lo que no evita, para una mejor valoración del acceso a la “suspensión perfecta de labores de emergencia” y su validación posterior por la administración de trabajo, que puedan asistir la mayoría de ellos.

IV. LA “SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES DE EMERGENCIA”: ¿PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SUJETO A APROBACIÓN AUTOMÁTICA O A EVALUACIÓN PREVIA?

Para entender dicha situación, conviene adentrarse en el desarrollo de los pasos tendientes a materializar la “suspensión perfecta de labores de emergencia” en la secuencia siguiente:

El inicio de la “suspensión perfecta de labores de emergencia” nace a partir de un pedido generado por el empleador en el curso de relaciones jurídico - administrativas entendiéndose el mismo como una actuación del particular en los términos consignados por la doctrina administrativa en la voz de Garrido Falla^[22].

Dicha actuación del particular utiliza un canal telemático (atendiendo al contexto) sobre el cual el legislador no precisa medio concreto, pero ya se encuentra habilitado gubernamentalmente. (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú, 2020)

Tal actuación del particular se encuentra fuertemente atada a una constatación realizada por el personal de la autoridad de trabajo con base en la técnica jurídico-administrativa de fiscalización posterior (invocada erróneamente bajo el membrete de “verificación posterior”) como parte de sus competencias^[23] determinadas en la ley administrativa general^[24] y la especial de su rubro^[25].

La fiscalización posterior tiene un plazo de duración, determinado en el decreto de urgencia^[26], sujeto a la inmediación de la declaración del particular.

La autoridad de trabajo se encuentra, según este decreto de urgencia, obligada a emitir acto administrativo resolutivo de modo que aflora, siempre según la confección del texto legal, la obligación de resolver^[27] de la administración lo que se reafirma en su reglamento^[28].

En caso de que no se pueda resolver, se entiende producida la técnica del silencio administrativo positivo conforme a las precisiones del decreto de urgencia^[29] y del decreto supremo^[30].

Todo el decurso antes detallado nos lleva a primera vista a entender, en apariencia, que estamos ante un procedimiento administrativo, lo cual no es así. En este aspecto, no se trata de un procedimiento sujeto a aprobación automática o a evaluación previa. Antes bien, nos encontrarnos ante un instituto de Derecho Administrativo distinto, de novedoso diseño:

Se rechaza, de plano, su pretendida calidad de procedimiento de aprobación automática ya que la comunicación presentada por el empleador (en calidad de administrado) constituye el único soporte del tráfico administrativo en función de los principios de buena fe^[31], presunción de veracidad^[32], verdad material^[33] y fiscalización posterior no requiriéndose, en igual medida, del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) para su satisfacción^[34] –como sí se requiere en este tipo de procedimientos administrativos– ni mucho menos acto administrativo resolutivo posterior, como el desarrollado en el contenido del artículo 3 inciso 3.3. del Decreto de Urgencia^[35], ni discrecional ni regladamente; todavía más ni siquiera es viable expedir documento que condicione el ejercicio del derecho (contexto que sustenta el inciso 33.2.^[36] del artículo 33 de la Ley General del Procedimiento Administrativo) debiendo indicarse que tampoco es tal procedimiento pues, al afectar a los trabajadores, estos tienen la condición de terceros administrados que no pueden ser afectados como lo exige el inciso 33.4.^[37] del mismo artículo de la ley general administrativa.

Se descarta la calidad de procedimiento sujeto a evaluación previa ya que, nuevamente es necesario sostenerlo, la comunicación efectuada por el empleador - administrado no requiere un examen del contenido efectuado por el empresario antes de emitir un acto administrativo de contenido resolutivo; curiosamente, un indicador de fiable detalle es que es solo en función de la fiscalización posterior (esto es en las antípodas de la comunicación del empleador) que se expide una decisión administrativa generada en el curso de la fiscalización administrativa, lo que desnaturaliza la pretendida alegación de que nos encontremos ante este tipo de procedimiento administrativo general.

El instituto de la “suspensión perfecta de labores de emergencia” parte de una construcción novedosa para nuestro Derecho, pero de presencia ya en Europa como pasaremos a analizar en el apartado próximo.

V. LA “SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES DE EMERGENCIA” ES UNA DECLARACIÓN RESPONSABLE Y NO UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Habiendo buscado agotar las razones que llevan al rechazo de que la “suspensión perfecta de labores de emergencia” no tiene correlato en la ley general administrativa, dado que no consigue encajar en los procedimientos administrativos sujetos a aprobación automática o a evaluación previa, queda determinar que se trata de un instituto de Derecho Administrativo enteramente distinto. Se trata, precisamente, de la técnica de la declaración responsable que consiste en una actuación del particular mediante la cual el administrado declara (de allí su denominación) cumplir con los requisitos determinados por la regulación legal con el propósito de que la administración, como poder público, le permita el reconocimiento de un derecho o una facultad (en el caso de la “suspensión perfecta de labores de emergencia”, la de decidir la discontinuidad temporal de la prestación de servicios subordinados de sus trabajadores en orden al poder de dirección autorizado, a su turno, por la ley laboral privada) declarando contar con el soporte necesario para dicho propósito como lo determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo español:

Lo que sí es consustancial con el sistema de declaración responsable, en principio y salvo previsión legal en contra, es que su presentación baste para el comienzo de ejercicio de la actividad, como efectivamente se prevé, sin perjuicio de que la Administración pueda requerir el cese de la misma en caso de constatar la concurrencia de cualquier irregularidad^[38].

