RESUMEN

En el presente artículo se comenta el marco legal regulador vigente sobre el control previo de las operaciones de concentración empresarial, para lo cual se desarrollan los antecedentes esenciales de su regulación, explica la Ley Nº 31112 con la cual se establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial y su Reglamento. El autor coincide en que el control previo de concentraciones empresariales es un mecanismo compatible con el marco jurídico peruano actual, por cuanto sirve como una herramienta de control para determinar, antes de su ejecución, cuándo una concentración empresarial tiene potenciales efectos para afectar significativamente la libre competencia dentro de un sector mercantil.

MARCO NORMATIVO:

Ley N° 31112.- Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial: passim.

Decreto Supremo N° 039-2021-PCM.- Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley
N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial.

Palabras clave: Concentración empresarial / Control previo de operaciones / Competencia desleal / Abuso de posición de dominio / Prácticas colusorias horizontales y verticales

Recibido: 16/08/2021

Aprobado: 02/09/2021

I. ANTECEDENTES ESENCIALES

Teniendo en cuenta que el propósito del presente artículo es comentar el marco legal regulador vigente sobre el control previo de las operaciones de concentración empresarial, consideramos que en primer lugar debemos destacar sus antecedentes esenciales, en razón a que durante varios años se intentó regular en nuestro país un procedimiento administrativo diseñado para coadyuvar el rol de facilitar y garantizar la libre competencia, que tenemos entendido esta no se altera ni se infringe con la implementación de un sistema de control previo en el que se examina y evalúa la procedencia de determinadas operaciones de concentración empresarial, con la finalidad de evitar que se lleven a cabo concentraciones que puedan afectar la competencia en un determinado mercado. Según nos hemos informado, nunca fue propósito que este control previo sea uno de carácter sancionador, como si lo es por ejemplo el procedimiento que se sigue contra las conductas anticompetitivas.

En segundo lugar, consideramos imprescindible referirnos al marco jurídico constitucional, respecto del control previo de las concentraciones empresariales y para ello hemos recurrido a la obra de la doctora Tania Zúñiga Fernández (2018, pp. 220-255) para quien se trata de un procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial denominado control “ex ante”, a través del cual se solicita la autorización de la operación privada de concentraciones empresariales a la autoridad competente, la que evaluará los efectos de los cambios en la estructura del mercado con motivo de las fusiones y adquisiciones y otras formas contractuales que impactan en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio en el mercado.

Respecto al procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial conocido como “control de concentraciones”, tiene como objetivo evaluar ciertas operaciones de concentración empresarial dependiendo si se encuentran o no dentro del umbral legal a ser definido de manera clara, cuantificable y objetiva. En opinión de la doctora Zúñiga, el procedimiento de evaluación previa de las operaciones de concentración empresarial tiene como finalidad determinar si los efectos que producen dichos cambios en la estructura del mercado relevante pueden de manera significativa disminuir, limitar, restringir u obstaculizar la competencia efectiva en el mercado, y por ello la autoridad competente, que es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), deberá evaluar los cambios en la estructura y los efectos de esos cambios, a fin de determinar si la operación de concentración afecta la dinámica competitiva de manera significativa, y si perjudica o no el bienestar de los consumidores (Zúñiga Fernández, 2018).

Respecto a la etapa moderna de la legislación y política de competencia en nuestro país, ella se inicia con el Decreto Legislativo Nº 701 publicado el 5 de noviembre de 1991, en cuyo artículo 1 se señala que la ley tiene por objetivo eliminar la prácticas monopólicas controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. Dicha norma legal fue modificada en diversas oportunidades, primeramente a través del Decreto Ley Nº 25868, luego con el Decreto Ley Nº 26004, posteriormente con el Decreto Legislativo Nº 788, después con el Decreto Legislativo Nº 887, y finalmente el Decreto Legislativo Nº 701 fue derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034 del 24 de junio del 2008 denominado “Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, actualmente vigente, norma a la cual se le ha incorporado el numeral 18.4 relacionado con las formas de iniciar el procedimiento administrativo sancionador, por mandado de la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria, contenida en la Ley Nº 31112 con la que se establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, con la finalidad de promover la competencia y la eficacia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

Es importante resaltar que el Decreto Legislativo Nº 701 se aprobó dentro del marco vigente de la Constitución de 1979 cuya vigencia, como se sabe, se inició al final del último Gobierno Militar, el cual se inició el 3 de octubre de 1968 y concluyó el 28 de julio del año 1980, fecha en la cual se instaló el gobierno democrático del arquitecto Fernando Belaunde Terry, en el cual dentro de sus varios objetivos y propósitos se empezaron a entablar diversas mejoras relacionadas con nuestros países vecinos y con otros países occidentales, vinculados con el nuevo enfoque de la actividad empresarial y del mercado en general.

Como bien lo explica la doctora Zúñiga, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, que reemplazó a la Constitución de 1979, se renueva el modelo de una Economía Social de Mercado instaurado con la Constitución Política de 1979, al establecer expresamente en su Título III sobre el Régimen Económico, el rol subsidiario del Estado en la actividad empresarial. Al respecto, el artículo 58 del capítulo I del mencionado Título establece que la iniciativa privada es libre, y que esta se ejerce en una economía social de mercado, y que bajo ese régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, y es como consecuencia de ello, que el Estado asume un rol subsidiario en la actividad empresarial, así como un rol facilitador y vigilante de la libre competencia. En razón a lo expuesto, con la Constitución de 1993 el Estado se manifiesta como un Estado promotor del fomento y desarrollo de condiciones efectivas para una economía social del mercado a través de la tutela de la libertad y la propiedad, y al mismo tiempo como ente supervisor que garantice tales condiciones, y asimismo se debe destacar que en el artículo 59 se establece que el Estado estimula la creación de riqueza, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria, y que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pública, brindando oportunidades de superación a los sectores que sufran cualquier desigualdad, y que en el artículo 60 se afirma que el Estado reconoce el pluralismo económico a efectos que la economía nacional se sustente en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa, estableciendo que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal y que solamente autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Adicionalmente, en el primer párrafo del artículo 61, se establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia, combate toda práctica que la limite, y que proscribe el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, finalizando dicho primer párrafo estableciendo que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (Zúniga Fernández, 2018, p. 223).

En relación, específicamente con las normas imperativas contenidas en los artículos 58 y 61 anteriormente mencionados, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente
Nº 0048-2004-PI/TC del 1 de abril de 1995, señala que:

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia. De este modo, y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución. Asimismo, establece que ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas “per se” en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otro bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso, y el Estado per se mínimo, para ser remplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es. “tanto mercado como sea posible, y tanto Estado como sea necesario”.

Como se advierte, el fundamento constitucional del desarrollo normativo de la legislación de libre competencia se encuentra claramente establecido dentro del Título III del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú de 1993, actualmente vigente y específicamente en sus artículos 58 y 61.

