RESUMEN

La situación de la mujer en nuestra sociedad refleja una evidente necesidad de protección de sus derechos. Dicha situación se agudiza cuando las mismas son parte de relaciones laborales, en las cuales ya existe una situación de desventaja en el trabajador por el solo hecho de encon­trarse bajo subordinación. Las mujeres gestantes muchas veces son objeto de discriminación laboral lo cual genera graves problemas para ella y para el niño que se encuentre por nacer. Bajo ese contexto es que en el presente informe se realiza una descripción de los mecanismos existentes para la protección de las tra­bajadoras gestantes, los cuales no solo son establecidos a nivel legal, sino que han sido desarrollados y complemen­tados constantemente por el Tribunal Constitucional mediante su jurisprudencia.

MARCO NORMATIVO:

Ley N° 26644.- Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante: passim.

Ley N° 26790.- Ley de modernización de la seguridad social en salud: arts. 9 y 12.

Ley N° 29896.- Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna: passim.

Ley N° 27240.- Ley que otorga permiso por lactancia materna: passim.

Ley N° 30709.- Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres.

Ley N° 28048.- Ley de protección de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto: passim.

Palabras clave: Trabajadora gestante / Tribunal Constitucional / Despido nulo / Jurisprudencia / Criterio jurisprudencial / Licencia por maternidad / Período de prueba

Recibido: 10/03/2021

Aprobado: 15/03/2021

INTRODUCCIÓN

El desarrollo de las relaciones laborales en el Perú se encuentra regulado por normativa imperativa que busca plantear mínimos derechos a favor de los trabajadores, quienes se encuentran en una situación de desventaja respecto a sus empleadores, por lo que se encuentran expuestos a ser explotados bajo posibles decisiones abusivas de quienes compran su fuerza de trabajo.

Así, el surgimiento del Derecho del Trabajo como una disciplina diferente a la que corresponde al Derecho Civil, resulta del reconocimiento de una necesidad histórica: la limitación del poder de decisión de quienes tienen los medios de producción y se encuentran en una situación de ventaja respecto de los trabajadores. Dicha diferenciación, que resulta concretamente de distinguir un contrato civil de un contrato laboral, permite que se comprenda con claridad que mientras en el contrato civil predomina la autonomía de las partes, en el contrato laboral predominan las normas imperativas e indisponibles que establecen un estándar mínimo de derechos para el trabajador.

Dicha diferenciación ha sido resultado histórico de las luchas sociales emprendidas por quienes solo tenían su fuerza de trabajo para sobrevivir, quienes han vivido bajo una inhumana situación de explotación. De dicho modo, el Derecho del Trabajo es el resultado de una relación jurídica entre partes que no se encuentran en una misma situación, sino que presentan una desigualdad, la cual busca ser aminorada a través de las normas que regulan las relaciones laborales individuales y colectivas.

Bajo dichas premisas, resulta relevante considerar que además existen situaciones que agravan la situación de desventaja de los trabajadores, al existir grupos vulnerables que requieren de una mayor protección. Claro ejemplo de dicha situación es el caso de las personas con discapacidad, de las trabajadoras gestantes, de las madres trabajadoras, de los dirigentes sindicales, entre otros. En estos casos concretos identificamos no solo una situación de desventaja por la condición de trabajador que oferta su fuerza de trabajo para poder sobrevivir, sino por la condición de especial vulnerabilidad en la que se encuentra por las condiciones particulares que cada trabajador presenta.

La situación de la mujer en el país es parte de la agenda planteada por el Estado; no obstante, la concientización sobre su situación de discriminación no es suficiente para tutelar sus derechos e impedir que se vulneren sus derechos constitucionales. El tratamiento discriminatorio en el caso de las mujeres gestantes genera graves problemas para ella y para el niño que se encuentre por nacer; debido a que, las relaciones laborales tienen una naturaleza económica, lo que repercute en la posibilidad de que ambos puedan tener la solvencia adecuada para satisfacer sus necesidades básicas.

En el presente artículo, realizaremos una breve descripción de los mecanismos existentes para la protección de las trabajadoras gestantes, los cuales no solo son establecidos a nivel legal, sino que suelen ser constantemente complementados con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Consideramos necesario enfocarnos, en primer término, en este grupo vulnerable de trabajadoras por ser la situación común de discriminación que se presenta en las empresas, lo que ha sido identificado a nivel legislativo y judicial, pero que a la fecha continúa estableciendo difíciles retos para una adecuada y oportuna tutela de derechos.

I. DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS GESTANTES

Cuando una mujer gestante es parte de una relación laboral, es decir, es una trabajadora gestante, la norma reconoce derechos especiales y excepcionales para la misma. Dichos derechos especiales se constituyen como mecanismos de protección para ellas, debido a que se encuentran en una situación en la que presentan limitaciones a nivel biológico y hasta psicológico. Podemos identificar los derechos reconocidos a las trabajadoras gestantes del siguiente modo:

DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS GESTANTES

N°	Derechos	Marco normativo
1	Licencia por maternidad	Ley N° 26644
		Decreto Supremo N° 005-2011-TR
2	Derecho al subsidio por maternidad	Ley N° 26790
		Decreto Supremo N° 013-2019-TR
3	Derecho a que se realicen los ajustes razonables para que continúen con su labor	Decreto Supremo N° 003-97-TR
4	Obligación de la empresa de contar con un lactario	Ley N° 29896
5	Derecho al permiso por lactancia	Ley N° 27240
6	Derecho a no ser despedidas si no por causa justificada: Despido nulo	Decreto Supremo N° 003-97-TR
		Ley N° 30709
7	Derecho a no realizar labores que pongan en riesgo la salud de la madre y/o el desarrollo normal del embrión y el feto	Ley N° 28048
		Decreto Supremo N° 009-2004-TR

1. Licencia por maternidad^[1]

El derecho al descanso pre y posnatal se ha reconocido por nuestra normativa laboral, la misma que solo condiciona su otorgamiento al hecho de que la trabajadora presente el Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad, el cual debe ser expedido por EsSalud o, en su defecto, un certificado médico en el que conste la fecha probable del parto.

Así, la sola presentación del referido certificado otorgará a la trabajadora gestante el derecho al goce del descanso por maternidad. El referido descanso es de noventa y ocho (98) días: cuarenta y nueve (49) días de descanso prenatal y cuarenta y nueve (49) días de descanso posnatal.

2. Derecho al subsidio por maternidad

El subsidio por maternidad es una prestación económica que es otorgada por EsSalud a las madres que hacen uso de su descanso por maternidad^[2]. Su otorgamiento responde a la necesidad de garantizar la continuidad de los ingresos de las trabajadoras gestantes, quienes dejan de laborar por la licencia que se les otorga, pero a la vez dejan de percibir una remuneración de sus empleadores. Así, si bien es el empleador el obligado a pagar los subsidios a las trabajadoras, este puede solicitar el reembolso de los mismos a EsSalud.

Este otorgamiento combate el lucro cesante que genera la licencia a la trabajadora, garantizando solvencia económica, más aún en una situación tan compleja como el nacimiento de un niño, lo que generará mayores cargas económicas y familiares.

3. Derecho a que se realicen los ajustes razonables para que continúen con su labor

La referencia normativa la podemos tomar del artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que establece que los trabajadores tienen derecho a que se considere como acto de hostilidad la inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. En este caso concreto, se trata de la trabajadora gestante, la misma que debe contar con los cuidados y consideraciones necesarias para no poner en riesgo su salud y la de su menor hijo.

En ese sentido, Landa (2014, p. 234) ha precisado lo siguiente:

Al respecto, Boza Pro ha señalado que existe “la obligación de los empleadores de realizar cambios en las labores que desarrolla la trabajadora cuando las labores que realiza pongan en riesgo su salud o la del concebido, y sin que ello suponga la afectación de los derechos laborales de la trabajadora”. Es decir, debe asignar labores distintas dentro de la misma relación laboral. Esto quiere decir que no resultaría constitucionalmente admisible que el empleador no adopte las medidas necesarias para concretar la protección especial que señala la Constitución Política de 1993. O, peor aún, que adopte medidas en perjuicio de la madre trabajadora, como exponerla a riesgos o tareas innecesarias.