Se asume que se trata de un proceder libre y espontáneo del administrado, hecho de modo consciente, atándose el particular al vertimiento de las declaraciones efectuadas en la comunicación (de allí la calificación de responsable) efectuada a la organización jurídico-pública (en este caso, a la administración de trabajo) y a las consecuencias^[39] de sus aseveraciones que atenúa fuertemente toda idea de culpa y negligencia, desde nuestra posición, frente a un potencial procedimiento sancionador pues se entiende que el administrado procede en mérito a diligencia debida:

La Administración contará con potestades de inspección en la medida en que se las otorguen precisamente normas con rango de ley. Se trata de imponer deberes a los administrados y ello solo lo puede hacer la Administración en tanto que se lo permita una ley. Incluso aunque no se afectara a derechos fundamentales, se está de lleno en el ámbito de la vinculación positiva a la ley. Además son deberes distintos de aquellos cuya vigilancia se examina y que, a diferencia de estos, no persiguen directamente evitar los daños a los intereses generales. (….) Lo proclama [la ley administrativa]: “Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación solo en los casos previstos por la Ley”. (…). (Rebollo Puig, 2013, p. 67)

Estamos, frente a lo señalado, a una técnica de Derecho Administrativo enteramente sustitutiva de las técnicas autorizantes normalmente empleadas por las administraciones públicas para interactuar en el tráfico jurídico administrativo con solvencia:

El cambio del sistema de intervención administrativa en la actividad privada desde un control previo o preventivo a un control a posteriori o represivo, pone en primer término nuevas formas de intervención como la declaración responsable y la comunicación; esto es, actos de sujetos privados que sustituirán a la decisión administrativa previa de la autorización.

(…) La declaración responsable y la comunicación, sin perjuicio de su diversidad, tienen el común denominador siguiente:

a) Elemento subjetivo: son actos de sujetos privados y no provienen de las Administraciones públicas. Se formulan por los interesados en ejercicio de la potestad que les confiere el ordenamiento jurídico en los supuestos en que estén previstas o establecidas dichas figuras para el acceso a una actividad, sin que se supediten a la conformidad o consentimiento de la Administración.

b) Elemento formal: se descompone en tres vertientes, el procedimiento para su formulación, la forma de manifestación y la actuación de la Administración. En cuanto a lo primero, deberán dirigirse a la autoridad administrativa competente cumplimentando las exigencias documentales fijadas en la normativa correspondiente. En ocasiones, han de ir precedidos por el cumplimiento de procedimientos o trámites administrativos preceptivos, que deberán acreditarse en la declaración responsable o comunicación, que no podrán presentarse sin satisfacerse tales exigencias, como es el caso de la preceptiva evaluación ambiental o declaración de su innecesariedad o del estudio de evaluación ambiental en materia de aguas.

En cuanto a la forma de manifestación, ambas técnicas se definen como un documento, lo que significa que han de tener un soporte papel o electrónico. Este carácter documental debe ponerse en conexión con la pretendida generalización de los medios electrónicos, imponiéndose a las Administraciones Públicas la obligación de tener permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica (nuevo art. 71 bis.5 Ley 30/1992).

Y, en último término, no son propiamente solicitudes o actos iniciadores de un procedimiento, sin perjuicio de que la Administración, en ejercicio de sus facultades de supervisión, pueda impedir su eficacia cuando se incumplan los requisitos esenciales establecidos en la normativa sectorial correspondiente, pues, en otro caso, procederá la subsanación.

c) Elemento objetivo: se trata de declaraciones de voluntad por las que los interesados manifiestan el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento o ejercicio de un derecho (declaración responsable) o comunican los datos identificativos y requisitos exigibles para ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad (comunicación). El presupuesto de hecho viene determinado por la norma correspondiente y el contenido del acto ha de ajustarse al ordenamiento jurídico. En cada declaración responsable se fijarán de manera expresa, clara y precisa los requisitos exigidos. Así pues, responden a procedimientos de carácter reglado, lo que facilitará su formalización a través de modelos.

En cuanto a su régimen jurídico, aunque su procedencia es privada, por su producción en el seno de relaciones jurídico-administrativas, se rigen por el Derecho Administrativo, pero no podrá aplicárseles el régimen propio de los actos administrativos por carecer de esa condición al ser actos jurídicos del administrado (validez, eficacia, revisión, etc.). Su régimen será el resultante de su configuración legal, siendo determinante la regulación sectorial o específica que las prevea. (Razquin Lizarraga, 2010, pp. 117-119)

Se deja esperar la vieja respuesta de la administración que casi nunca llega (la eterna obligación de resolver^[40]) y que cuando lo hace, es tarde. De esta manera, sin perderse el paso raudo de las relaciones económicas que es tan ágil como el de las relaciones administrativas fácticas mas no tanto como las actuaciones administrativas formales, la administración no queda mal parada frente al particular, dejándose abierta la posibilidad de la fiscalización posterior^[41] que continúa inerme:

Hoy en día, la fiscalización e inspección son actividades ampliamente desarrolladas por la administración. Ellas implican un importante despliegue de recursos materiales y personales. Así, dada la complejidad que en el mundo actual ha alcanzado el desarrollo de esta actividad administrativa, es posible constatar en ellas una serie de técnicas que facilitan su ejercicio, no sólo dentro del ámbito de la aplicación de sanciones administrativas –como tradicionalmente se le ha tratado hasta ahora– sino más bien como una auténtica técnica de intervención administrativa preventiva de la ocurrencia de ciertas indisciplinas normativas.