Como bien lo señalan Kresalja y Ochoa (2009):

[L]a normativa protectora de la libre competencia tiene como finalidad esencial garantizar el correcto funcionamiento de la economía social de mercado como sistema constitucionalmente escogido, y por ello, la cláusula del Estado Social, al incorporarse al texto constitucional excluye una interpretación radicalmente individualista de los derechos fundamentales, restringiendo el alcance de ciertos derechos económicos, constituyendo un parámetro de constitucionalidad, un valor interpretativo del resto del ordenamiento jurídico peruano. (p. 490)

Dentro de los Antecedentes Esenciales, debe tenerse presente que el 5 de noviembre de 1997 se publicó la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, la cual fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 017-98-ITINCE del 2 de octubre de 1998, norma con la cual se regula el control de concentraciones empresariales con exclusividad en el sector eléctrico, constituyendo la primera ley antitrust que establece la evaluación previa de operaciones de concentración, dirigida a evaluar exclusivamente la estructura del mercado eléctrico, y es en ese sentido, que en su artículo 1 bajo el cual se regulan las operaciones de crecimiento externo corporativo en el sector eléctrico, se establece que las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica, se sujetarán a un procedimiento de acuerdo previo, conforme a los términos establecidos en la citada Ley, con el objeto de evitar los actos de concentración que tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas, o en los mercados relacionados.

Según lo precisa la doctora Zúñiga (2018):

El control de concentraciones que establece la Ley N° 26876 es de notificación obligatoria para las concentraciones de tipo vertical y horizontal bajo un determinado umbral: “Deberá solicitarse la autorización previa respecto de los actos de concentración que involucren, directa o indirectamente a empresas que desarrollen actividades de generación y/o trasmisión y/o distribución de energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al 15 % del mercado en los casos de concentración horizontal y en el caso de actos de concentración vertical, aquellos que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de energía eléctrica, que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al 5 % de cualquiera de los mercados involucrados. (pp. 225-226)

Para la doctora Zúñiga, quien ha evaluado en retrospectiva el número reducido de casos, la mayoría autorizados por la autoridad competente, que ya hemos mencionado es el Indecopi, se puede identificar que gran parte de las operaciones de concentración reportadas ante la autoridad de competencia han sido autorizadas, algunas bajo condiciones, y otras se han encontrado fuera del ámbito de aplicación de la ley. Probablemente el más importante pronunciamiento que haya realizado la autoridad de competente es aquel relacionado con la interpretación del numeral a) del artículo 5 de la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, a través de la Resolución Nº 0623-2014/SDC-INDECOPI, Expediente Nº 005-2006/CLC publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre del 2014, por la cual la Sala Especializada en Defensa de la Libre Competencia estableció dicho pronunciamiento como precedente de observancia obligatoria (Zúñiga Fernández, 2018).

Respecto a la vigencia de la Ley N° 26876 circunscrita al Sector Eléctrico, esta se derogó con la primera disposición complementaria derogatoria de la Ley Nº 31112 publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de enero del año en curso, en la cual se establece que tal derogación se producirá con su entrada en vigencia, con excepción del artículo 13 que modifica el artículo 122 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas. Respecto a la Ley Nº 31112 a través de la cual se establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial que sin duda alguna es la norma legal principal sobre el tema que estamos comentando, a ella nos referiremos más adelante, siguiendo el orden secuencial y cronológico.

Luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 701, que en apretado resumen ya lo hemos comentado, el diagnóstico que realizó el Gobierno, específicamente el Poder Ejecutivo, por delegación expresa del Congreso de la República concedida por la Ley Nº 29157 publicada el 20 de diciembre del 2007 sobre las materias relacionadas con el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, llegó a la conclusión de que el referido Decreto Legislativo Nº 701 presentaba una serie de deficiencias y vacíos, requiriéndose necesariamente una reforma integral, por lo cual resultaba pertinente y necesaria la dación de una nueva ley de control de conductas competitivas que precise su finalidad, en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado, que clarifique su ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y territorial, que destaque el principio de primacía de la realidad, que establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como anticompetitivas como prohibir de manera absoluta aquellas conductas colusorias consideradas a nivel internacional como inherentemente anticompetitivas, redefina y mejore sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, que regule la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, que establezca un mejor tratamiento de las medidas cautelares, que regule una diferencia más clara entre el rol instructor y el resolutivo, que dote de mayor capacidad disuasiva al esquema de sanciones mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el tope para los casos de infracciones muy graves, y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas, entre otros.

En consideración a lo expuesto, contar con una nueva ley que prohíba y sancione el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, sin duda fortalecería sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivaría la eficiencia económica en los mercados, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones, y fue por todo ello que el 25 de junio del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1034 por el cual se aprobó la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la que consta de siete títulos, 49 artículos, una Disposición Complementaria Transitoria en la que se establece que sus disposiciones se aplicarán a todos los procedimientos en trámite seguidos bajo el Decreto Legislativo Nº 701 en la etapa en que se encuentren, dos Disposiciones Complementarias Derogatorias, una primera de derogación genérica, ya que por ser una norma de orden público deroga todas las disposiciones legales y administrativas de igual o inferior rango que se le opongan o contradigan, y una segunda de derogación expresa mediante la cual a partir de la vigencia de la ley se derogaron, el Decreto Legislativo Nº 701 y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias, la derogatoria de los artículos 232, 266 y el numeral 3 del artículo 241 del Código Penal, y Cuatro Disposiciones Complementarias y Finales estableciéndose en la última de ellas que el Decreto Legislativo Nº 1034 entrará en vigencia a los 30 días de su publicación, es decir, el 25 de julio del 2008.

II. REGULACIÓN DEL CONTROL PREVIO DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL, A TRAVÉS DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 013-2019 MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1510

El Decreto de Urgencia Nº 013-2019 se publicó en el diario oficial El Peruano el 19 de noviembre del 2019, y por la fecha, entendemos que se dio en un periodo en el cual el Poder Ejecutivo podía hacer uso de este tipo de normas jurídicas de excepción. Al efecto, el artículo 125 de la Constitución Política de 1993 establece en su inciso 2) como una de las atribuciones del Consejo de Ministros, aprobar los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia que dicta el Presidente de la República, y en sus artículos 134 y 135 describe lo que puede hacer el Poder Ejecutivo cuando no hay Congreso, legislando mediante decretos de urgencia de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso una vez que este se instale. Al periodo en el cual no hay Congreso, conforme al segundo párrafo del mencionado artículo 135 de la Constitución, se le denomina “interregno”, y fue precisamente en un periodo así en el que se expidió el Decreto de Urgencia Nº 013-2019, el cual fue posteriormente modificado por el Decreto Legislativo Nº 1510 publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de mayo de 2020, y ambas normas legales fueron derogadas por la Segunda Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley Nº 31112 aprobada por el Congreso de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de enero del año en curso, ley que la comentaremos en forma resumida en la parte final del presente trabajo.

Es pertinente destacar que el Decreto de Urgencia Nº 013-2019 se había expedido para que de conformidad con su quinta disposición complementaria final, entrará en vigencia a los 9 meses de su publicación, estableciendo para dicha norma una vigencia de cinco años. Sin embargo, a causa de la llegada del COVID-19 a nuestro país, mediante Ley N° 31010, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar en diversas materias para la atención de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 por el término de 45 días calendarios, comprendiendo la facultad de legislar en materia de fomento de la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado, a fin de amortiguar el impacto y promover la reactivación económica, y es en el ejercicio de esa facultad delegada que se expidió el Decreto Legislativo N° 1510 con el propósito de modificar e incorporar disposiciones específicas al Decreto de Urgencia Nº 013-2019 y entre las disposiciones que se modificaron estuvo la Quinta Disposición Complementaria Final, estableciendo que en lugar de los 9 meses originales, recién entraría en vigencia el 1 de marzo del 2021, manteniéndose el periodo de 5 años.