4. Derecho a no realizar labores que pongan en riesgo la salud de la madre y/o el desarrollo normal del embrión y el feto

En virtud de la Ley N° 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto^[3], y al Decreto Supremo N° 009-2004-TR, su reglamento, las trabajadoras gestantes pueden solicitar no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante la gestación, lo cual debe estar certificado por el médico tratante.

El empleador, con el fin de asignar labores que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del embrión y el feto, podrá: i) Efectuar cambios en la manera de realizar las mismas labores, sin modificación del puesto de trabajo; ii) si la medida anterior no fuera posible, por razón técnica u objetiva, o no resultara razonable o suficiente, el empleador deberá modificar las labores a través de un cambio a un puesto de trabajo similar en atención a su categoría ocupacional; y, iii) si no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacional de la trabajadora, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea esta inferior o superior. Asimismo, por convenio colectivo se podrá establecer la suspensión de las labores, con la obligación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora que no podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad temporal, en caso las medidas anteriores no sean posibles de ejecutar o no sean suficientes para controlar los riesgos existentes.

En caso de que la trabajadora se mantenga en su puesto o sea cambiada a otro de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales. Por otra parte, si el cambio se produce a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior, la trabajadora mantendrá los mismos derechos de su puesto de origen. No obstante, de ser cambiada a un puesto de una categoría o grupo ocupacional superior, tendrá derecho a recibir los montos adicionales, y concluida la situación que dio origen al cambio, la trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales y por ningún motivo podrá reclamar ser víctima de hostilidad.

5. Obligación de la empresa de contar con un lactario

La obligación del empleador de contar con un lactario se genera a partir de la Ley N° 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, la misma que establece que están obligados a contar con lactario las instituciones públicas o privadas que cuenten con veinte (20) o más mujeres en edad fértil (de 15 a 49 años de edad).

Asimismo, el uso del mismo será de por lo menos una hora al día para cada madre hasta que el niño cumpla un (1) año de edad.

6. Derecho al permiso por lactancia

El permiso por lactancia ha sido reconocido por la Ley N° 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna, la misma que establece que la trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga un (1) año de edad.

7. Derecho a no ser despedidas sino por causa justificada: despido nulo

El Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido los supuestos en los que se configura un despido nulo, entre los que tenemos:

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)

e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

De dicho modo, el despido que se realiza a una trabajadora gestante se presumirá nulo siempre que no se acredite una causa justa de despido. Vale precisar que la consecuencia del referido despido nulo no solo es la posibilidad de indemnización a la trabajadora, sino de reposición en el puesto de trabajo con el adicionamiento de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido, de acuerdo a lo indicado en el artículo 34 del mismo decreto.

De ese modo, se garantiza una protección reforzada a la madre trabajadora que es víctima de un despido nulo.

II. REGÍMENES LABORALES CON MENOR PROTECCIÓN

Entre los regímenes laborales con menor protección para las trabajadoras gestantes tenemos el que pertenece al Contrato Administrativo de Servicios (CAS), así como los que corresponden a las microempresas.

Consideramos fundamentales estos dos casos por lo siguiente:

1. Régimen CAS

En el caso del régimen CAS, si bien la trabajadora tiene derecho al pago de los referidos subsidios, el monto de los mismos se encuentra limitado, lo que puede producir una disminución efectiva en los ingresos de las trabajadoras gestantes. Así, una trabajadora del régimen CAS tiene un tope para la percepción de subsidios: hasta el 30 % de la UIT vigente (S/ 1320).

Asimismo, estas no tienen estabilidad laboral, lo que las expone en mayor medida a que sus contratos no sean renovados por motivo de su condición de gestante, lo que permite la existencia de situaciones discriminatorias hacia las trabajadoras.

2. Régimen laboral de la microempresa

En el caso del régimen laboral de la microempresa, el empleador puede decidir, de manera unilateral, la afiliación del trabajador a EsSalud o al Sistema Integral de Salud (SIS). En el caso de las trabajadoras que pertenecen al SIS, estas no tienen derecho al pago de subsidios por maternidad, sino solo a la licencia por maternidad, debido a que el SIS no genera cobertura en dichos casos.

Consideramos importante resaltar que existe una regulación discriminatoria, la cual vulnera el derecho de la trabajadora a recibir la protección adecuada durante el periodo de descanso; toda vez que, si bien existe un descanso dicho descanso tiene como consecuencia necesaria la cesación de los ingresos de la trabajadora para hacer frente a las cargas que le toca asumir ante el embarazo. Consideramos que resulta este un tratamiento discriminatorio que expone a una situación de mayor vulnerabilidad a la trabajadora y al niño, la misma que podría decidir continuar laborando fuera de la planilla para obtener ingresos mínimos que garanticen su supervivencia, lo que pone en riesgo su salud y la del niño, así como su estabilidad emocional.

III. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DESARROLLADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia es el resultado de la aplicación del Derecho interpretado, para ser más precisos, es la concretización de la norma que se extrae del dispositivo normativo establecido por el legislador. En ese sentido, al tratarse de enunciados lingüísticos sujetos a interpretación, el rol de los jueces suele ser el de complementar, dar sentido y coherencia a los dispositivos normativos aprobados por el Estado. Más aún cuando se trata de normas poco claras, ambiguas, las cuales pueden no precisar la manera en que lo que ordenan deberá ser aplicado.

En ese sentido, García (1994, p. 23) ha precisado lo siguiente:

Lo primero que hay que señalar es que todo proceso interpretativo supone la existencia de un texto, con lo cual el jurista tiene la ineludible obligación de partir del lenguaje escrito para saber a qué atenerse. O sea, adentrarse en el lenguaje para ir más allá de él y cubrir la realidad que se le presenta. En segundo lugar, el lenguaje que tiene el jurista al frente, es un lenguaje natural, es decir, es un lenguaje que usan los hombres en su vida cotidiana, aun cuando existen algunos términos que pueden llamarse técnicos y que generalmente son más fáciles de entender. Pero a diferencia del mundo científico-natural, en donde nos expresamos con palabras más ceñidas, en el mundo de la normatividad (sea, moral, religiosa, jurídica, etc.), nos encontramos con un lenguaje natural, que se presta muchas veces a confusiones.

En estos casos de vacíos o de posibilidad de varias interpretaciones es que el juzgador asume un papel sumamente relevante, debido a que la norma se enfrenta de manera constante a situaciones de hecho que pueden generar dudas respecto a su aplicabilidad y coincidencia con el fin del establecimiento de dicha norma. En ese contexto, el Tribunal Constitucional asume un rol crucial para la determinación y tutela de los derechos de los trabajadores, los mismos que están amparados bajo los principios laborales como son el de primacía de la realidad, el protector, el de irrenunciabilidad, entre otros.

Los mecanismos de protección establecidos a nivel legal no son suficientes cuando se trata de trabajadoras gestantes, por lo que el Tribunal Constitucional ha ido estableciendo criterios de protección para las mismas, los cuales han sido progresivos. Si bien no existen precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional en materia de protección a las trabajadoras gestantes, existen criterios generales que permiten la formación de una línea jurisprudencial tendiente a orientar un adecuado rol garantista en estos casos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado en la STC Exp. N° 03563-2019-PA/TC^[4] (16/10/2020) que existe justificación para la especial protección de las madres trabajadoras de la siguiente manera:

(…) el propio trato diferente que se establece entre mujeres y hombres (madres y padres) al configurar derechos como la “licencia por maternidad” y el “permiso por lactancia” para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a la igualdad también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista justificación razonable y objetiva para ello.

Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia no solo es proteger el derecho a la igualdad y salud de las mujeres y el derecho a la salud del niño o niña; sino que, además, no exista un conflicto entre las responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales, es decir una carga que las mujeres deban soportar solo por el hecho de ser mujeres. (…)

En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales ante la Constitución y la Ley. Solo existen diferencias biológicas en el ámbito de la reproducción que podrían generar una situación de desigualdad. En esa medida, corresponde al Estado garantizar tutelas diferentes para situaciones desiguales con la finalidad de asegurar que estas diferencias no se conviertan en cargas que un grupo vulnerable tenga que soportar. En este caso en específico se trata de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas. (Resaltado nuestro)

Asimismo, mediante la STC Exp. N° 03601-2014-PA/TC^[5], se ha desarrollado con mayor detalle la fundamentación del referido tratamiento diferenciado que es necesario en el caso de las madres trabajadoras, el mismo que se reitera en la jurisprudencia sobre el tema, a efectos de informar sobre la protección nacional e internacional que respalda el establecimiento de mecanismos especiales que buscan tutelar efectivamente sus derechos. Cabe anotar que el desarrollo de dicha fundamentación parte de la situación de vulnerabilidad en la que se ha colocado a la mujer a nivel histórico por las construcciones sociales en torno a su figura, aterrizando finalmente en la necesidad de protegerla a nivel de su desenvolvimiento como trabajadora.

Algunos de los principales criterios existentes en sede del Tribunal son los siguientes:

1. El derecho a la licencia por maternidad tiene protección constitucional

La normativa se ha visto respaldada por el Tribunal Constitucional al establecer que es indisponible el descanso por maternidad que corresponde a la trabajadora por 98 días calendario, lo que se precisa en la STC Exp. N° 04154-2016-PA/TC^[6] (06/08/2020) del siguiente modo:

(…) la licencia por maternidad es un derecho vinculado a otros derechos expresamente reconocidos, que adquiere especial relevancia debido a los diversos principios que la Constitución prevé respecto al trato preferente hacia la madre, la madre trabajadora y la familia.

(…) nuestra Constitución reconoce el derecho a la salud, que comprende la dimensión reproductiva, así como la “salud (…) del medio familiar” (artículo 7); asimismo, el Tribunal ha precisado que la decisión de ser madre, junto con otras manifestaciones vinculadas con la libertad o autodeterminación reproductiva, está protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución.

(…) el artículo 4 de la Constitución establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño a la madre y a la familia. Incluso más, la Norma Fundamental dispone la promoción de la paternidad y maternidad responsables (artículo 6), así como el deber del Estado de brindar atención prioritaria al trabajo, y, de manera específica, protección especial a la madre que trabaja (artículo 23). En similar sentido, el artículo 24.1.d de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) establece que los estados parte deben “Asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres”. (…)

Con lo anotado, es claro que las madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional, y que tienen garantizado, como mínimo, el descanso prenatal y posnatal, así como el derecho a gozar de un permiso por lactancia. La titularidad de este derecho no corresponde a la mujer en cuanto tal, sino solo en la medida en que haya concebido, y resulta exigible precisamente desde ese momento. (...)

En este contexto, a entender del Tribunal, el derecho a gozar de licencia por maternidad constituye, claramente, un contenido implícito de los derechos antes referidos (salud reproductiva, salud del medio familiar), que se encuentra reforzado por la especial protección reconocida por la Constitución a la madre trabajadora. (Resaltado nuestro)

De lo desarrollado por el Tribunal, se sintetiza que el derecho a gozar de licencia por maternidad es parte del contenido implícito de los derechos a la salud reproductiva y a la salud del medio familiar, lo que no había sido determinado por la legislación laboral y suma a la protección de los mecanismos de protección para la misma.

El derecho a la referida licencia tiene una protección constitucional por estar relacionada a otros derechos fundamentales, lo que amplía la posibilidad de tutela oportuna hacia la trabajadora, la que no solo tendrá la vía ordinaria o administrativa para reclamar, sino que podrá buscar una tutela inmediata por la trascendencia del bien jurídico afectado. Resulta relevante dicho reconocimiento, pues las trabajadoras tendrán mayor certeza de la vulneración de sus derechos constitucionales cuando vean negado su derecho a la licencia, lo que evitará mayores inseguridades sobre el reclamo de dicho derecho en sede constitucional.

2. Criterios para la determinación de la existencia de un tratamiento arbitrario de las trabajadoras gestantes

Si bien los trabajadores en general se encuentran protegidos, de cierto modo, por el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR contra los actos de hostilidad, los cuales suponen un tratamiento arbitrario hacia los mismos, en el caso de las trabajadoras gestantes es sumamente importante establecer criterios específicos para la determinación de tratamientos arbitrarios. Esto, porque el referido artículo hace referencia genérica a actos que puedan vulnerar la dignidad del trabajador, pero no plantea mayores criterios, lo que deja abierto a la interpretación de cada inspector o juez la determinación de situaciones arbitrarias.

Así, si bien la STC Exp. N° 04154-2016-PA/TC (06/08/2020), representa un pequeño inicio hacia la determinación de criterios para la existencia o no de un tratamiento arbitrario hacia las trabajadoras gestantes, resulta ser insuficiente. En el caso se precisó lo siguiente:

(…) se encuentra debidamente acreditado que la recurrente se encontraba gestando, tal como lo señala su solicitud de fecha 4 de noviembre de 2014 (…), en la que solicita licencia por maternidad prenatal y posnatal, adjuntando la tarjeta de control de maternidad. Asimismo, se advierte que volvió a reiterar su pedido con fechas 11 de noviembre (…) y 10 de diciembre de 2014 (…), incluso señaló que la fecha probable del parto era el 19 noviembre de 2014.

La demandante no obtuvo respuesta, tal y como la misma demandada lo reconoce en la contestación de demanda (…), en la que señala que no se concedió dicha licencia debido a que, si bien la trabajadora la solicitó con fecha 4 de noviembre de 2014, no acreditó documentalmente su estado de embarazo. Señala que recién lo acreditó mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2014, mientras que ya había concluido su contrato el 10 de noviembre de 2014 (…), por ende, ya no existía vínculo laboral entre las partes y no tenía la facultad de otorgarle la respectiva licencia.

Por tanto, este Tribunal concluye que la accionante ha padecido un tratamiento arbitrario y que, aunque la emplazada se justifique en que no se acreditó documentalmente el embarazo y que el último contrato de la actora vencía el 10 de noviembre, conforme a lo señalado en el fundamento 12 supra, en su solicitud de fecha 4 de noviembre de 2014 se adjuntó la tarjeta de control de maternidad, además de que para esa fecha ya resultaba evidente el estado de gestación de la recurrente, tal es así que dio a luz el 14 de noviembre de 2014 (…). No obstante, el agravio se ha tornado irreparable, pues dicho beneficio tiene sentido en la medida en que busca coadyuvar a la recuperación de la mujer luego del alumbramiento, así como a procurar el bienestar del recién nacido. (Énfasis agregado)

Del análisis de dicha sentencia podríamos concluir lo siguiente:

- Existían indicios razonables para la determinación de que la trabajadora se encontraba dentro del periodo de gestación, por lo que la empresa tenía la responsabilidad de otorgar la referida licencia de maternidad. Dicho indicio razonable, en este caso, serían las solicitudes remitidas de manera reiterada y la tarjeta de control de maternidad.

- Es de aplicación el principio de primacía de la realidad, el empleador debió haber otorgado la referida licencia por maternidad, pues el Tribunal afirma que para ese entonces era evidente que la trabajadora se encontraba embarazada.

Cabe añadir que extraer dichos dos criterios anteriores puede resultar problemático, debido a que no se han planteado como reglas generales, lo que resulta claro al no haber sido establecidos como criterios generales o abstractos que puedan ser tomados en consideración para posteriores casos. No obstante, sirve como referencia para la construcción de verdaderos parámetros de evaluación de un posible tratamiento arbitrario de trabajadoras gestantes.

3. Necesidad de tutela urgente en casos de despido de trabajadoras gestantes

El Tribunal Constitucional ha establecido el precedente Elgo Ríos (STC Exp. Nº 02383-2013-PA/TC), el mismo que establece los criterios para la evaluación de la existencia de vías igualmente satisfactorias que impedirían que un caso puede revisarse a nivel de fondo en sede del Tribunal. No obstante, en el caso de despido de trabajadoras gestantes, suele ingresar al fondo del asunto; ya que, son situaciones en las que se trata la posible afectación del principio a la igualdad de trato en el ámbito laboral, lo que exige una tutela urgente del derecho ante la magnitud del bien involucrado.