Tradicionalmente, la actividad de fiscalización, que tiene como principal protagonista la realización de inspecciones, ha sido testigo de profundos cambios normativos, de la misma manera en que han mutado las otras actividades típicamente administrativas, como la actividad empresarial, la de servicio público y la de fomento. De esta manera, el Derecho Administrativo ha debido ir adecuando sus contornos, y sobre todo sus técnicas, para intervenir de manera efectiva en la realización ordenada de ciertas actividades privadas, especialmente de contenido económico y de relevancia para la sociedad. Como es posible observar, la fiscalización administrativa tiene presencia en los más diversos ámbitos (sanitario, ambiental, alimentario, minero, energético, etc.) y en todos ellos es posible observar la utilización de ciertas herramientas normativas, muchas veces desarrolladas en rangos infra-legales, para el desarrollo exitoso de la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas o actos administrativos que regulan cada una de estas actividades. (Leal Vásquez, 2015, p. 106)

Son las relaciones económicas (que, en su momento, incitaron al apogeo de la actividad limitadora de la administración, la de fomento y la propia potestad sancionadora) las que han permitido el sano asomo de esta figura de Derecho Administrativo^[42], empezando por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior que precisa, en su parte considerativa:

El concepto de “régimen de autorización” debe abarcar, entre otros, los procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden autorizaciones, licencias, homologaciones o concesiones, pero también la obligación, para poder ejercer una actividad, de estar inscrito en un colegio profesional o en un registro, en una lista oficial o en una base de datos, de estar concertado con un organismo o de obtener un carné profesional. La concesión de una autorización puede ser resultado no solo de una decisión formal, sino también de una decisión implícita derivada, por ejemplo, del silencio administrativo de la autoridad competente o del hecho de que el interesado deba esperar el acuse de recibo de una declaración para iniciar la actividad en cuestión o para ejercerla legalmente.

(…) Las restricciones de la libre circulación de servicios contrarias a la presente Directiva pueden derivarse no solo de las medidas tomadas respecto de los prestadores, sino también de múltiples obstáculos que entorpecen la utilización de los servicios por parte de los destinatarios y, especialmente, de los consumidores. En la presente Directiva se indican, como ejemplo, algunos tipos de restricción respecto de un destinatario que desee utilizar un servicio prestado por un prestador establecido en otro Estado miembro. Aquí se incluyen los casos en que los destinatarios de un servicio están obligados a obtener autorización de las autoridades competentes, o a realizar una declaración ante ellas, para recibir el servicio de un proveedor establecido en otro Estado miembro. Esto no se refiere a los regímenes de autorización general que se aplican también al uso de los servicios prestados por un prestador establecido en el mismo Estado miembro^[43].

Tal precisión pasa posteriormente, de modo provechoso, en el caso del escenario español –nuestro mayor referente legislativo– en las siguientes disposiciones jurídicas:

La derogada Ley N° 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (modificado por la Ley N° 25/2009, del 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio), con las precisiones siguientes:

Artículo 71 bis.- Declaración responsable y comunicación previa:

1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

(…) 3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación previa, los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica.

La Ley N° 25/2009, del 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio:

Artículo 1.- Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, queda modificada como sigue: “(…) Dos. El artículo 84 queda redactado del siguiente modo: “Artículo 84. 1. Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: (…) c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. (…)”.

La Ley N° 39/2015, del 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas con las siguientes precisiones:

Artículo 21.- Obligación de resolver: “1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

(…) Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración: (…)”.

Artículo 69.- Declaración responsable y comunicación: “1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que este manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

(…) 3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

(…) 4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.

6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.

Además de otras regulaciones jurídicas^[44] que desarrollan dicho instituto.

Tratándose del Decreto de Urgencia sometido a escrutinio, la “suspensión perfecta de labores de emergencia” es, sin duda alguna, una declaración responsable que no requiere que la administración de trabajo expida acto administrativo resolutivo confirmatorio o de rechazo de la comunicación del empresario administrado ni mucho menos que se entienda producido el silencio administrativo positivo, ante la falta de respuesta de la Administración Pública; se asume, en plenitud, que se trata de una técnica administrativa sustitutiva^[45] del tráfico administrativo enfocada en incidir en la fortaleza de otras técnicas administrativas tales como la fiscalización posterior, el restablecimiento de la legalidad y la potestad sancionadora de los poderes públicos.