No obstante, la yuxtaposición de normas legales referidas al mismo tema del Control Previo de Operación de Concentración Empresarial, como producto de la expedición de la Ley Nº 31112, hemos considerado importante referirnos por su importancia y transcendencia tanto a la Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 como a su propio texto legal, y a las disposiciones modificadas por el Decreto Legislativo Nº 1510.

Respecto a la Exposición de Motivos, esta comprende tres partes, la primera parte trata sobre su Fundamento, en la que se describe la situación actual del momento en que se expidió, el problema, la justificación constitucional de la medida, y la propuesta concreta, en la segunda parte se plantea el análisis costo-beneficio, y en la tercera parte se plantea el Análisis del Impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional.

En lo que respecta al Fundamento, este se sustenta en la descripción de la situación actual (a la fecha de la expedición del Decreto de Urgencia Nº 013-2019) señalando que las normas de competencia buscan promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, para ello, se utilizan principalmente dos herramientas: el control de conductas y el control de estructuras. El control de conductas es un mecanismo ex post que consiste en la investigación y sanción de las prácticas colusorias horizontales y verticales, y el abuso de posición de dominio, y el control de estructuras es un control ex ante que consiste en someter a evaluación previa, las operaciones de concentración empresarial.

En particular, el control de conductas se materializa a través de un procedimiento administrativo sancionador que permite investigar si los agentes económicos han incurrido en conductas anticompetitivas, y el control de estructuras se materializa a través de un procedimiento administrativo de evaluación previa, en el que los agentes económicos solicitan autorización para llevar a cabo una concentración empresarial ante la autoridad competente y esta evalúa de manera anticipada los efectos que dicha operación podría tener en el mercado.

En nuestro país contamos con ambas herramientas propias de las normas de competencia. El control de conductas ha sido recogido normativamente en el Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo, actualmente vigente, con el cual se aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas, como el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

Asimismo, la Ley Nº 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, ya derogada por la Primera Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 31112, establecía un control de estructuras de las concentraciones empresariales a través de un procedimiento de autorización previa de las operaciones que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica.

Como ya se ha mencionado, en el Perú se aplicaba el control de conductas en todos los sectores de la economía, y el control de estructuras únicamente en el sector eléctrico, sin embargo, en la última década se hicieron públicas diversas iniciativas legislativas que proponían la aplicación del control, de estructuras en todos los sectores de la economía.

Uno de los principales argumentos en contra de la adopción en nuestro país del control de estructuras/concentraciones de manera transversal, es decir, en el resto de sectores distintos al eléctrico es que el fortalecimiento del control de conductas es una alternativa menos costosa y más efectiva para proteger la competencia, lo cual se sustenta principalmente en las siguientes razones: a) Que el control de concentraciones tiene una mayor probabilidad de error que el control de conductas, b) que los costos de una decisión incorrecta son mayores en el control de concentraciones y c) que el control de concentraciones podría disuadir la inversión en operaciones eficientes, mientras que el control de conductas genera incentivos para competir sobre la base de la mayor eficiencia económica.

Respecto a la justificación y necesidad del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 ya derogado, este se sustentaba en el imperativo de desarrollar mecanismos que coadyuven a logar la eficiencia económica de los mercados con el fin primario de salvaguardar el bienestar del consumidor, complementando el control ex post para intentar corregir situaciones eventuales de abuso de poder de mercado que podrían generar una restricción significativa de la competencia.

En cuanto a la temporalidad del Decreto de Urgencia, se debe señalar que, dada la situación de excepcionalidad en la que el país se encontraba por la aplicación de los artículos 134 y 135 de la Constitución Política del Perú, como ya hemos mencionado, el Poder Ejecutivo podía legislar durante el interregno parlamentario mediante este tipo de normas legales cuya vigencia se adopta conforme a la necesidad de la medida. En tal sentido, la propuesta fue que el Decreto de Urgencia
Nº 013-2019 entre en vigencia en un plazo de nueve (9) meses, contados a partir del día siguiente de su publicación, y el propósito fue que entre la publicación de la norma y su entrada en vigencia la norma legal pueda ser conocida suficientemente por los agentes económicos y la autoridad a cargo de su implementación, antes de que adquiera fuerza obligatoria. Para tal efecto, durante este periodo el Indecopi, entidad encargada de su implementación, tuvo el tiempo necesario para restructurar sus funciones, adaptar su organización interna, así como planificar su financiamiento, con cargo a su propio presupuesto institucional.

Luego de este periodo, la norma estaría vigente por un periodo de cinco (5) años, con la finalidad de que el Indecopi, sobre la base de la información recabada a partir de los casos investigados y en el marco de sus funciones, determine la pertinencia de la continuidad de la norma. Asimismo, se consideraba idóneo establecer que la medida tenga carácter temporal, debido a que –como se ha observado– existe un mecanismo de control posterior que podría ser menos costoso y más efectivo para proteger la competencia, y en ese sentido, ante una medida cuyos resultados, transcurrido el plazo de cinco (5) años, puedan no ser los esperados, se propuso la posibilidad de evaluar su vigencia, para lo cual se tendrá en cuenta el impacto de la regulación en el mercado y en lo consumidores, lo cual se enmarca en las recomendaciones de las mejores prácticas regulatorias propuestas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y es que un análisis ex post es aquel que se realiza sobre regulación vigente y permite medir un impacto real en la comunidad y la economía, lo que coadyuvará a mejorar el diseño de la regulación; por ejemplo, para reducir los costos de cumplimiento o lograr cambios de conducta más efectivos.

Respecto a la propuesta concreta del Decreto de Urgencia Nº 013-2019, su artículo 1 establecía como propuesta el establecimiento de un procedimiento de evaluación previa de las operaciones de concentración empresarial, con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Debido a las condiciones estructurales de algunos mercados, podría haber incentivos para que las empresas opten por fusionarse, obteniendo mayores ganancias como consecuencia de las eficiencias que alcancen y, por lo tanto, el control de concentraciones empresariales no debía entenderse como un mecanismo para prohibir las fusiones y adquisiciones, sino como una herramienta que permita a la autoridad competente, evaluar las operaciones que superen determinado umbral y prohibir o condicionar aquellas que afecten la eficiencia económica en los mercados y, como consecuencia de ello, reduzcan el bienestar de los consumidores.

Como se destaca en la Exposición de Motivos del referido Decreto de Urgencia, la finalidad recogida en el artículo 1 está perfectamente alineada con la finalidad establecida en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Administrativas, que también consiste en promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. Ello es importante porque garantiza una aplicación coherente del control de conductas y el control de estructuras en el Perú.

Respecto a su ámbito de aplicación, su artículo 2 incluía a los actos de concentración empresarial que superen determinados umbrales y produzcan efectos en el territorio nacional, aun cuando dichas operaciones se hayan originado en el extranjero. Esta propuesta es coherente con lo señalado por la OCDE en la Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones de Chile del 2014, ya que en ella se menciona que el primer paso en el diseño de un régimen de control de concentraciones eficientes consiste en la delimitación del ámbito, pudiendo este depender de 1) la definición de las operaciones que deben ser sujetas al control de concentraciones; 2) el establecimiento de un sistema de notificaciones; y 3) la determinación de los umbrales de notificación.