Así se ha precisado en algunas de las siguientes sentencias:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 03563-2019-PA/TC (16/10/2020)	La pretensión contenida en la demanda supera el análisis de pertinencia de la vía constitucional, toda vez que se verifica la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del derecho. En efecto, conforme se ha señalado, la demandante alega que fue discriminada en el ámbito laboral, por su condición de madre gestante. Por tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución establece una especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora, el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia de autos. Queda claro que el despido de las trabajadoras atendiendo a su condición de madres o por situaciones vinculadas con el ejercicio de la maternidad (como es el caso de la lactancia) configuran una vulneración al principio de igualdad de trato en el ámbito laboral.
2	STC Exp. N° 00677-2016-PA/TC[7] (06/08/2020)	Al respecto, desde una perspectiva objetiva, se debe señalar que ningún proceso ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo 53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo. Sin embargo, desde una perspectiva subjetiva se puede observar que la recurrente ha denunciado una presunta discriminación en razón a su condición de mujer y por ser gestante. En este sentido, por la magnitud del bien involucrado, es pertinente analizar el fondo de la controversia.

4. Presunción de despido nulo en caso de trabajadoras gestantes

La presunción de despido nulo en el caso de trabajadoras gestantes ha sido reconocida no solo a nivel legislativo, mediante el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, sino también a nivel jurisprudencial. Como ejemplo, tenemos:

N°	SENTENCIA	FECHA	FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1	STC Exp. N° 00677-2016-PA/TC	06/08/2020	46 y 47.
2	STC Exp. N° 04282-2014-PA/TC[8]	12/03/2019	29 y 30.
3	STC Exp. N° 02630-2017-PA/TC[9]	29/10/2020	46 y 47.

El criterio establecido en las sentencias referidas es el siguiente:

Ahora bien, cabe preguntarse hasta qué momento se presumirá que el despido, terminación o no renovación de contrato de trabajo se ha realizado por el estado de embarazo de una trabajadora. Este colegiado considera que la protección debe extenderse hasta que culmine el periodo de permiso por lactancia reconocido por la Ley Nº 27240 (hasta que el menor hijo cumpla un año), derecho cuya protección ha sido reafirmada por este Tribunal en el expediente N° 1272-2007-PA/TC.

La extensión de la protección deberá ser hasta dicho momento en tanto la madre aún acarrea las consecuencias biológicas de su embarazo en el ámbito laboral, y esta obligación maternal bajo ningún motivo puede implicar una amenaza a sus derechos. (énfasis agregado)

Así, se reafirma lo que indica la norma: que la presunción de despido nulo en el caso de trabajadoras gestantes será hasta que el menor hijo cumpla un año. El objeto de dicho reconocimiento es que la trabajadora no sufra consecuencias desfavorables por la situación de su embarazo, el cual le genera derechos hasta que el niño cumpla dicha edad. Así, el que el niño cumpla 1 año extingue todos los derechos que se reconocen a la madre trabajadora, evitando, de cierto modo, que el empleador continúe asumiendo el costo de los beneficios que han sido reconocidos a favor de la misma.

La presunción de despido nulo es un mecanismo de protección eficiente, debido a que permite que la carga de la prueba se encuentre en el empleador, mas no en la trabajadora, lo que garantiza un equilibrio en la actuación de las partes del proceso. La inexistencia de esta presunción impediría que la trabajadora logre la tutela de sus derechos, pues no podría probar que la razón de su despido es su condición de gestante o madre. Por el contrario, la empresa tiene la obligación de probar que su decisión se encuentra debidamente motivada y no es arbitraria.

5. Reposición de trabajadora gestante del Sector Privado por despido nulo

La normativa laboral ha tipificado el despido nulo por razón de maternidad, el mismo que tiene como consecuencia la posibilidad de que la trabajadora sea repuesta en el centro de trabajo. No obstante, no existen reglas aplicables para el análisis de los despidos de dichas trabajadoras en la legislación laboral.

Así, en recientes sentencias se han precisado reglas para la evaluación del despido de trabajadoras gestantes:

N°	SENTENCIA	FECHA	FUNDAMENTO JURÍDICO
1	STC Exp. N° 00677-2016-PA/TC	06/08/2020	48
2	STC Exp. N° 04282-2014-PA/TC	12/03/2019	31
3	STC Exp. N° 02630-2017-PA/TC	29/10/2020	48

Las reglas precisadas en las sentencias enlistadas son las siguientes:

- ACTO OBJETO DE EVALUACIÓN. Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, deberá presumirse y tratarse como un despido nulo que tiene como causa dicho estado.

- REQUISITO. Las mujeres que a través de un proceso judicial demanden haber sido víctimas de un despido nulo por encontrarse en estado de gestación, deben haberlo comunicado y acreditado previamente con el informe médico correspondiente.

- TEMPORALIDAD. La protección señalada surte efectos hasta la culminación del periodo de permiso por lactancia establecido por ley.

Dichas reglas recogen los criterios reseñados en los apartados anteriores; no obstante, brindan una estructura de filtros a considerar por todos los jueces, quienes deberían considerar cada criterio para la determinación adecuada de la existencia o no de un despido nulo.

Así, por ejemplo, para la evaluación de un despido nulo, mediante STC Exp. N° 02630-2017-PA/TC (29/10/2020), se aplica el requisito de comunicación para determinar que no corresponde la reposición de la trabajadora, indicando que no se puede presumir la existencia de un despido nulo si la trabajadora no demuestra haber comunicado y acreditado su estado de gestación. La referida sentencia señala lo siguiente:

Al respecto, en autos obran diversos documentos que buscarían acreditar que la entidad había tomado conocimiento del estado de gestación de la demandante. Dentro de estos, se encuentran los siguientes:

a) Informe médico de fecha 3 de agosto de 2016, firmado por el médico Luis Fernández Delgado (f.j. 33) en el que se señala que al 7 de julio, doña Rosario Sandra Sivincha Arredondo tenía 16 semanas de gestación. Es importante señalar que no se encuentra un sello de la entidad que demuestre que se haya tomado conocimiento de este.

b) Tres boletas (fjs. 34-36) en las que diversos médicos acreditan que la demandante tuvo un periodo de incapacidad, del 27 al 28 de mayo, del 22 al 28 de junio y del 30 de junio al 1 de julio. Sin embargo, en dichos documentos, aunque cuentan con un sello de la oficina de Recursos Humanos y Bienestar Social del Gobierno Regional de Moquegua, no se desprende que se encontrase en estado de gestación.

c) Un carné perinatal (f.j. 37) que se le entrega a las mujeres embarazadas en EsSalud, que, sin embargo, no cuenta con un sello de la entidad que demuestre que se haya tomado conocimiento de este.

d) Boletas de indicaciones para medicamentos (f.j. 38) que tampoco cuentan con sello de la entidad que demuestre que se haya tomado conocimiento de estos.

Del análisis de los referidos documentos, se llega a la conclusión que la demandante no cumplió con comunicar y acreditar su estado de gestación antes del despido alegado. En este sentido, no podría presumirse que nos encontramos ante un despido nulo que tuvo como causa el estado de gestación de la demandante.

Por lo expuesto, corresponde declarar infundada la demanda respecto a la supuesta vulneración del derecho a la no discriminación, en tanto no está acreditado que el despido de la demandante haya tenido como causa su estado de gestación. (Resaltado nuestro)

Del presente caso es importante anotar que la trabajadora alega haber tenido un embarazo de alto riesgo, el mismo que lamentablemente no fue comunicado a la entidad empleadora. No obstante, es importante precisar que el Tribunal, en este caso, no ha evaluado si era posible la determinación de la situación de embarazo por lo evidente que pudo resultar el mismo. Preciso ello porque resulta relevante dicha evaluación para todos los casos, de lo contrario se estaría evaluando el despido discriminatorio basado en la mera formalidad de la comunicación, la misma que no suele ser realizada por los trabajadores, quienes se encuentran en una situación de desventaja sobre los requisitos y formalidades para el adecuado ejercicio de sus derechos.