VI. ¿SE PUEDE APLICAR EL SILENCIO POSITIVO A LA FALTA DE RESPUESTA EXPRESA RESPECTO DE LA DECLARACIÓN RESPONSABLE QUE CONTIENE LA “SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES DE EMERGENCIA”?

Habiendo esclarecido que la comunicación que se precisa en el decreto de urgencia es una declaración responsable, corresponde sostener de manera negativa la respuesta a tal interrogante.

La declaración responsable, siendo una respuesta jurídica sustitutiva a la inacción de la administración, desplaza todo esfuerzo de las organizaciones jurídico-públicas en generar un procedimiento administrativo con gran ahorro de logística y horas hombre sirviendo, además, como herramienta práctica en las relaciones administrativas que se ven fortalecidas encontrándonos, por vez primera en la historia del Derecho Administrativo, ante una inactividad administrativa bienhechora. De este modo, se produce el sano desplazamiento de las atribuciones de las administraciones a la actividad inspectora materializada en la fiscalización del proceder del empresario - administrado conforme a las precisiones de la doctrina:

La potestad de inspección, en definitiva, es principalmente una potestad consustancial a la actividad de control, siempre de trámite o interlocutoria de decisiones definitivas que se adoptan, precisamente, tras la realización material de la inspección.

Pero esta potestad de inspección, por su especial relevancia y por lo que luego se dirá, debe encontrarse expresamente atribuida a las Administraciones en el Ordenamiento jurídico, aunque su alcance o contenido sea difícil de definir, llegándose a calificar en algún caso, con evidente exageración, como “sistema”. De ahí que resulte exigible la colaboración de los particulares, que no es solo voluntaria, sino obligatoria, aunque “solo en los casos previstos en la Ley”. (…) Conviene, por ello, delimitar con toda la precisión posible esta potestad en su vertiente funcional, dado que el deber imputable a los ciudadanos tiene un contenido activo o de prestación, verosímilmente contrastable y, a veces, incompatible con otros relevantes derechos de los obligados. Es, pues, aconsejable examinar el alcance y contenido de la “potestad” desde todas sus dimensiones, poniendo énfasis, quizás, en la titularidad activa de las Administraciones públicas, pero sin dejar de lado el análisis de los aspectos pasivos, es decir, del contenido de las obligaciones concretas de quienes sean susceptibles de sujeción a dicha potestad. (Bermejo Vera, 1998, p. 43)

Se entiende que la declaración responsable traslada el escenario de la actividad administrativa al contexto de la fiscalización como técnica de Derecho Administrativo^[46]: en este aspecto, la declaración responsable siendo una actuación del particular, no implica la huida del Derecho Administrativo (como pareciese ser) sino que obliga a redirigir los buenos esfuerzos de la administración a la cautela del interés público^[47], pues el legislador determina que el ejercicio de tal actividad se hace oficiosamente^[48]; lo que no impide que los trabajadores (terceros a la declaración responsable) puedan coadyuvar a la detección de escenarios fraudulentos expuestos por el empleador.

La técnica del restablecimiento de la legalidad, también privativa de Derecho Administrativo, se engarza aquí: el dejarse sin efecto jurídico la “suspensión perfecta de labores de emergencia” por parte de la autoridad administrativa de trabajo, una vez ejercitada la fiscalización posterior, implica asumir plenamente, por parte de quien cuenta con la calidad de empleador - administrado, las consecuencias^[49] de una decisión tomada libremente bajo enteros criterios de diligencia debida que atan a dicho particular al tráfico administrativo. En este punto, la declaración responsable no es una mera declaración jurada (error arrastrado por el legislador en la redacción del decreto de urgencia^[50]) donde livianamente el administrado pueda alegar descuido en su concreción ya que se trata de una verdadera declaración del particular, esto un verdadero negocio jurídico, pues su proyección es poderosa aun en escenarios como el de nuestro Derecho, en que se ha omitido la restricción de iniciar nueva declaración responsable como sí lo hacen las regulaciones españolas del procedimiento común de 1992^[51] y de 2015^[52].

Igual prédica podemos hacer, en cuanto corresponda, de las atribuciones de corte sancionador que se ven robustecidas ante el quiebre de la inicial confianza dada al administrado por medio de la declaración responsable de modo que, como lo ordenan los lineamientos de esta técnica de Derecho Administrativo –nos referimos a la declaración responsable– se condiciona la imposibilidad, como castigo no sancionador, de utilizar la declaración responsable para caso similar durante buen tiempo que es un aspecto rescatado por la ley del procedimiento española de 1992 y 2015 pero omitida por el decreto de urgencia materia de análisis que bien puede ser visto, para el caso de nuestro Derecho, como la partida de nacimiento legislativa de la figura jurídico-administrativa de la declaración responsable a menos que exista, por allí aunque encubierto, algún antecedente que le preceda aunque nos mire desde lejos, quizás agazapado, en silencio.

