El derecho a la consulta previa
RESUMEN
El derecho a la consulta previa es un derecho de naturaleza colectiva que tienen los pueblos indígenas de ser consultados sobre aquellas medidas estatales que puedan afectar sus derechos relacionados, principalmente, con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo. Asimismo, la consulta debe realizarse de forma previa, mediante procedimientos apropiados e instituciones adecuadas, para ello debe brindarse toda la información necesaria de tal forma que permita llevar un proceso de diálogo adecuado. Por último, es necesario que los acuerdos a los que se lleguen sean cumplidos.
I. PUEBLOS INDÍGENAS
¿Cuál es el reconocimiento que les otorga la Constitución a los pueblos indígenas u originarios?
La Constitución de 1993 reconoce de manera expresa el pluralismo cultural existente en nuestra sociedad, el derecho individual a la identidad diversa, el derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos étnicos a recibir protección por parte del Estado y la sociedad en general, consagrando una serie de disposiciones. Por ejemplo, los artículos 2, inciso 19; 15; 17; 48; 88; 89; 149; y 191; los cuales conforman el cuerpo jurídico constitucional indígena peruano.
Sin embargo, la Constitución de 1993 no alude explícitamente a los “pueblos indígenas u originarios”. Así, el artículo 89 de la Constitución prescribe lo siguiente en su primer párrafo: “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. (...)”. A criterio de este Tribunal, luego de una interpretación unitaria de la precitada disposición, la Constitución reconoce a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personería jurídica sin someter su existencia a inscripción o formalidad alguna, es decir, las reconoce como personas jurídicas.
Debe tenerse cuidado en no establecer una sinonimia entre el concepto “comunidades campesinas y nativas” con el concepto “pueblos indígenas u originarios”. La normativa básica que regula en el país el derecho a la consulta (Convenio 169 OIT, Ley N° 29785 que regula la consulta previa, así como su Reglamento) alude a los “pueblos indígenas u originarios” como aquellos que cumplen los criterios objetivos y subjetivos señalados por el Convenio 169, artículo 1, incisos 1 y 2. Los criterios objetivos son los siguientes: i) descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales; ii) mantener completamente o en parte las prácticas y costumbres. El criterio subjetivo es la conciencia de su identidad o autoidentificación. Así, puede darse el caso, en estricto, de que haya comunidades campesinas o nativas que no formen parte de un pueblo indígena u originario, así como pueblos indígenas u originarios que no estén organizados en comunidades. Esta situación es recogida normativamente por la Ley N° 29785, que, en su artículo 7 señala que las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el presente artículo.
Consecuentemente, el hecho de que la Constitución reconozca personería jurídica a las “comunidades campesinas y nativas”, y no expresamente a los “pueblos indígenas u originarios”, no significa que solo los pueblos indígenas u originarios organizados en forma de comunidades campesinas o nativas ostenten personería jurídica. Y es que, normativamente, la personería jurídica de los pueblos indígenas u originarios deriva de la ratificación por parte del Estado Peruano del Convenio 169 OIT que define el concepto, constituye el marco normativo que los regula y forma parte del ordenamiento jurídico nacional en una lógica de convencionalización del Derecho. Es así que, de conformidad con el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final de la Constitución de la Constitución, los “tratados internacionales sobre derechos humanos o solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”.
II. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
¿A nivel internacional dónde se reconoce el derecho a la consulta previa?
[E]l Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecución y evaluación de políticas que los afectan directamente, el que a continuación se analizará.
La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38.3 del referido Convenio, este entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.
¿Cuál es el ámbito de protección del derecho a la consulta previa?
El derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado (a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estén vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo; (b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y (c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta, lo que coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.
¿El derecho a la consulta es un derecho individual o colectivo?
El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artículo 1.1 del Convenio 169 de la OIT. Su ejercicio propicia y materializa el diálogo intercultural. Este tiene como fundamento el reconocimiento de la identidad de los pueblos indígenas.
[Su propósito es favorecer] la integración de lo pluricultural. Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de la nación peruana.
¿Cuáles son las características de la consulta previa?
Este Tribunal ha dejado sentado en reiterada jurisprudencia que la consulta previa tiene entre sus características principales, extraídas del Convenio 169 de la OIT, los siguientes principios: a) la buena fe; b) la flexibilidad; c) el objetivo de alcanzar un acuerdo; d) la transparencia; y, e) la implementación previa del proceso de consulta.
¿Cuándo es obligatorio realizar un proceso de consulta previa?
El derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados, a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, es constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
En abstracto es imposible reducir a una fórmula clara y precisa cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Aun así, no es difícil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas.
El Tribunal llamó la atención sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos que estas pueden revestir:
(a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general.