Si bien se han reconocido despidos nulos por razón de discriminación, también ha existido jurisprudencia en la que el Tribunal Constitucional no ha considerado la situación de gestante y ha declarado no existir desnaturalización sin evaluar si se mantenía la necesidad del referido puesto de trabajo en las empresas. Así tenemos:

N°	SENTENCIA	Extracto de la STC
1	STC Exp. N° 04282-2014-PA/TC (12/03/2019)	El Tribunal concluye que no se acredita que la intermediación laboral se haya desnaturalizado, a pesar de que la recurrente prestó servicios para la empresa, a través de distintas entidades de intermediación laboral y en periodos interrumpidos. Por otro lado, la recurrente refiere que su descanso posnatal habría terminado el 21 de noviembre de 2011, pero para esa fecha ya no estaba vigente el referido contrato, que era el instrumento que hacía posible que ella estuviera destacada en la empresa. En tal sentido, no resulta atendible el argumento de que el supuesto despido habría ocurrido por su condición de gestante, sino que el cese de sus labores sería producto del cese de la relación contractual entre ella y el Consorcio.

Cabe referir que en este caso se trata de contratos de intermediación laboral, los mismos que no habrían sido desnaturalizados; no obstante, consideramos que ha sido limitado el análisis del Tribunal al no identificar si se mantendría el puesto de trabajo que es objeto de tercerización, toda vez que de dicho modo se podría identificar si en realidad hubo o no causa justa de despido, más aún cuando se tiene conocimiento de que la protección contra el despido nulo también alcanza a las no renovaciones inmotivadas de contrato de madres trabajadoras, tal como lo precisa la Ley N° 30709 en su artículo 6.

6. Trabajadores del régimen 276 deben cumplir el requisito de un año para tener protección contra el despido

N°	SENTENCIA	FECHA	FUNDAMENTO JURÍDICO
1	STC Exp. N° 02686-2018-PA/TC[10]	06/08/2020	11
2	STC Exp. N° 01785-2018-PA/TC[11]	12/03/2019	11
3	STC Exp. N° 02139-2018-PA/TC[12]	29/10/2020	11

Las referidas sentencias se pronuncian en el sentido siguiente:

(…) Conforme se aprecia, la Ley Nº 24041 establece una determinada protección para el servidor contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 contra la decisión unilateral de la entidad de dar por concluido el vínculo laboral, siempre y cuando se hayan cumplido los dos requisitos exigidos por dicha ley; es decir, a) que el servidor haya realizado labores de naturaleza permanente, y b) que estas se hayan efectuado por más de un año ininterrumpido, antes de la fecha del cese de labores.

En consecuencia, para que a la actora pueda alcanzarle la protección establecida en la citada Ley, es necesario que haya laborado más de un año en la municipalidad demandada, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por esta razón la demanda de amparo debe desestimarse. (STC Exp. N° 02686-2018-PA/TC, f. j. 11)

De dicho modo, para la protección de un trabajador del régimen del Decreto Legislativo Nº 276 es necesario que el mismo cumpla el requisito de haber laborado más de un año; caso contrario, no será posible aplicar la protección que reconoce la Ley Nº 24041, por la cual los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas justificadas.

7. Reposición de trabajadora del régimen CAS por despido nulo

En el caso de las trabajadoras del régimen CAS, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo sentencias que reconocen a las trabajadoras los mismos derechos que a cualquier trabajadora perteneciente al régimen laboral privado. En ese sentido se han emitido las siguientes sentencias:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 00096-2016-PA/TC[13] (03/09/2020)	Si bien es cierto que el Decreto Legislativo Nº 1057 no restringe la potestad del empleador para dejar de renovar los CAS, en el caso de las madres trabajadoras, esta situación puede ser gravemente negativa y colisiona con disposiciones constitucionales (artículos 2.2, 23 y 26, inciso 1) cuando la falta de renovación se vincula únicamente al estado de maternidad de la trabajadora. Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan terminar una relación laboral en el régimen CAS a una mujer en estado de maternidad, sino que tendrán la carga de demostrar que la falta de renovación del contrato o el despido ha tenido una causa justa. De esta manera, entre resguardar la potestad del empleador de no renovar el CAS vencido por plazo contractual, a pesar de la necesidad del servicio, y asegurar la defensa del derecho de las madres trabajadoras; esto es, entre la garantía de la libre contratación y el derecho a la igualdad y no discriminación, así como el derecho al trabajo, este supremo órgano, en este contexto de protección especial, debe satisfacer en mayor medida el segundo.
2	STC Exp. N° 03639-2017-PA/TC[14] (10/11/2020)	El régimen CAS ya reconoce beneficios a las trabajadoras que se encuentran en situación de maternidad. Por ende, si bien se trata de un régimen laboral transitorio y de carácter temporal, ello no impide que las trabajadoras sujetas al mismo gocen de los derechos fundamentales inherentes a su condición de madres, los que, como hemos visto, tienen protección constitucional.

7.1. Presunción de despido nulo de trabajadoras CAS

En el caso de las trabajadoras que pertenecen al régimen CAS, también opera la presunción de despido nulo en caso de que se trate de una trabajadora gestante siempre que el embarazo haya sido comunicado al empleador. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las siguientes sentencias:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 03639-2017-PA/TC (10/11/2020)	En estos casos, debido a la dificultad que implica poder demostrar que un despido ha tenido como causa el estado de maternidad o las consecuencias de este, deberá operar la presunción de que el despido ha tenido como razón dicho estado si es que la trabajadora, previamente, puso en conocimiento a la entidad empleadora y acreditó que se encontraba en dicho estado. Así pues, tras haber tomado conocimiento de la situación de embarazo, las trabajadoras del régimen CAS tendrán protección contra el despido en los términos señalados, en conformidad con el mandato contenido en el artículo 23 de la Constitución.
2	STC Exp. N° 03563-2019-PA/TC (16/10/2020)	Del escrito del procurador de la Municipalidad emplazada; se observa que no se ha podido dar razón alguna que acredite que la no renovación haya obedecido a causa diferente al embarazo de la demandante. Asimismo, se puede observar con grave preocupación, que el procurador de la demandada atribuye a la demandante actuar de mala fe por el hecho de postular a un trabajo, señalando que pretende sacar provecho de su estado de gestación. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo señalado en los fundamentos 28 a 44 de la presente sentencia; se debe presumir que el despido sufrido por la demandante fue un despido nulo que tuvo como causa su estado de embarazo. Por lo tanto, corresponde declarar fundada la demanda.
3	STC Exp. N° 00308-2019-PA/TC[15] (24/11/2020)	Sin perjuicio de lo señalado, en cuanto a lo alegado por la demandante respecto a que su despido sería nulo en tanto se realizó cuando se encontraba en estado de gestación, es preciso señalar que de autos no se comprueba de modo fehaciente que a la fecha del cese de la recurrente, la emplazada haya tenido pleno conocimiento del estado de gestación de la demandante, o que se haya cumplido con informar documentalmente a la entidad emplazada de su estado de gravidez, por lo que no puede concluirse que su cese laboral haya tenido como motivo su estado de gestación. En consecuencia, no se ha demostrado que, a la fecha del cese, la demandada tuviera conocimiento del estado de gravidez de la demandante.

Cabe añadir que la referida presunción se extiende, como en cualquier caso, hasta el término del periodo de lactancia, en ese sentido, la STC Exp. N° 03639-2017-PA/TC (10/11/2020) ha referido lo siguiente:

Como ya se ha señalado, el artículo 23 de la Constitución brinda protección reforzada en el ámbito laboral para la madre trabajadora. Sin embargo (…) dicha protección reforzada se extiende a la situación de las madres que ejercen el derecho al permiso por lactancia, cuyos fundamentos constitucionales, no solo están constituidos por la protección de la familia, de la salud familiar y el contenido del derecho al desarrollo de la personalidad de las mujeres y madres trabajadoras, sino también por el interés superior del niño y el derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón del sexo y en razón de la situación familiar.

En tal sentido, cualquier violación del derecho al permiso por lactancia por parte de cualquier autoridad, funcionario, servidor o persona, en general, da lugar a la violación de los derechos y bienes constitucionales que le sirven de fundamento.