CONCLUSIONES

El análisis realizado en torno a la figura de la “suspensión perfecta de labores de emergencia” nos permite verificar que no se trata de ninguna de las técnicas clásicas de los procedimientos administrativos, sujetos a aprobación automática o a evaluación previa, de modo que constituye una importante novedad en el Derecho Administrativo nuestro. Aparece aquí la figura de la declaración responsable que, si bien es una actuación del particular (un verdadero negocio jurídico) ingresa al tráfico administrativo bajo elementales criterios de buena fe, presunción de veracidad, verdad material y control posterior. Lógicamente, su inserción como técnica que desplaza las clásicas autorizaciones administrativas no descuida las competencias de fiscalización administrativa que toca ejecutar el poder público sin perjuicio de otras muchas técnicas de Derecho Administrativo destinadas a la preservación de la juridicidad como de la posición jurídica de los trabajadores en calidad de terceros involucrados así como del empresario mismo en la declaración responsable hecha conocer a la administración de trabajo.

REFERENCIAS

Bermejo Vera, J. (1998). La Administración inspectora. Revista de Administración Pública, (147).

Duque Quintero, S. P., Duque Quintero, M., y González Sánchez, P. (2019). Sobre el derecho fundamental al mínimo vital o la subsistencia: análisis jurisprudencial. Encuentros, 17(1).

Garrido Falla, F. (1950). El negocio jurídico del particular en el Derecho administrativo. Revista de Administración Pública, (1).

Gimeno Feliú, J. M. (2012). La Directiva “Servicios” y su incidencia en la contratación pública. En: Aguado i Cudolá, V. y Noguera de la Muela, B. El impacto de la Directiva de Servicios en las administraciones públicas: aspectos generales y sectoriales. Barcelona: Atelier.

Herranz Castillo, R. (2004). Notas sobre el contenido del derecho al trabajo como derecho fundamental. Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, 9(13).

Köhler, H. D. (2006). Manual de la sociología del trabajo y de las relaciones laborales. Madrid: Delta Publicaciones.

Leal Vásquez, B. (2015). Planificación, colaboración y autocontrol: nuevos instrumentos normativos para la administración fiscalizadora. Revista de Derecho Público, (83).

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Perú. (2020). Plataforma virtual de registro de suspensión perfecta de labores. Manual del Usuario.

Razquin Lizárraga, J. (2010). El impacto de la Directiva de Servicios en el procedimiento administrativo: autorización, declaración responsable y comunicación. Revista Jurídica de Navarra, (49).

Rebollo Puig, M. (2013). La actividad inspectora. En: Díez Sánchez, J. J. (coordinador). Función inspectora. Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Madrid: Asociación española de profesores de Derecho administrativo & Instituto Nacional de Administración Pública - INAP.

San Juan, P. (2020). Contraloría General de la República aclara que mantendrá trabajo remoto para sus funcionarios. Diario La Tercera (Chile).

Suay Rincón, J. (1986). El Derecho administrativo sancionador: perspectivas de reforma. Revista de Administración Pública, (109).

Widow, J. A. (2004). La ética económica y la usura. Anales de la Fundación Francisco Elías de Tejada, (10).

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^[1] Köhler (2006): “De forma más genérica, las relaciones laborales comprenden las instituciones, reglas y normas que regulan la vida social en la empresa y la económica en general, la interacción entre actores individuales (empresario empleado) y colectivos (asociaciones patronales, sindicales, con la intervención del Estado” (p. 56).

^[2] Artículo 59 del Constitución 1993.- Rol Económico del Estado: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Artículo 60 del Constitución 1993.- Pluralismo Económico: “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. (…)”.

^[3] Artículo 234 del Código Penal.- Especulación: “El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.

El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

^[4] León XIII (2006), Rerum novarum (1891), Juan XXIII, P. (1963). Mater et magistra, Paulo VI. P. (1971). Octogesima adveniens, Juan Pablo II, P. y Caffarra, C. (1981). Laborem exercens.

^[5] Artículo 26 de la Constitución 1993.- Principios que regulan la relación laboral: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (…)”.

^[6] Artículo 15 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.- Caso fortuito y fuerza mayor: “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”.

^[7] Artículo 1 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Objeto: “El presente decreto supremo tiene por objeto establecer disposiciones complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas (en adelante, el Decreto de Urgencia N° 038-2020), con la finalidad de mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores a consecuencia de las medidas adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria y el estado de emergencia nacional por el COVID-19, así como preservar los empleos”.

^[8] Artículo 5 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Naturaleza de la suspensión perfecta de labores: “5.1. Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente decreto supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

5.2. La suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores.

5.3. La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio. Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID 19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias”.

^[9] Artículo 16 del Decreto de Urgencia N° 026-2020, Decreto de Urgencia que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional.- Trabajo Remoto: “El trabajo remoto se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita”.

^[10] Artículo 3 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber: “3.1. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos:

3.1.1. Imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades: se configura cuando la naturaleza de las actividades hace imposible su aplicación, por requerir la presencia del trabajador de forma indispensable, por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueden operar en el centro de labores, u otras que resulten inherentes a las características del servicio contratado; o (…)”.

^[11] Artículo 3 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber: “3.1. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos:

(…) 3.1.2. Imposibilidad de aplicar licencia con goce compensable por la naturaleza de las actividades: se entiende que existe imposibilidad de aplicar la licencia con goce de remuneraciones, cuando no resulte razonable la compensación del tiempo dejado de laborar en atención a causas objetivas vinculadas a la prestación, entre las cuales, de forma enunciativa, se encuentran las siguientes: i) cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día; ii) cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores; iii) cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas; y iv) otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes. (…)”.