Respecto a los principios que deben regir el procedimiento de evaluación previa, el artículo 4 del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 establecía los principios del procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial debiendo tener en cuenta además de los principios establecidos en el artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG, el principio de proporcionalidad, el principio de transparencia e independencia y el principio de confidencialidad, sin perjuicio de la aplicación de los demás principios del procedimiento administrativo.

Respecto al principio de proporcionalidad este se refiere a que cuando se establezcan condiciones, se califique infracciones, o se imponga sanciones, estos guardan conformidad con los límites atribuidos por la norma, manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos, de manera que se responda en la medida de lo estrictamente necesario.

En relación con el principio de transparencia e independencia, en este se precisa que los órganos competentes actúan en el desarrollo del procedimiento de evaluación previa con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole, demostrando independencia, respecto de sus apreciaciones personales e influencia de intereses económicos o políticos.

En cuanto al principio de confidencialidad, en este se señala que los órganos competentes guardan reserva respecto de la información a la que tengan acceso en el procedimiento de evaluación previa, y están prohibidos de divulgar el secreto empresarial, comercial o industrial de los agentes económicos, o hacer uso indebido de dicha información, bajo responsabilidad.

Sobre las operaciones de concentración empresarial, el Decreto de Urgencia Nº 013-2019 establecía con precisión en su artículo 5, lo que se entiende por operación de concentración empresarial. Usualmente, dentro de esta categoría están las fusiones y las adquisiciones debido a que generan un cambio estructural permanente en el mercado, y en ese sentido, en el artículo 5.1 se establecían los tipos de operación de concentración empresarial que están sujetas al procedimiento de evaluación previa, especificando que deben constituir una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. Del mismo modo, los tipos de operación han sido descritos mediante definiciones breves, con la finalidad de que su Reglamento desarrolle con más detalle estos conceptos.

En relación con la actualización y el establecimiento de los valores de los umbrales para determinar qué operaciones deben notificarse, en el artículo 6 se fijaban los criterios objetivos cuantificables y es el Indecopi el que ha establecido dichos criterios.

Sobre los análisis de las operaciones de concentración empresarial en el artículo 7 se fijaba la metodología a seguir, y en el artículo 8 se facultaba a los agentes económicos, a presentar una propuesta de los compromisos destinados a evitar o mitigar los efectos que pudieran derivarse de las operaciones de concentración empresarial.

En los artículos 11, 12, 13 y 14 del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 se establecían las funciones de la autoridad competente, que es el Indecopi, y cuáles de sus órganos son los que los aplican, en su artículo 15 se facultaba a los órganos competentes en el procedimiento de control previo, a solicitar información a cualquier entidad de la Administración Pública siempre y cuando sea esencial para la resolución del procedimiento, y en el artículo 16 se establecían las funciones específicas de la Superintendencia de la Banca y Seguros - SBS, y de la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV.

En cuanto al inicio del procedimiento de control previo de las operaciones de concentración empresarial estaban los artículos 17 al 20 y sobre las fases del procedimiento de evaluación previa, el artículo 21. Respecto de la inejecución de la operación de concentración empresarial sujetas a evaluación previa estaba el artículo 22, sobre el Recurso de apelación el artículo 25, y en lo concerniente a las infracciones y sanciones son aplicables los artículos 26 al 29 y sobre las medidas correctivas los artículos 31 y 32.

Respecto a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 en ella se precisaba que las decisiones de los funcionarios a cargo de la resolución de los procedimientos de autorización previa se discutían únicamente a través del recurso de apelación ante el Tribunal de Indecopi o en la vía del proceso contencioso administrativo en vía judicial, según corresponda, no siendo procedente para ello la interposición de demandas civiles o denuncias penales. Esta disposición responde a que el Tribunal Constitucional ha reconocido que la tutela judicial efectiva persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, y si bien se ha facultado al legislador a definir las condiciones para el acceso a la justicia, ello no puede constituir un obstáculo que afecte el contenido esencial de ese derecho fundamental. A partir de esas consideraciones, se aprecia que la Primera Disposición Complementaria Final fijada podría vulnerar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia pues anula de manera total su ejercicio al establecer que “no procede la interposición de acciones civiles o penales contras los funcionarios a cargo de la resolución de los procedimientos de autorización previa por el ejercicio de sus funciones. (…)”.

En lo concerniente a la Segunda Disposición Complementaria Final, es relevante precisar que sobre la base del texto sustitutorio aprobado en el pleno del Congreso de la República el 2 de mayo de 2019 y la reconsideración solicitada por la presidenta de la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, se precisó la redacción de la Segunda Disposición Complementaria Final originalmente propuesta, en tanto el artículo II del Título Preliminar del TUO de la LPAG reconoce su carácter como: i) norma común para las actuaciones de la función administrativa del Estado, y ii) porque las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la LPAG.

En ese sentido, al contener el TUO de la LPAG las condiciones mínimas favorables para los administrados, toda ley debe ser respetuosa de dicha regla, por lo cual si bien pudiera el TUO de la LPAG resultar de aplicación supletoria por la especialidad del Decreto de Urgencia, ello no implica desconocer la mencionada regla que contiene una garantía mínima, cuyo objeto es resguardar la protección de las garantías procedimentales, reconocidas a partir de su proyección en sede jurisdiccional (artículo 139 de la Constitución) sobre el ámbito administrativo. Asimismo, una interpretación como la expresada permite armonizar la aplicación del referido Decreto de Urgencia con el TUO de la LPAG como norma común para la actuación de la función administrativa del Estado y como parámetro que contiene las condiciones mínimas favorables para los administrados, resguardando así los principios de concordancia práctica y función integradora.

Sobre la segunda parte de la Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 concerniente al Análisis Costo – Beneficio, en ella se identificaban los costos y beneficios de la propuesta y primeramente, entre los beneficios que se advierten se encuentran los siguientes: en primer lugar, la propuesta contribuye con la promoción de la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, lo cual genera efectos positivos en el consumo y en la producción, porque a través del procedimiento de evaluación previa se garantiza que no se autorizarán operaciones de concentración empresarial que generen una restricción significativa de la competencia y, sin embargo, no se demuestre la existencia de eficiencias económicas que compensen dichos efectos, en segundo lugar, el acopio de información por parte de las empresas involucradas en las operaciones de concentración empresarial les otorga una oportunidad adicional para conocer las implicancias de la operación, y en ciertos casos, los costos (ya sea de transacción o de adaptación entre las culturas de las empresas) son elevados y podrían no compensar los beneficios de la fusión para las empresas, y en tercer lugar, se genera mayor confianza hacia los mercados ante operaciones de concentraciones empresariales, en razón de que después de cada evaluación, sin importar el resultado que se obtenga, los consumidores sabrán que la fusión fue evaluada previamente y validada por la autoridad de competencia.

Adicionalmente, a través del procedimiento de evaluación previa, el Estado conoce los eventuales cambios en la estructura de los mercados, lo cual contribuirá a un mejor diagnóstico y seguimiento de la evolución del comportamiento de los mercados. Así, por ejemplo, se podrán detectar barreras, o se podrá prevenir e investigar oportunamente la realización de conductas anticompetitivas.