Asimismo, dicha presunción genera también que la carga de la prueba sea trasladada al empleador. En ese sentido:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 03639-2017-PA/TC (10/11/2020)	Si bien es cierto que, el Decreto Legislativo Nº 1057 no restringe la potestad del empleador para dejar de renovar los contratos administrativos de servicios, también es cierto que, en el caso de las madres trabajadoras, esta situación puede ser gravemente negativa y colisiona con disposiciones constitucionales (artículos 2.2, 23 y 26 inciso 1) cuando la falta de renovación esté vinculada únicamente al estado de maternidad de la trabajadora. Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan terminar una relación laboral en el régimen CAS a una mujer en estado de maternidad, sino que tendrán la carga de demostrar que la falta de renovación del contrato o el despido ha tenido una causa justa.
2	STC Exp. N° 00557-2020-PA/TC[16] (10/11/2020)	La entidad empleadora no ha desvirtuado que el despido de la demandante haya sido por razones discriminatorias. Así, justificó la extinción del vínculo laboral recurriendo la culminación del contrato bajo la modalidad de CAS; no obstante, no acredita que la conclusión del contrato sea consecuencia de la comisión de alguna falta grave o el fenecimiento de la necesidad institucional respecto de los servicios de la demandante. En ese sentido, se concluye que la negativa de recontratación de la demandante estuvo motivada por razones de su condición de mujer y, por ende, se entiende que fue objeto de un despido nulo.

7.2. Consecuencias del despido nulo de trabajadora CAS

A nivel de la protección de trabajadoras gestantes pertenecientes al régimen CAS que han sido víctimas de un despido nulo, el Tribunal Constitucional ha precisado que el reconocimiento de un despido nulo en el régimen CAS genera las mismas consecuencias que uno reconocido en otros regímenes, habilitando la posibilidad de reposición de la trabajadora, a pesar de la temporalidad de su contrato. En ese sentido, se ha emitido la siguiente jurisprudencia:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 03639-2017-PA/TC (10/11/2020)	En el régimen del CAS, en principio no podría producirse un despido nulo, porque se ha entendido que este está restringido al régimen de la actividad laboral privada pues así ha sido regulado en el D.L. Nº 728; a diferencia del D.L. Nº 1057 en el que los trabajadores están sujetos a una contratación temporal. Sin embargo, la posibilidad de que pueda producirse un despido nulo en el régimen CAS debe ser reinterpretada de forma tal que se ajuste a la obligación que deriva de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 23, en lo referido a la especial protección de la mujer trabajadora en situación de maternidad. En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada a la madre en el ámbito laboral, el despido de una trabajadora del régimen CAS deberá ser considerado como un despido nulo con las consecuencias que el Tribunal le ha reconocido en su jurisprudencia, cuando este tenga como causa el estado o ejercicio de su maternidad o de razones vinculadas a ella. En atención a lo expuesto, si bien la pretensión de la recurrente está referida a que se “renueve” su contrato “hasta el término del año fiscal”, en aplicación del principio de suplencia de la queja (facultad los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones cuando se advierta un error o una omisión en el petitorio de su demanda y se sustenta en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), se debe adecuar su pretensión a una de reposición en los términos que ha sido señalado. Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la demanda y ordenar la reposición de la demandante.
2	STC Exp. N° 03563-2019-PA/TC (16/10/2020)	En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada a la madre en el ámbito laboral, el despido de una trabajadora del régimen CAS deberá ser considerado como un despido nulo con las consecuencias que el Tribunal le ha reconocido en su jurisprudencia, cuando este tenga como causa el estado o ejercicio de su maternidad o de razones vinculadas a ella. Así pues, tras haber tomado conocimiento de la situación de embarazo, las trabajadoras del régimen CAS tendrán protección contra el despido en los términos señalados, en conformidad con el mandato contenido en el artículo 23 de la Constitución. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo señalado en los fundamentos 28 a 44 de la presente sentencia; se debe presumir que el despido sufrido por la demandante fue un despido nulo que tuvo como causa su estado de embarazo.

No obstante, existen sentencias en las que el Tribunal no ha ordenado la reposición de las trabajadoras pertenecientes al régimen CAS como en los siguientes:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 00557-2020-PA/TC (10/11/2020)	En ese sentido, se concluye que la negativa de recontratación de la demandante estuvo motivada por razones de su condición de mujer y, por ende, se entiende que fue objeto de un despido nulo. Ahora bien, como se ha dicho, existe una obligación del empleador de renovar el contrato temporal de trabajo de las madres gestantes o en periodo de lactancia, salvo que concurra alguna causa relacionada con la comisión de una falta grave comprobada o que la necesidad que motivo la temporalidad haya fenecido; no obstante, en el presente caso, se advierte que no es posible ordenar una eventual recontratación de la demandante. A la fecha, es evidente que la demandante ya no se encuentra en estado de gestación ni en periodo de lactancia, por lo que, no podría exigirse que la municipalidad renueve el contrato por la razón de embarazo. Por ello, la discriminación de la cual fue objeto la actora ha devenido en irreparable. En tal sentido, dada la irreparabilidad del derecho advertida, corresponde que la actora cobre solamente una indemnización.
2	STC Exp. N° 02417-2014-PA/TC[17] (25/11/2020)	Se declara improcedente la demanda; no obstante no hay una sentencia unificada, sino votos singulares o fundamentos de voto. En ese sentido, se determina según criterio de la mayoría que habría un pago de indemnización a la trabajadora, mas no una reposición laboral.
3	STC Exp. N° 01016-2017-PA/TC[18] (24/11/2020)	Por ello, este Tribunal considera que en el presente caso se debe tutelar los derechos al trabajo y a la igualdad, así como el derecho a no ser discriminado, por lo que correspondería disponer la reposición laboral de la recurrente en protección de su derecho de continuar percibiendo sus remuneraciones durante el periodo de gestación y el año de lactancia, pero como este ha vencido con notable exceso, tal reposición laboral ya no cabe, por lo que el daño se ha tornado en irreparable. Dada la situación descrita, en armonía con lo establecido en el último párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, al haberse acreditado que el despido del que fue víctima la recurrente resultó nulo, corresponde declarar fundada la demanda, para que situaciones semejantes no se repitan exhortándose a la emplazada a no incurrir nuevamente en este tipo de conductas arbitrarias y lesivas de los derechos fundamentales de sus trabajadores.

8. Protección contra el despido nulo durante el periodo de prueba

El periodo de prueba es el tiempo durante el cual el trabajador no tiene derecho a la protección contra el despido arbitrario, de acuerdo a como lo señala el artículo 10 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que dura tres meses. No obstante, la normativa laboral no hace referencia a la situación de la protección de los trabajadores que son víctimas de despido nulo durante dicho periodo.

Así, el Tribunal Constitucional, en anterior jurisprudencia ha referido que no existe protección contra el despido dentro del referido período, lo que debería ser cuestionable, toda vez que no existe un fundamento expresado en dichas sentencias a nivel de fondo, sino la mera aplicación de lo que indica el artículo 10 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el mismo que en realidad no hace referencia al despido nulo. Es importante señalar que el Tribunal ha expresado su posición de no proteger, ante posibles despidos nulos, a las trabajadoras gestantes durante dicho periodo en las siguientes sentencias:

N°	SENTENCIA	Síntesis de la STC
1	STC Exp. N° 2456-2012-PA/TC[19] (22/10/2012)	Este Colegiado debe hacer varias precisiones; primero, que el supuesto despido se produjo antes de vencer el periodo de prueba convencional; segundo, según obra en autos, la actora no ha cuestionado en la demanda ni en otra vía dicha ampliación del periodo de prueba, además que tampoco se ha presentado en el proceso documento alguno que permita acreditar que dicha ampliación sea fraudulenta. En consecuencia, habiéndose acreditado que la actora no superó el periodo de prueba convencional, no tenía protección contra el despido arbitrario, razón por la cual la demanda debe ser desestimada, pues no se acredita la vulneración de los derechos constitucionales alegados.
2	STC Exp. N° 01615-2012-PA/TC[20] (23/08/2012)	Si bien la demandante afirma haber superado el periodo de prueba porque aduce haber trabajado desde el año 2007, sin embargo, no solo no ha probado tal aseveración, sino que además la propia actora ha reconocido que antes de octubre de 2010 únicamente realizaba la labor de encargada de vestuarios de la piscina municipal, función que es distinta a la de cajera de la piscina municipal, que empezó a desempeñar recién en octubre de 2010. En consecuencia, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que establece que, en caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, no se suman los periodos laborados si el reingreso se produce en un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente. Consecuentemente, se concluye que la demandante no superó el periodo de prueba, por lo que no tenía protección contra el despido arbitrario. En tal sentido, no se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la no discriminación, por lo que la demanda debe ser desestimada.