^[12] STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC: “La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados” (f. j. 10).

^[13] Artículo IV del Título Preliminar Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. (…)”.

^[14] Razquin Lizárraga (2010): “(…) los presupuestos determinantes de la cesación de la eficacia parecen ser tanto el incumplimiento inicial en la propia declaración responsable o comunicación previa (inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento aportado que debe tener carácter esencial, sin que baste cualquier inexactitud o error que no sea determinante), como el incumplimiento sobrevenido (incumplimiento de los requisitos legales). La constatación de una de tales causas implica la pérdida sobrevenida de la eficacia de tales actos al determinar la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad”. (p. 121)

^[15] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.4. De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. (…)”.

^[16] Artículo 3 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber: “3.1. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos:

(…) 3.2. Asimismo, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, cuando los empleadores se encuentran en una situación económica que les impide severa y objetivamente aplicar dichas medidas. A tal efecto, se entiende por:

3.2.1 Nivel de afectación económica:

a) Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el estado de emergencia nacional de conformidad con el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19,
y sus normas complementarias:

a.1) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a seis (6) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a trece (13) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.

a.2) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a doce (12) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintiséis (26) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

b) Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias:

b.1) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a cuatro (4) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a once (11) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.

b.2) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho (8) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintidós (22) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

c) En caso el empleador tuviera menos de un año de funcionamiento, para efecto de los literales a) y b), en lugar de comparar con el ratio del mismo mes del año anterior, la comparación se realiza en función del ratio promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento.

En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.

El cálculo de los ratios indicados en el presente numeral se realiza conforme al Anexo del presente decreto supremo, que forma parte integrante del mismo y que se publica el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe)”.

^[17] Artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.- Subordinación: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (…)”.

^[18] Aspecto precisado en el apartado 1.4. del Formato de suspensión perfecta de labores.

^[19] Detallado en el apartado 1.3. del Formato de suspensión perfecta de labores.

^[20] Artículo 4 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Sobre la adopción de medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones: “4.1. Los empleadores incursos en el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:

a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.

b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. En este último caso, el adelanto del descanso vacacional se sujeta a las reglas establecidas en el capítulo II del Decreto Supremo N° 002-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1405, Decreto Legislativo que establece regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar, para el sector privado.

c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. Para tal efecto, se considera el criterio de valor hora definido en el artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR.

d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. Dicha reducción consensuada debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).

e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

4.2 Previamente a la adopción de las medidas alternativas indicadas en el numeral anterior, el empleador debe informar a la organización sindical o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos para la adopción de dichas medidas a fin de entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a negociación.

4.3 La aplicación de las medidas referidas en los numerales anteriores en ningún caso pueden afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical y el trato no discriminatorio”.

^[21] Artículo 6 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Comunicación de la suspensión perfecta de labores a la Autoridad Administrativa de Trabajo: “(…) 6.3. Los empleadores que deseen acogerse al procedimiento de suspensión perfecta de labores deben comunicarlo previamente a los trabajadores afectados y a sus representantes elegidos, de existir, de manera física o utilizando los medios informáticos correspondientes. Efectuado ello, el empleador presenta la comunicación de suspensión perfecta de labores, por vía remota, a la Autoridad Administrativa de Trabajo, según el formato anexo al Decreto de Urgencia Nº 038-2020, pudiendo adjuntar, de ser el caso, cualquier documento que el empleador estime conveniente remitir a fin de respaldar su comunicación. (…)”.

^[22] Garrido Falla (1950): “(…) teniendo en cuenta que también el particular figura en la relación jurídico - administrativa como portador de derechos públicos subjetivos y deberes públicos subjetivos, queda claro que también a él pueden atribuirse la producción de negocios jurídicos (…) G. Miele dice a este respecto: ‘En el Derecho administrativo no faltan, como en el Derecho privado, actos unilaterales con los que el ciudadano, ejerciendo un poder jurídico concedido al mismo por las leyes, crea una relación, o bien la extingue, o, en suma, produce un efecto que el Derecho protege y sanciona’. En todos estos casos se trata de actos del particular que ‘exclusivamente por obra suya dan lugar a un efecto jurídico designado en su contenido’” (pp. 121-122).

^[23] Artículo 72 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Fuente de competencia administrativa: “72.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.

72.2. Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia (texto según el artículo 61 de la Ley N° 27444)”.

^[24] Artículo IV del Título Preliminar Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. (…)”.

^[25] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.4. De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. (…)”.

^[26] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.2. (…) Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación, de los aspectos mencionados en el numeral 3.4. (…)”.

^[27] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.3. La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. (…)”.

^[28] Artículo 7 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo: “(…) 7.4. Recibido el informe de la Autoridad Inspectiva de Trabajo y previa evaluación y ponderación del mismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes, contados a partir de la última actuación inspectiva. (…)”.

^[29] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.3. (…) De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo”.