De otro lado, en relación a los costos que implicaría el control de concentraciones empresariales, se indica que la introducción de un control previo y obligatorio para los actos de concentración empresarial implica el riesgo de que se prohíban operaciones de concentración con efecto neto positivo sobre el bienestar social lo cual impediría un potencial mayor bienestar de los consumidores, lo cual podría restringir la capacidad del Perú para competir a nivel internacional, al limitar o prohibir fusiones que implicarían alcanzar economías de escala, transferencia tecnológica e innovación.

Al respecto, es posible que el Indecopi enfrente dificultades relacionadas a información incompleta o asimétrica, lo cual eleva la probabilidad de que la agencia cometa errores en sus decisiones, puesto que la información relevante puede ser inexistente o incompleta, ya sea por problemas en la especificación de la información relevante o por la imposibilidad de observar determinada información necesaria para la toma de decisiones.

Asimismo, se afecta la actividad productiva al generar costos de tramitación y sustentación de las solicitudes de autorización previa, y además, se añade incertidumbre a las operaciones entre particulares toda vez que la operación de concentración dependerá de la evaluación que realizará el Indecopi y adicionalmente, se generan costos al Estado en tanto el Indecopi debe adoptar una nueva reglamentación, procedimientos y metodologías para la implementación del control de concentraciones empresariales. Estas nuevas tareas y obligaciones implican la necesidad de contar con un mayor número de recursos humanos.

Finalmente, en el balance entre los costos y beneficios de la propuesta en esta segunda parte se indicaba que las ganancias económicas compensan el costo de la regulación propuesta, siendo que el beneficio neto posterior a la entrada en vigencia de la norma será mayor al beneficio neto previo.

Respecto a la tercera parte de la Exposición de Motivos esta se refería al análisis de impacto de la norma bajo comentario, en la legislación nacional, y sobre el particular se señalaba que los principios constitucionales peruanos proclaman un sistema económico social de libre mercado basado en la libertad de competencia y en la participación en los mercados de los agentes privados, y asimismo, se asigna al Estado la misión de corregir las fallas que puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y aumentar los niveles de bienestar económicos.

La libre competencia constituye un bien jurídico que deber ser protegido, de ahí la obligación del Estado de sancionar las prácticas que la limitan y el abuso de la posición de dominio. En esa misma línea, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que la libre competencia constituye un bien jurídico protegido, un principio ordenador del mercado, un derecho fundamental y manifestación de orden público económico, y en general elemento distintivo del modelo de economía social de mercado establecido en el régimen económico de la Constitución Política.

El Tribunal Constitucional valora positivamente el ejercicio de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la libre contratación que se reconoce a favor de los agentes económicos y que deben ser ejercidos sin distorsionar la libre competencia, caso contrario se faculta al legislador para limitar tales libertades y derechos en aquellos supuestos en los que su ejercicio pueda causar un perjuicio a la libre competencia. Esta limitación se sustenta en el hecho de que el Estado privilegia el interés público sobre el interés privado, considerando además que la limitación permitida debe ser ejercitada de manera racional, proporcional y en armonía con la finalidad pública que persiguen estos derechos, lo cual implica que los recursos escasos de una sociedad se asignen de manera eficiente generando mayor riqueza e incentivando el desarrollo económico de la sociedad en su conjunto.

Adicionalmente, se ha determinado que la implementación de un control de concentraciones empresariales en el Perú supera el análisis de idoneidad debido a que se establece un mecanismo de evaluación previa de concentración empresarial que analiza el impacto de la concentración en los mercados, teniendo en consideración las eficiencias económicas que podrían implementarse y su ponderación con una eventual disminución de la competencia. Asimismo supera el análisis de necesidad dado que las normas de control de conductas, eliminación de barreras burocráticas y de control de concentraciones son dispositivos complementarios entre sí, en la medida en que buscan promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, mediante una protección en distintos grados y frente a distintos supuestos.

Asimismo, sucede que también supera el análisis de proporcionalidad por cuanto se aplicaría el control previo únicamente a aquellas operaciones de concentración empresarial que superen determinado umbral, prohibiendo o condicionando aquellas que afecten la eficiencia económica en los mercados y, como consecuencia de ello, reduzcan el bienestar de los consumidores. En ese sentido, el Decreto de Urgencia Nº 013-2019 es acorde con la norma constitucional.

Finalmente, se prevé una disposición complementaria modificatoria orientada a adecuar las funciones de Indecopi y, en específico de la Comisión de Libre Competencia, previstas en el Decreto Legislativo Nº 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, que viabilice la aplicación del decreto de urgencia.

III. LEY Nº 31112 CON LA CUAL SE ESTABLECE EL CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL Y SU REGLAMENTO APROBADO POR DECRETO SUPREMO N° 039-2021-PCM

La Ley Nº 31112 se publicó en el diario oficial El Peruano el 7 de enero del año en curso: contiene ocho capítulos y treintaitrés artículos, los cuales se resumen de la manera siguiente:

- El capítulo I, contiene las Disposiciones Generales y consta de cuatro artículos, el primer sobre el objeto de Ley, el segundo sobre su ámbito de aplicación, el tercero describe las Definiciones y el cuarto contiene los Principios del Procedimiento de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial.

- El capítulo II, contiene las operaciones de concentración empresarial y umbral para el control previo y consta de dos artículos, el artículo quinto se refiere a las operaciones de concentración empresarial y el artículo sexto al umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial.

- El capítulo III, se refiere a las concentraciones empresariales autorizadas y consta de cuatro artículos, el artículo séptimo que contiene el Análisis de la operación de concentración empresarial, el artículo octavo, contiene los compromisos propuestos por los agentes económicos durante el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial, el artículo noveno se refiere a la Revisión de condiciones y el artículo décimo a los efectos de las concentraciones empresariales sujetas a solicitud de autorización.

- El capítulo IV regula a la Autoridad Competente y consta de seis artículos, el artículo décimo primero se refiere a la autoridad competente respecto al control previo de las operaciones de concentración empresarial, el artículo décimo segundo a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, el artículo décimo tercero, a la Secretaria Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, el artículo décimo cuarto, al tribunal del Indecopi, el artículo décimo quinto a la Colaboración Interinstitucional en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial y el artículo décimo sexto a los Informes proporcionados en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial.

- El capítulo V regula el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial, el artículo décimo séptimo se refiere la consulta previa a la presentación de la solicitud de autorización, el artículo décimo octavo a los Agentes económicos que presentan la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial, el artículo décimo noveno al Derecho de tramitación, el artículo vigésimo a la Información confidencial y acceso al expediente, el artículo vigésimo primero se refiere al Procedimiento aplicable al trámite de la solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial, el artículo vigésimo tercero a la Inejecución de las operaciones de concentración empresarial sujetos a control previo, el artículo vigésimo cuarto a las Actualizaciones a solicitud de los agentes económicos, el artículo vigésimo quinto se refiere a la Resolución de autorización y el artículo vigésimo sexto al Recurso de apelación.