Así, de acuerdo a los criterios desarrollados en años anteriores por el Tribunal Constitucional, la trabajadora gestante no tendría protección contra el despido nulo dentro del periodo de prueba.

IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA EFECTIVA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS GESTANTES

Los problemas que presenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la efectiva tutela de los derechos de las trabajadoras gestantes, a partir del breve análisis realizado en los apartados anteriores son los siguientes:

- No existe un criterio unificado para la protección contra el despido nulo.

- No existe protección contra el despido nulo dentro del periodo de prueba.

- No existen criterios específicos para la identificación de situaciones en las que la trabajadora es víctima de tratamiento arbitrario.

Es preciso desarrollar las implicancias de dichos problemas y las necesidades para que los mismos sean superados. Así:

1. Sobre la inexistencia de un criterio unificado para la protección contra el despido nulo

A partir de las sentencias identificadas en el anterior apartado es preciso concluir que no existe un criterio único a nivel del Tribunal para la resolución de casos en los que las trabajadoras gestantes han sido víctimas de un despido arbitrario, lo que impide que las mismas tengan claridad sobre la posibilidad de acudir a sede constitucional a solicitar una reposición laboral como consecuencia de haber sido despedidas de manera discriminatoria. Dicha situación genera gran inseguridad jurídica en las trabajadoras, las mismas que al iniciar un proceso invierten tiempo y dinero para conseguir la asesoría jurídica necesaria. Ese tipo de riesgos no se suele asumir por el trabajador ante la posibilidad de que el criterio del colegiado varíe, toda vez que no existe un precedente específico que determine una regla de evaluación de los despidos.

Si bien se han planteado tres criterios: sobre la temporalidad, el acto que puede ser objeto de cuestionamiento y el requisito de procedencia, estos no han sido declarados como precedente vinculante y menos aún han sido complementados con los principios del Derecho Laboral como son el de primacía de la realidad.

Así, resulta necesario comprender que existe una necesaria tarea del Tribunal: establecer criterios para la resolución de este tipo de casos. Diferenciando de manera clara las consecuencias diferenciadas que podrían existir en virtud de los regímenes laborales existentes en nuestro país. Cuestión sumamente relevante de manera principal en el caso de trabajadoras pertenecientes al régimen CAS, las cuales han solicitado tutela al Tribunal y han obtenido resoluciones diferentes, lo que elimina la predictibilidad de los fallos.

Somos conscientes de la diferencia de criterios a nivel de nuestros magistrados; no obstante, en aras de brindar a los trabajadores un estándar mínimo de criterios a aplicar, debería buscarse la unificación de los mismos, a efectos de que se aliente a las trabajadoras a buscar la tutela de sus derechos constitucionales. Lo contrario solo fomenta la situación de incertidumbre de la trabajadora.

Algunos de los criterios a precisar deberían ser los siguientes:

- El reconocimiento de indicios razonables que permitan al empleador tomar conocimiento de la situación de gestante de la trabajadora, dejando de lado la sola evaluación de la formalidad de la comunicación formal de la trabajadora.

- La aplicación del principio de primacía de la realidad para la determinación del conocimiento o no del empleador de la condición de madre gestante de la trabajadora.

- La consecuencia específica de la no renovación de contratos de los trabajadores CAS y del Sector Privado, precisando la temporalidad con la que son repuestos en sus anteriores cargos.

- El plazo en que será procedente la medida de reposición para los casos de trabajadores contratados a plazo fijo, considerando que la responsable de la demora en la resolución es la administración de justicia nacional. Plazo que no debiera existir en el mejor de los casos.

Considero que dichos primigenios criterios permitirán dar un piso claro a los trabajadores; toda vez que los mismos no tienen claridad de los efectos de la resolución de sus casos de manera que pueda ser predecible el resultado favorable o no de sus procesos.

2. No existe protección contra el despido nulo dentro del periodo de prueba

Considero que el despido nulo, al vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores, debería ser protegido desde el primer día de la relación laboral; no obstante, el Tribunal Constitucional ha sido claro en sus sentencias al referir que en dicho período no hay protección para la trabajadora.

Tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional tiene la imperiosa tarea de exponer los argumentos de fondo que respaldarían dicha posición, lo que no ha realizado en las sentencias anteriormente emitidas. Es necesario contraponer y analizar la contradicción que existiría entre la facultad de despedir que tiene el empleador dentro del período de prueba y el derecho de las trabajadoras gestantes a no ser discriminadas.

Considero que existe mayor gravedad en la intervención al derecho fundamental que tienen las madres trabajadoras a no ser víctimas de discriminación, que en la intervención a la facultad que el empleador tiene de despedir, por los derechos constitucionales involucrados; no obstante, corresponde al Tribunal realizar el análisis de dichas situaciones a nivel de fondo y no solo a nivel legal, como ha pretendido hacer en colegidos anteriores.

3. No existen criterios específicos para la identificación de situaciones en las que la trabajadora es víctima de tratamiento arbitrario

Si bien el Tribunal Constitucional ha identificado que existe un tratamiento arbitrario en el caso de una trabajadora a la que no se le otorgó el descanso por maternidad, es importante que determine criterios generales que permiten identificar otras situaciones de tratamiento arbitrario, tal como todos aquellos en los que la trabajadora sea privada del goce efectivo de sus derechos de manera consciente y deliberada por parte del empleador. Resulta pertinente que se establezcan criterios específicos para la adecuación de su ambiente de trabajo y para la inexistencia de actos que busquen intimidarla por el goce efectivo de sus derechos constitucionales.

Así, si bien el Tribunal no ha resuelto casos en los que una trabajadora gestante demande un tratamiento arbitrario, dicha situación es generada por la inexistencia de reconocimiento de dichos escenarios, los cuales deberían ser esbozados, a efectos, de que la trabajadora no se vea intimidada ante la mera sospecha de ser víctima de este tipo de tratos.

Algunos de los criterios a considerar son los siguientes:

- La elaboración de un listado de tipificación de dichas situaciones, planteando una posibilidad de que otras situaciones análogas sean consideradas como situaciones de tratamiento arbitrario.

- Dentro del listado referido es posible considerar lo siguiente: i) Obligar a la trabajadora a tramitar por sí misma el reembolso del subsidio por maternidad; ii) la inexistencia de un lactario en la empresa, a pesar de que la empresa se encuentre obligada a contar con uno; iii) la obligación a la misma a solicitar una licencia sin goce de haber durante el período de licencia por maternidad, a efectos de que la empresa no asuma el pago y trámite del subsidio; iv) el no acondicionamiento del lugar de trabajo ni de las funciones de la trabajadora ante su situación de embarazo; v) la reducción de la remuneración de la trabajadora una vez que se ha comunicado sus situación de embarazo; y, vi) la sobrecarga de tareas, las cuales generen la imposibilidad de que cumpla con todas sus obligaciones de manera adecuada y oportuna.

- La determinación de que dichas situaciones discriminatorias son parte del contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos a las trabajadoras, a efectos de que no exista duda de la posibilidad de accionar a nivel constitucional.

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

Para la situación de las trabajadoras gestantes resulta necesario que nuestro país no solo unifique la situación de sus criterios jurisprudenciales, sino también que garantice la existencia de un sistema de fiscalización labora eficaz y capacite a los trabajadores en relación con los derechos que les corresponde.

Mientras no exista un sistema de fiscalización adecuado no será posible que el trabajador obtenga una rápida tutela de sus derechos, lo que genera una evidente desprotección, sobre todo en el caso de las trabajadoras gestantes, las cuales tienen limitaciones para iniciar un proceso judicial ante las limitaciones económicas, psicológicas y físicas por las que atraviesa.