^[30] Artículo 7 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- Trámite de la comunicación por la Autoridad Administrativa de Trabajo: “(…) 7.5. El silencio administrativo positivo previsto en el numeral 3.3 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020 opera solo cuando la Autoridad Administrativa de Trabajo no emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto y, considerando lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS. (…)”.

^[31] Artículo IV del Título Preliminar Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.

Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental”.

^[32] Artículo IV del Título Preliminar Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. (...)”.

^[33] Artículo IV del Título Preliminar Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (…)”.

^[34] Dicho aspecto se revela ahora incluido en la regulación reglamentaria bajo este tenor:

2da Disposición Complementaria Final Decreto Supremo N° 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas.- No aplicación del Texto Único de Procedimientos Administrativos: “A la comunicación de suspensión perfecta de labores regulada en el Capítulo III del Título II no le resulta aplicable los requisitos, plazos y derecho de tramitación previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Autoridad Administrativa de Trabajo competente”.

^[35] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.3. La Autoridad Administrativa de Trabajo expide resolución dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de efectuada la verificación posterior a que se refiere el numeral precedente. De no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo”.

^[36] Artículo 33 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Régimen del procedimiento de aprobación automática: “(…) 33.2. En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. (…)”.

^[37] Artículo 33 del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Régimen del procedimiento de aprobación automática: “(…) 33.4. Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración. (…)”.

^[38] STS Nº 3261/2019, del 21 de octubre de 2019, considerando cuarto (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Administración General del Estado vs. Axencia Turismo de Galicia), Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, con base en el Recurso de Casación N° 4124/2018, magistrado ponente: Espin Templado.

^[39] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.4. De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. (…)”.

^[40] Artículo 2 de la Constitución 1993.- Derechos fundamentales de la persona: “Toda persona tiene derecho: (…) 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. (…)”.

^[41] Artículo IV del Título Preliminar Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. (…)”.

^[42] Gimeno Feliú (2012) “(…) por lo que afecta a la normativa administrativa conviene advertir que ya se han introducido las dos nuevas técnicas administrativas sobre las que se ha de sustentar ahora la función de ‘policía administrativa’ (…)” (p. 321).

^[43] Dichas precisiones son consonantes con los diversos dispositivos jurídicos siguientes:

Artículo 6 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.- Ventanilla única: “1. Los Estados miembros garantizarán que los prestadores puedan llevar a cabo los siguientes procedimientos y trámites a través de ventanillas únicas: a) todos los procedimientos y trámites necesarios para acceder a sus actividades de servicios, en especial las declaraciones, notificaciones o solicitudes necesarias para la autorización por parte de las autoridades competentes, incluidas las solicitudes de inscripción en registros, listas oficiales, bases de datos o colegios o asociaciones profesionales; (…)”.

Artículo 19 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.- Restricciones prohibidas: “Los Estados miembros no podrán imponer al destinatario requisitos que restrinjan la utilización de servicios prestados por un prestador establecido en otro Estado miembro, en particular los siguientes requisitos: a) obligación de obtener una autorización de las autoridades competentes nacionales o de hacer una declaración ante ellas; (…)”.

^[44] Ley N° 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, Real Decreto Legislativo N° 7/2015, del 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, Ley N° 17/2009, del 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, entre otras disposiciones jurídicas de carácter sectorial.

^[45] STS Nº 4084/2018, del 10 de diciembre de 2018, considerandos segundo y tercero (Asociación Madrid Aloja vs. Comunidad Autónoma de Madrid), Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, con base en el recurso de casación N° 2347/2016, magistrado ponente: Calvo Rojas: “(…) En relación con las razones por las que la Sala de instancia que desestima la impugnación dirigida contra el artículo 17.1 del Decreto 79/2014 de la Comunidad de Madrid, la asociación recurrente formula tres motivos de casación (motivos 2°, 3° y 4°) que examinaremos de manera conjunta, por suscitarse en ellos cuestiones estrechamente relacionadas.

Ante todo, procede recordar lo que establece el citado artículo 17.1 del Decreto 79/2014:

“Los titulares de viviendas de uso turístico presentarán ante la Dirección General competente en materia de turismo una declaración responsable de inicio de actividad, según modelo incluido en el Anexo 111, debiendo disponer de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente”.

Siendo ese el tenor literal del precepto, en los tres motivos de casación que ahora examinamos la recurrente aduce que la Sala de instancia, al no declarar la nulidad del artículo 17.1 del Decreto 79/2014, ha incurrido en vulneración de los artículos 4.1 y 9.2 de la Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios (motivo 2º); también en vulneración del artículo 12 de la Ley 17/2009 así como de su precepto equivalente, el artículo 16.1 de la Directiva 2006/123 (motivo 3°); y, en fin, en vulneración del artículo 13.1 de la Ley 2/1974 de colegios profesionales, en su redacción dada por la Ley 25/2009, así como del Real Decreto 1000/2010 , sobre visado colegial obligatorio (motivo de casación 4°).

Ante todo, debe destacarse que el precepto reglamentario no obliga a aportar un plano de la vivienda al tiempo de presentar la declaración responsable; pues, después de referirse a la presentación de esta declaración responsable, lo que el artículo 17.1 del Decreto 79/2014 establece es que el titular de la vivienda debe “disponer” de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional correspondiente. Así lo corrobora el formulario que figura en el Anexo 111 del propio Decreto, al que se remite el artículo 17.1, pues en el apartado 7 de dicho formulario se indica que la presentación de la declaración responsable implica “la posesión” de, entre otros documentos, el plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional correspondiente.