- El capítulo VI, regula las Infracciones y Sanciones y contiene cinco artículos, el artículo vigésimo séptimo se refiere a las Infracciones administrativas distinguiendo entre leves, graves y muy graves, el artículo vigésimo octavo define las Sanciones, el artículo vigésimo noveno se refiere a la Gravedad de la infracción y graduación de la sanción, el artículo trigésimo contiene el plazo de prescripción de la infracción administrativa y el artículo trigésimo primero regula las Responsabilidades.

- El capítulo VII establece en su único artículo, el trigésimo segundo, las medidas correctivas.

- Finalmente, el capítulo VIII establece en su único artículo, el trigésimo tercero, las Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.

La Ley N° 31112 contiene doce Disposiciones Complementarias Finales, la Primera se refiere a la Prohibición de interferencias en el ejercicio de las funciones, la Segunda trata sobre la Aplicación Supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General - LPAG, la Tercera, se refiere a las Demandas Contencioso Administrativa, la Cuarta, al Observatorio de Mercados, la Quinta, a la Prohibición del registro e Inscripción de operaciones de concentración empresarial no autorizados, la Sexta, a la Reglamentación de la Ley, fijando un plazo de quince días contados a partir de la publicación de la norma que fue el 7 de enero del 2021, la Séptima, al Financiamiento, la Octava, al Espectro de frecuencias radioeléctricas o espectro radioeléctrico, la Novena a la Adecuación del reglamento de la Ley del Indecopi y demás instrumentos de gestión de la entidad, la Décima, a la Graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del Indecopi, respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia, la Undécima, a la Cooperación interinstitucional entre el Indecopi y otras entidades nacionales o extranjeras, y la Duodécima, a la vigencia de la Ley, disponiendo que entrará en vigencia a los quince días calendarios contados a partir de la adecuación normativa del Reglamento del Indecopi y demás instrumentos de gestión de la entidad.

Asimismo la Ley N° 31112 contiene dos Disposiciones Complementarias Transitorias, la Primera en la cual se establece que los procedimientos de control previo sujetos a la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia de la Ley, y que se encuentran en trámite, continuarán bajo las reglas de la Ley N° 26876, y la Segunda que establece que las operaciones de concentración empresarial constituida antes de la vigencia de la Ley, no son objeto de notificación, cuando hayan concluido con los actos de cierre necesario para hacer efectiva la transferencia o cambio de control a que hace referencia el numeral 5.1 del artículo quinto que integra el Capítulo II de la Ley N° 31112.

También contiene la Ley, tres Disposiciones Complementarias Modificatorias, la Primera con la cual se modifica los artículos 2, 24 y 52 del Decreto Legislativo N° 1033 mediante el cual se aprueba la Ley de Organizaciones y Funciones del Indecopi, la Segunda, con la cual se incorpora el numeral 18.4 al artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y la Tercera con la cual se modifica el numeral 58.3 del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1044, mediante el cual se aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, numeral que se refiere a la Indemnización por daños y perjuicios.

Finalmente, la Ley N° 31112 contiene dos Disposiciones Complementarias Derogatorias, la Primera, con la cual se deroga la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Oligopolio del Sector Eléctrico con la entrada en vigencia de la Ley, con excepción del artículo 13 que modifica el artículo 122 del Decreto Ley N° 25884, Ley de Concesiones Eléctricas, y la Segunda con la cual se deroga el Decreto de Urgencia N° 013-2019 que estableció el control previo de operaciones de concentración empresarial y el Decreto Legislativo N° 1510 que lo modifica, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 31112.

Posteriormente, el 4 de marzo del año en curso, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM con el cual se aprobó el Reglamento de la Ley N° 31112, el cual consta de ocho capítulos, treinta y tres artículos, seis disposiciones complementarias finales y tres disposiciones complementarias transitorias, estableciendo que el referido Decreto Supremo entra en vigencia conjuntamente con la entrada en vigencia de la Ley N° 31112, Ley que como hemos mencionado establece el Control Previo de las Operaciones de Concentración Empresarial.

El capítulo I del Reglamento sobre Disposiciones Generales, establece en su artículo primero su objeto, en su artículo segundo su Ámbito de aplicación, en su artículo tercero, sus siglas y referencias, en su artículo cuarto fija las Reglas para el cálculo de los umbrales, en su artículo quinto establece el cálculo del umbral en operaciones sucesivas, en el artículo sexto fija las facultades de los terceros, en su artículo sétimo las consultas orientativas y en su artículo octavo se pronuncia sobre el respecto a los principios del procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial.

- En su capítulo II, referido al Procedimiento de autorización previa de operaciones de concentración empresarial, establece en su artículo Noveno los Requisitos de la solicitud de autorización previa de operación de concentración empresarial, en su artículo Décimo, el Procedimiento administrativo de solicitud simplificada de autorización de operación de concentración empresarial, en su artículo Décimo Primero, la Presentación de compromisos durante la Fase I, en su artículo décimo segundo, la evaluación de los compromisos durante la Fase 1, en su artículo décimo tercero la Decisión sobre compromisos durante la Fase 1, en su artículo Décimo cuarto, la Presentación de compromisos durante la Fase 2, en su artículo décimo quinto la evaluación de los compromisos durante la Fase 2 y en el artículo décimo sexto la Decisión sobre los compromisos durante la Fase 2.

- En su capítulo III, se establece el Procedimiento de revisión de condiciones, y en su artículo Décimo Séptimo se refiere a los Procedimientos para la revisión de la condición de conducta, en el artículo Décimo Octavo se refiere al Procedimiento iniciado por el vencimiento del plazo establecido para la revisión de la condición de conducta, y en el artículo décimo noveno se trata sobre el Procedimiento iniciado durante el plazo establecido para la revisión de la condición de conducta.

- En el capítulo IV se establecen las Disposiciones en materia de Agentes Económicos supervisados por la SBS y la SMV y en su artículo Vigésimo se refiere al autorización previa de operación que involucren a agentes económicos en el ámbito de regulaciones y supervisión de la SBS que no capten depósitos del público ni son empresas de seguros, en el artículo Vigésimo Primero se refiere a la autorización previa de operaciones que involucren a agentes económicos del sistema financiero que captan depósitos del público o son empresas de seguros, y en el artículo vigésimo segundo se refiere a la autorización previa para operaciones que involucran a agentes económicos autorizados por la SMV.

- En el capítulo V, sobre Actuación de Oficio se establecen en el artículo Vigésimo Tercero los criterios y parámetros para la actuación de oficio de la Secretaria Técnica ante operaciones de concentración empresarial, en su artículo vigésimo cuarto el procedimiento de revisión de oficio de operaciones de concentración empresarial, en su artículo Vigésimo Quinto se regula la Conclusión anticipada del procedimiento de revisión del oficio de operaciones de concentración empresarial, y en su artículo Vigésimo Sexto se señala respecto como la Aplicación Supletoria, que se aplican al referido capitulo las disposiciones complementarias al régimen de autorización previa establecida en los Capítulos II y IIII, anteriormente citados, en lo que resulten pertinentes.

- En su capítulo VI en su artículo Vigésimo Séptimo, se regula la Notificación Voluntaria, en el capítulo VIII sobre Registros, se regula en su artículo vigésimo octavo, el Registro de medidas aprobadas por la Comisión y en su artículo Vigésimo Noveno se trata sobre el Registro e inscripción de operaciones de concentración empresarial por parte de los/las notarios y registradores/as públicos/as.