¿Cuál es la relación del derecho de participación y el derecho a la libre determinación con la consulta previa?
Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoció el derecho de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales.
Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo 2.17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.
De otro lado, el artículo 7 expone que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Es interesante enfatizar, además, lo expuesto en el artículo 15, que señala que los Gobiernos deberán establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos interesado “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existente en sus tierras”. De igual forma, el artículo indica que lo pueblos indígenas deberán participar en los beneficios de tales actividades y si se ven dañados debido a tales actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes sociales y económicos.
¿Cuándo se debe realizar la consulta previa?
La consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla.
¿La consulta previa procede frente a cualquier tipo de medida administrativa?
Se advierte que la consulta previa no procede frente a todo tipo de medida administrativa o legislativa que impacte sobre las comunidades indígenas y originarias, sino solo frente a aquellas medidas que las afecten directamente.
Las medidas legislativas o administrativas que, si bien impactan sobre las comunidades indígenas, no las afectan directamente, no activan la obligación de la consulta previa. Estas medidas pueden tener efectos sobre las poblaciones indígenas, pero no tienen la potencialidad de alterar la estructura política, social, cultural, ambiental, entre otras condiciones, de la comunidad indígena u originaria. Conviene recordar que, pese a que no activan el procedimiento de la consulta, deben desarrollarse en el marco del respeto y garantía de la Constitución y el ordenamiento jurídico en general.
Con relación a las medidas legislativas o administrativas que afectan directamente a las comunidades indígenas, es obligatorio que sean consultadas. Este Tribunal ha resaltado que las medidas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y originarias generan cambios relevantes y directos que producen, entre otros, cambios en su territorio, modo y estilo de vida, e inclusive afectaciones de tipo jurídico (sentencia recaída en el Expediente N° 00022-2009-AI/TC, fundamentos 20 y 21). Así, una afectación directa es todo aquel impacto positivo o negativo que altera las esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, ambiental, entre otras, de la comunidad indígena u originaria, que son la base de su cohesión social.
¿Existe responsabilidad social de la empresa para realizar la consulta previa?
Es oportuno indicar que la legislación que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que deberán establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir los efectos del impacto de la actividad hidrocarburífera. Así, no solo es la preocupación que la empresa pueda tener respecto del ambiente, sino también en relación con la población aledaña, debiendo plantear medidas que busquen, por ejemplo, el menor impacto posible en el desarrollo cultural de las comunidades. De igual forma, si se lleva a afecto la extracción de recursos naturales que se encuentran dentro de los territorios de las comunidades nativas, es claro que tendrán que implementarse mecanismos de participación de las comunidades en actividad y de las rentas que se puedan generar.
¿La consulta previa coadyuva a promover la participación de los pueblos indígenas?
La consulta previa coadyuva a promover la participación de los pueblos indígenas en el marco del Estado democrático. En virtud de los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado peruano es un Estado democrático y social de derecho. Como Estado democrático, la participación ciudadana en el desarrollo del Estado adquiere una posición constitucional relevante. Los ciudadanos que conforman el estado peruano presentan diversidades étnicas (sentencia recaída en el Expediente N° 02196-2014-PA/TC, fundamento 3), lingüísticas, religiosas, etc. Y, entre las diversidades étnicas, se encuentran los pueblos indígenas, las comunidades campesinas o nativas (sentencia emitida en el Expediente N° 03343-2007-AA/TC, fundamento 30). Por su parte, la consulta previa promueve la participación de los pueblos indígenas u originarios en el desarrollo del Estado 1 y permite que las opiniones de estas comunidades se traduzcan en las decisiones que se pudieran tomar con relación a ellas mismas, preservando su cultura y forma de vida (sentencia recaída en el Expediente N° 06316-2008-PA/TC, fundamento 21, sentencia emitida en el Expediente N° 05427-2009-AC/TC, fundamento 57). Consecuentemente, en la medida en que la consulta previa fomenta la participación de los pueblos indígenas u originarios en el Estado, coopera en el fortalecimiento del Estado democrático y lo legitima.
¿La consulta previa también encuentra entre sus fundamentos la cláusula de Estado social?
[L]a consulta previa también encuentra entre sus fundamentos la cláusula de Estado social. El Estado democrático y social de derecho tiene como una de sus características la cláusula de Estado social, la cual tiene entre sus objetivos alcanzar la igualdad material. La consulta previa coadyuva a que las comunidades indígenas participen en la elaboración e implementación de las medidas administrativas o legislativas que los afecten directamente. De esa manera, con la participación de las comunidades indígenas, la consulta previa contribuye a reducir la exclusión a la que históricamente han estado sometidas, preservando su identidad y subsistencia digna.