Asimismo, mientras no exista una política pública del Estado tendiente a concientizar a los trabajadores sobre sus derechos laborales y los mecanismos existentes para su tutela, será imposible que los mismos puedan acceder a la información necesaria para comprender que son víctimas de tratamientos arbitrarios y los denuncien.

Finalmente, cabe referir que, con motivo del “Día Internacional de la Mujer”, celebrado el 8 de marzo del 2021, se realizó el “Pleno Mujer” en el Congreso. En el referido Pleno se discutieron y aprobaron normas de relevancia laboral para la protección de las mujeres que son parte de una relación laboral. Al respecto, una norma de gran relevancia sobre la protección de madres trabajadoras es la que establece la protección contra el despido durante el periodo de prueba.

El Congreso ya ha remitido (12/03/2021) al Ejecutivo la autógrafa de la Ley aprobada en el Pleno sobre la base del proyecto de Ley Nº 5933/2020-CR y otros^[21], el cual propone la “Ley que modifica el inciso e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR”. La autógrafa remitida establece que la protección contra el despido nulo y la presunción que opera en el caso de la trabajadora embarazada es aplicable también:

- Durante el periodo de prueba regulado en el artículo 10; y,

- A la trabajadora que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial de 4 o menos horas diarias, dispuesto en el artículo 4.

Finalmente, cabe referir que, si bien el proyecto ya ha sido aprobado en el Pleno y remitido al Ejecutivo, este aún no ha sido publicado; por tanto, aún no es parte de nuestro ordenamiento jurídico.

CONCLUSIONES

Existen situaciones que agravan la situación de desventaja de los trabajadores, al existir grupos vulnerables que requieren de una mayor protección. Claro ejemplo de dicha situación es el caso de las personas con discapacidad, de las trabajadoras gestantes, de las madres trabajadoras, de los dirigentes sindicales, entre otros.

La trabajadora gestante tiene los siguientes derechos: derecho a la licencia por maternidad, derecho al subsidio por maternidad, derecho a que se realicen los ajustes razonables para que continúen con su labor, obligación de la empresa de contar con un lactario, derecho al permiso por lactancia, y derecho a no ser despedidas si no por causa justificada (despido nulo).

Entre los regímenes laborales con menor protección para las trabajadoras gestantes tenemos el que pertenece al Contrato Administrativo de Servicios (CAS), así como los que corresponden a las microempresas, en ambos casos la limitación está referida al pago de subsidios por maternidad.

Los mecanismos de protección establecidos a nivel legal no son suficientes cuando se trata de trabajadoras gestantes, por lo que el Tribunal Constitucional ha ido estableciendo criterios de protección para las mismas, los cuales han sido progresivos. Mediante la STC Exp. N° 03601-2014-PA/TC, se ha desarrollado con mayor detalle la fundamentación del tratamiento diferenciado que es necesario en el caso de las madres trabajadoras.

El derecho a gozar de licencia por maternidad es parte del contenido implícito de los derechos a la salud reproductiva y a la salud del medio familiar. El derecho a la referida licencia tiene una protección constitucional por estar relacionada a otros derechos fundamentales, lo que amplía la posibilidad de tutela oportuna hacia la trabajadora, la que no solo tendrá la vía ordinaria o administrativa para reclamar, sino que podrá buscar una tutela inmediata por la trascendencia del bien jurídico afectado.

El Tribunal Constitucional ha establecido el precedente Elgo Ríos, el mismo que establece los criterios para la evaluación de la existencia de vías igualmente satisfactorias que impedirían que un caso puede revisarse a nivel de fondo en sede del Tribunal. No obstante, en el caso de despido de trabajadoras gestantes, suele ingresar al fondo del asunto; ya que, son situaciones en las que se trata la posible afectación del principio a la igualdad de trato en el ámbito laboral, lo que exige una tutela urgente del derecho ante la magnitud del bien involucrado.

La presunción de despido nulo en el caso de trabajadoras gestantes ha sido reconocida no solo a nivel legislativo, mediante el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, sino también a nivel jurisprudencial. Así, se reafirma lo que indica la norma: que la presunción de despido nulo en el caso de trabajadoras gestantes será hasta que el menor hijo cumpla un año. En ese sentido, la carga de la prueba se encuentre en el empleador.

La normativa laboral ha tipificado el despido nulo por razón de maternidad, el mismo que tiene como consecuencia la posibilidad de que la trabajadora sea repuesta en el centro de trabajo. No obstante, no existen reglas aplicables para el análisis de los despidos de dichas trabajadoras en la legislación laboral: i) sobre el acto objeto de evaluación; ii) sobre el requisito para la presunción; y, iii) sobre la temporalidad en que opera.

Si bien se han reconocido despidos nulos por razón de discriminación, también ha existido jurisprudencia en la que el Tribunal Constitucional no ha considerado la situación de gestante y ha declarado no existir desnaturalización sin evaluar si se mantenía la necesidad del referido puesto de trabajo en las empresas.

En el caso de las trabajadoras del régimen CAS, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo sentencias que reconocen a las trabajadoras los mismos derechos que a cualquier trabajadora perteneciente al régimen laboral privado; no obstante, también existen sentencias que indican lo contrario.

El Tribunal Constitucional ha referido que no existe protección contra el despido dentro del período de prueba, lo que debería ser cuestionable, toda vez que no existe un fundamento expresado en dichas sentencias a nivel de fondo.

Los problemas que presenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la efectiva tutela de los derechos de las trabajadoras gestantes son los siguientes: i) no existe un criterio unificado para la protección contra el despido nulo; ii) no existe protección contra el despido nulo dentro del período de prueba; y, iii) no existen criterios específicos para la identificación de situaciones en las que la trabajadora es víctima de tratamiento arbitrario.

Para la situación de las trabajadoras gestantes resulta necesario que nuestro país no solo unifique la situación de sus criterios jurisprudenciales, sino también que garantice la existencia de un sistema de fiscalización laboral eficaz y capacite a los trabajadores en relación con los derechos que les corresponde.

referencias

García Belaunde, D. (1994). La interpretación constitucional como problema. Pensamiento Constitucional. Disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3392/3240

Landa Arroyo, C. (2014). El Derecho del Trabajo en el Perú y su proceso de constitucionalización: Análisis especial del caso de la mujer y la madre trabajadora. En: Themis, 65.

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^[1] La Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante; y, el Decreto Supremo N° 005-2011-TR, Decreto Supremo que Reglamenta la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, son los dos dispositivos normativos que establecen el tratamiento de la referida licencia.

^[2] Este se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 013-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Reconocimiento y Pago de Prestaciones Económicas de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y se calcula en función del promedio diario de lo percibido en los doce últimos meses anteriores al inicio del descanso prenatal.

^[3] Modificada mediante el artículo único de la Ley N° 31051, Ley que amplía las medidas de protección laboral para mujeres gestantes y madres lactantes en casos de emergencia nacional sanitaria, por la cual: Durante la vigencia del estado de emergencia nacional de carácter sanitario declarada por el Estado, el empleador identifica a las trabajadoras gestantes y madres lactantes, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto. Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible y mientras dure la emergencia sanitaria, el empleador asigna labores compatibles con las funciones que originalmente realizaban, o en su defecto otorga preferentemente licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

^[4] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/03563-2019-AA.pdf

^[5] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/03601-2014-AA.pdf

^[6] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/04154-2016-AA.pdf

^[7] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00677-2016-AA.pdf

^[8] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/04282-2014-AA.pdf

^[9] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/02630-2017-AA.pdf

^[10] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/02686-2018-AA.pdf

^[11] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01785-2018-AA.pdf

^[12] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/02139-2018-AA.pdf

^[13] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00096-2016-AA.pdf

^[14] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/03639-2017-AA.pdf

^[15] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00308-2019-AA.pdf

^[16] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00557-2020-AA.pdf

^[17] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/02417-2014-AA.pdf

^[18] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01016-2017-AA.pdf

^[19] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02456-2012-AA.pdf

^[20] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01615-2012-AA.html

^[21] http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/05933?opendocument

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* Asesora en materia laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.