- En el capítulo VIII sobre el Procedimiento Administrativos Sancionador se regula en su artículo trigésimo el Inicio del procedimiento sancionador, en su artículo trigésimo primero la Defensa de las partes, en su artículo trigésimo segundo la Etapa Probatoria, y en su artículo trigésimo tercero, la Resolución Final y apelación.

Respecto a las Disposiciones Complementarias Finales, estas son seis, en la Primera, se establecen las Normas Complementarias, en la Segunda, la Normativa complementaria para el registro e inscripción de las operaciones de concentración empresarial autorizadas, en la Tercera, el Uso de medios virtuales, en la Cuarta, la Aplicación de la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31112 sobre el Indecopi, en la Quinta, el Financiamiento con cargo al presupuesto del Indecopi, y en la Sexta, el Informe del Indecopi sobre las operaciones de concentración en el marco de los procesos de promoción de la inversión privada para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública y provisión de servicios públicos bajo la modalidad de Asociación Pública Privada.

Finalmente, en cuanto a sus Disposiciones Complementarias Transitorias, estas son tres: en la primera, se establece la Revisión de oficio de operaciones de concentración empresarial concluidas antes de la vigencia de la Ley N° 31112, en la segunda, las normas sobre los Procedimientos de revisión de condiciones en trámite y en la tercera y última, se fijan las normas sobre los Procesos en trámite de promoción de la inversión privada para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública y provisión de servicios públicos bajo la modalidad de Asociación Pública Privada.

Como se habrá apreciado, en esta tercera parte del presente trabajo hemos hecho un compendio resumido del contenido tanto de la Ley N° 31112 del Congreso de la República como de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, para que se utilice como una guía que ayuda a la ubicación de cada norma que se quiera leer y/o estudiar en detalle, y aplicarla a algún caso concreto puesto que sería una duplicidad innecesaria reproducir ambas normas textualmente, y luego de ello pasaremos a formular algunos comentarios de carácter general, por formar parte, ambas normas legales del marco legal regulador del Control Previo de las Operaciones de Concentración Empresarial.

IV. COMENTARIOS ACERCA DE LA GESTACIÓN DEL MARCO LEGAL DEL CONTROL PREVIO DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

Como punto inicial es pertinente reconocer que en los últimos años se ha llevado a cabo un intenso y múltiple debate, en numerosos eventos y foros académicos, sobre la conveniencia de adoptar un sistema obligatorio de Control Previo de Concentraciones Empresariales en manos del Indecopi, y permanentemente se destacaba que el Perú era uno de los pocos países en el mundo que no contaba con una regulación de este tipo a pesar de los ya más de veinte años de aplicación de políticas de competencia y de libre competencia, establecidas primero por el Decreto Legislativo N° 701, y luego por el Decreto Legislativo N° 1034, con la excepción de la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico en la que sí se contemplaba el control previo para las empresas de dicho Sector. En importantes debates y conferencias, algunas de las cuales se han publicado en revistas jurídicas y económicas, se han dejado sentadas distintas posturas y opiniones, unas más moderadas que otras, y se han elaborado inclusive algunos proyectos normativos que fueron ampliamente comentados y debatidos.

Como primer material de este punto IV, hemos encontrado sobre el particular, puntos de vista muy interesantes en la Mesa Redonda organizada por Ius et Veritas y publicada en el Nº 416 de la revista que publica la PUCP, y debido a ello, vamos a resumir las posiciones de tres juristas especializados en temas de competencia que son los doctores, Luis José Diez Canseco Núñez, Alejandro Falla Jara y Eduardo Quintana Sánchez, y del ingeniero industrial José Távara Martin, para lo cual primero reproduciremos las cuatro ruedas de preguntas que se les formularon, y en segundo lugar, prescindiendo de las posiciones individuales, en algunos casos discrepantes, intentaremos desarrollar las conclusiones que mayoritariamente estuvieron a favor de la implementación de un sistema en nuestro país en el que se establezca un Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial.

1. ¿Cuáles son los efectos positivos y negativos que genera una operación de concentración empresarial en un mercado competitivo, dependiendo de la clase de concentración que se lleve a cabo? ¿Son suficientes las normas de defensa de la libre competencia para combatir conductas anticompetitivas en el mercado, y por tanto, evitar los eventuales efectos negativos de esta concentración? ¿Existen mecanismos alternativos al control de concentraciones para evitar tales perjuicios y que sean menos gravosos?

Hubo coincidencias sobre el tema de fondo en el sentido de que mientras que en nuestro país no se tenga una Ley de Control de Fusiones, simplemente se está renunciando a investigar cuál es la magnitud de los efectos positivos y los efectos negativos que un sistema de esa naturaleza conlleva.

Asimismo, se reconoce que en casi todos los países del mundo que tienen políticas de competencia, se controlan las concentraciones aplicando la regla de la razón y examinando caso por caso, básicamente, concentraciones sobre empresas grandes que excedan ciertos umbrales.

Igualmente, reconocen que existen infinidad de argumentos a favor y en contra del control previo, destacando los argumentos positivos por la valoración y análisis de cada caso, lo cual generaría mayores eficiencias dentro de un mercado mucho más competitivo. También coinciden como regla general, que en un sistema de control de las concentraciones empresariales destacan más los efectos positivos que los negativos, los cuales son excepcionales. Igualmente, coinciden en que un argumento fundamental en favor del control de concentraciones empresariales radica en el hecho de que este permite frenar y reducir los riesgos de corrupción afirmando la libertad de pensamiento independiente.

Adicionalmente, coinciden en que el derecho a la libre competencia en nuestro país es un trípode y en el Perú se tienen a la fecha del debate dos pilares, faltando el tercero que es el control de fusiones y de concentraciones, ex ante y no ex post. Asimismo, a todos les parece muy interesante, pertinente y oportuno que continuamente se haya puesto en debate implementar o no en nuestro país el control de concentraciones empresariales, y nadie ha sustentado que dicho sistema distorsiona la competencia, coincidiendo todos en señalar que el objetivo principal de las normas de competencia, incluyendo la norma de concentración empresarial, debería ser la búsqueda de eficiencia y no el control del poder económico.

Frente a la pregunta, si hay mecanismos alternativos al control de concentraciones, sin duda los hay, pero la opción de otorgar facultades al Indecopi es una buena decisión para que esta institución realice estudios sobre las condiciones de competencia en un mercado en el que considere que hay concentración y que esté facultada para emitir recomendaciones de carácter vinculante.

Finalmente, coinciden en que si bien en la normativa peruana se prohíben conductas anticompetitivas no regula de manera precisa y concreta sancionar los denominados abusos explotativos, planteando entonces que se apruebe un marco legal regulador en el que exista un control previo ex ante, de las operaciones de concentración empresarial.

2. En el caso de mercados bajo regulación: ¿Cómo afecta una concentración empresarial? ¿La regulación no es suficiente para evitar la ocurrencia de efectos negativos en aquellos mercados luego de una concentración? ¿Cuál ha sido el resultado de la norma de control de fusiones para el sector eléctrico que contempla el ordenamiento peruano (Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico - Ley N° 26876)? ¿Debería preverse dicho control en otros sectores?