Así delimitado el alcance del precepto, examinaremos separadamente los dos incisos de la norma impugnada, de un lado la exigencia de que el titular de la vivienda (prestador del servicio) disponga de un plano de aquélla firmado por técnico competente; y, por otra parte, la exigencia adicional de que el plano firmado por técnico competente cuente con el visado del colegio profesional correspondiente.

Lo primero, esto es, que el titular de la vivienda turística disponga de un plano de aquella firmado por técnico competente, no puede afirmarse que constituya una exigencia exorbitante ni, desde luego, que con ella se vulnere el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

En contra de lo que sostiene la asociación recurrente, tampoco cabe afirmar que aquella exigencia de estar en posesión de un plano de la vivienda infrinja los límites fijados en los artículos 9.2 y 12 de la misma Ley 17/2009, pues se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible, en tanto que no resulta excesivamente gravosa. Por lo demás, entendemos que se trata de un requisito proporcionado a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el Preámbulo del propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”. Y es que, en efecto, que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente es un instrumento adecuado para que a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores.

Ahora bien, nuestra conclusión es distinta en lo que se refiere al inciso en el que se exige que el plano de la vivienda firmado por técnico competente esté “visado por el colegio profesional correspondiente”.

Por lo pronto, la exigencia de visado colegial con carácter obligatorio aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio. Este último precepto reglamentario enumera en sus diferentes apartados los supuestos en que la obtención de visado es obligatoria y en ninguna de ellos resulta incardinable el caso que aquí nos ocupa.

Partiendo de lo anterior, a la misma conclusión se llega si se atiende a lo dispuesto en los preceptos de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a los que antes nos hemos referido (artículos 4, 9 y 12, entre otros). El inciso del artículo 17.1 del Decreto 79/2014 en el que se establece que el plano de la vivienda, que ha de estar firmado por técnico competente, debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente, constituye una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la Ley 17/2009”.

^[46] Bermejo Vera (1998): “Se habla de actividad, función o potestad de inspección, sin excesiva precisión en este momento, para identificar unas actuaciones, más o menos genéricamente previstas en el ordenamiento jurídico, que habilitan a las Administraciones públicas para llevar a cabo funciones de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente, en su sentido más amplio, esto es, incluidas muy especialmente las condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia inherente de la imposición que a determinadas personas, actividades, instalaciones, objetos y productos hacen ciertas normas jurídicas. El motivo principal de la dotación y ejercicio de estas funciones de inspección y control es, en cualquier plano, la seguridad. Pero, como muy acertadamente señala el preámbulo de una norma aragonesa, el correcto ejercicio de las competencias de inspección y control –en este caso, referido a seguridad de productos, equipos e instalaciones industriales– provoca una benéfica repercusión económica y social, cuando se conjugan armónicamente principios tales como agilidad en la acción, confianza en la actuación de los técnicos competentes y estricta fiabilidad de los mecanismos de supervisión y control”. (pp. 40-41)

^[47] Suay Rincón (1986): “El interés público constituye, en efecto, el título que legitima la intervención administrativa en cada uno de los sectores de la vida social. La Administración Pública, cuando concede una licencia, otorga una subvención, celebra un contrato, etc., actúa al interés público (esto no significa que en todo caso goce de márgenes de discrecionalidad, ya que puede ser que el interés público esté prefijado en todos y cada uno de sus aspectos por la propia Ley)” (p. 208).

^[48] La necesidad de protección de meta intereses lleva a que la actividad inspectora sea articulada desde una legitimidad bastante amplia: Bermejo Vera (1998): “La potestad de inspección se ejerce bien de oficio o bien por denuncia” (p. 54).

^[49] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.4. De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. (…)”.

^[50] Artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos.- Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria: “(…) 3.2. Excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada según formato que como Anexo forma parte del presente Decreto de Urgencia, el cual se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe), en la misma fecha de la publicación de la presente norma en el Diario Oficial El Peruano. Dicha comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de presentada la comunicación, de los aspectos mencionados en el numeral 3.4.

(…) 3.4 De comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. (…)”.

^[51] Artículo 71 bis Ley N° 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (derogada) (modificado por la Ley N° 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).- Declaración responsable y comunicación previa: “(…) 4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación. (…)”.

^[52] Artículo 69 de la Ley N° 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.- Declaración responsable y comunicación: “(…) 4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación. (…)”.

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* Abogado graduado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - UNPRG. Miembro de la Asociación de Derecho Administrativo de Chile ADAD (Chile). Con estudios de Maestría en Gerencia Pública por EUCIM Business School (España). Es socio y director académico de IURISDICTIO Formación Profesional. Ejerció la docencia en educación superior en la Universidad Antonio Guillermo Urrelo (UPAGU), Universidad Particular de Chiclayo (UDCH) y la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Actualmente, es consultor jurídico en materia de Derecho administrativo, sancionador, disciplinario, laboral público y privado.