En los procesos de control de concentración en el Sector Eléctrico, ha habido 15 procesos de fusión desde que entró en vigencia la Ley N° 26876, cinco procesos que no fueron notificados y evaluados por el Indecopi, aprobándose diez de los quince, incluyendo dos con condiciones, en los que sí hubo consenso y en términos generales la revisión e indagación de la autoridad competente fue muy positiva. Esas quince operaciones generaron que el Indecopi haya dejado de lado su labor paralela de aplicación de las otras atribuciones a su cargo, lo cual de alguna manera explicaba el retardo en muchos de los procesos en trámite.

Respecto al resultado de la aplicación de la Ley N° 26876 que –como bien se ha mencionado– era la norma de control de concentraciones en el sector eléctrico, algunos de ellos no le encontraron mucha utilidad, razón por la cual, la experiencia no fue muy positiva, surgiendo la inquietud si el sistema debería trasladarse a otros mercados regulados, o a otros sectores, regulación que podría entenderse también como un control político. El control de concentraciones, en consecuencia, se tiene que orientar a evitar la monopolización de los mercados, y no tendría por qué degenerar en el control político de las empresas.

Uno de los argumentos más fuertes para sostener por qué el control de las concentraciones es necesario, es que la regulación funciona mucho mejor cuando hay varias empresas que compiten en la industria. Cuando el regulador enfrenta a una sola empresa monopólica la capacidad del lobby a través del sistema político, es mucho más fuerte, lo cual puede debilitar las atribuciones del regulador.

Otro argumento importante sobre los mercados regulados es que en ellos se destaca la competencia, cuando es viable como un mecanismo superior a la regulación, y si las funciones y la monopolización de los mercados eliminan la competencia, ello obliga a su regulación.

En general, todos los intervinientes se preguntaron por qué teníamos control de nuestras concentraciones únicamente en el sector eléctrico y por qué no en el sector de telefonías, y se mencionaba que las razones no eran técnicas, sino geopolíticas, ya que a mediados de la década de los 90 ingresaron muchos inversionistas de diversas nacionalidades, surgiendo los temores respecto a los niveles de influencia que pudieran tener en el poder.

Un diagnóstico que se hizo es que nadie puede decir que el mecanismo de control previo ha sido utilizado políticamente, y con algunos altibajos ha tenido un trabajo bastante técnico. Adicionalmente, opinaron que en los mercados regulados el último objetivo era la regulación de los precios, y en general en el derecho de la competencia las normas relacionadas con el control de fusiones y concentraciones es un adecuado instrumento para evitar los controles de precios.

3. De aprobarse una ley de control de fusiones y concentraciones empresarial, ¿cuál sería el diseño más eficiente para el procedimiento de autorización, de tal manera que involucre menos costos tanto para las empresas involucradas en la operación como para la Administración Pública? ¿Estaría preparado el Indecopi para asumir esta nueva tarea administrativa? ¿Cómo variaría su estructura y su desempeño general?

Dentro de un sistema de control de fusiones y de concentraciones empresariales, la notificación previa es decir ex ante, es el mecanismo que debería darse en lugar de la notificación posterior, posición en la que todos coincidieron. Respecto a si Indecopi estuvo preparado, también coincidieron en mencionar que presupuestariamente no lo estuvo, porque no tenía los recursos económicos suficientes para la capacitación del personal técnico, por lo cual tendría que modificarse su Ley Orgánica para que sea un organismo regulador independiente con una autonomía presupuestaria adecuada.

Adicionalmente coinciden en que Indecopi no estuvo preparado al inicio, pero que no era muy difícil adecuarlo, adaptarlo y modernizarlo así como dotarlo de mayor blindaje institucional frente a presiones de cualquier tipo, otorgándole mayor autonomía a sus órganos de decisión y fortaleciendo los mecanismos que garanticen trasparencia y rendición de cuentas, asegurando la confidencialidad de la información entregada por las empresas, recomendando a la Comisión de Libre Competencia como organismo encargada de dicha función. Respecto al análisis costo beneficio que resulte de la adopción de un sistema de control de fusiones, este tendría un resultado positivo.

En la mesa redonda hubo coincidencias en el hecho de que debería establecerse un nuevo marco legal regulador sobre el control previo de las operaciones de concentración empresarial en el cual se señalen una o más etapas específicas del procedimiento en las cuales la autoridad ofrezca a las empresas la opción de modificar los aspectos de su operación que podrían generar riesgos para el proceso de competencia en el mercado relevante identificado, para que el sistema funcione con carácter preventivo, y para evitar la desaprobación de las operaciones si las empresas ejecutan las modificaciones que la autoridad competente les impone.

Adicionalmente, para que el sistema funcione se deben prever criterios objetivos para que la autoridad evalúe la propuesta de modificación que presenten las empresas, y además otorgar facultades más específicas al Indecopi que le permitan validar las modificaciones y luego autorizar las concentraciones. Asimismo, para el caso de las concentraciones autorizadas bajo condiciones deben contemplarse requisitos y exigencias precisas para que la autoridad competente, es decir el Indecopi, establezca las referidas condiciones o de lo contrario se generaría demasiada incertidumbre y una sobrecarga inapropiada.

Como criterio también uniforme se recomendó que en el nuevo marco legal debería señalarse con precisión cuáles son los umbrales mínimos que deben alcanzarse para que la autoridad competente imponga las condiciones que fueren necesarias.

Sobre estos puntos, también se sugiere la creación de una Secretaría Ad Hoc que sea parte de la autoridad competente, que tenga a su cargo la parte inquisitiva y administrativa lo cual requerirá la modificación de las normas del Indecopi en la que se establezcan las condiciones que debe asumir la nueva tarea, lo cual requiere del fortalecimiento institucional, incluso presupuestal, en lo que sí hubo una total coincidencia.

4. El Perú es uno de los pocos países en el mundo que no tiene una ley de control de concentraciones empresariales, luego de casi más de 20 años de aplicación de políticas de competencia y de normas de libre competencia (Decreto Legislativo N° 701 y Decreto Legislativo N° 1034). ¿Significa ello que la experiencia ha tenido resultados positivos? ¿La aprobación de tal norma tendría un efecto en el clima de las inversiones y la situación macroeconómica de país?

Efectivamente, coincidentemente se reiteró por todos que uno de los argumentos que manejan todos los que están a favor del control de fusiones es que este sistema existe en muchos países del mundo, pero con un conjunto de instrumentos y normas legales que configuren un marco regulador que aseguren que el mercado y la competencia no se vean distorsionados.

Asimismo opinaron que en nuestro país después de transcurridos 20 años hemos pasado por un proceso de maduración como en otras partes del mundo, habiéndose producido un debate alturado en los cuales muchos especialistas han opinado, habiéndose incluso elaborado diversos proyectos de ley que se vienen discutiendo a nivel público.

En lo que todos coinciden es en la importancia de un marco legal regulador del control previo de las operaciones de concentración empresarial, reconociendo sin embargo que el mecanismo podría ser complejo pues los interesados tienen que contar con mucha documentación e información para sustentar ante el Indecopi que la concentración no provoca efectos negativos sobre la competencia, considerando que el establecimiento de un sistema de control previo será costoso por cuanto se exigirá una inversión considerable de recursos y de tiempo.

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* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.