RESUMEN

En el presente artículo se identifican los distintos contenidos que ha recibido el espíritu de liberalidad de la donación dentro de la doctrina: desde las posiciones que niegan la relevancia de este elemento hasta las que le dan importancia como parte de la donación. El autor critica las distintas posiciones y argumenta a favor del espíritu de liberalidad como causa concreta de la donación, la cual pretende asociar con la finalidad no mercantil. Asimismo, considera que su propuesta se puede acoger a partir de las normas del Código de Consumo que dan relevancia a este elemento para un tratamiento jurídico diferenciado.

MARCO NORMATIVO:

Código Civil: arts. 831 y 1621.

Código de Protección y Defensa del Consumidor: arts. III y 45.

Palabras clave: Contrato de liberalidad / Contrato gratuito / Donación / Espíritu de liberalidad

Recibido: 25/02/2021

Aprobado: 23/03/2021

Introducción

El espíritu de liberalidad en la donación es un tema complejo y lleno de confusiones. Cuando se comenta este elemento no siempre se emplea un mismo lenguaje. A veces se invoca la expresión animus donandi (ánimo de donar); otras veces, al espíritu de liberalidad. El empleo de estos términos podría dar la sensación de que se trataría de temas diferentes. Sin embargo, no lo son.

Tradicionalmente se ha asociado el ánimo de donar a la donación; mientras el espíritu de liberalidad, a las liberalidades diferentes a la donación (Biondi, 1960, pp. 706-707). Esta clasificación encontraría su explicación en que la donación es una especie dentro de los contratos de liberalidad (los contratos de liberalidad comprenden también otros contratos), por lo que no se los podría equiparar. Lejos de esta coherencia, la literatura jurídica es confusa con el empleo de estos términos.

Las críticas a falta de uniformidad del lenguaje desaparecen cuando se entiende que el ánimo de donar y el espíritu de liberalidad se refieren al mismo contenido (finalidad). Es decir, se trataría de una discusión formal antes que sustancial. Anticipando, un debate innecesario, en este trabajo para evitar cualquier confusión se preferirá el término “espíritu de liberalidad” por ser más omnicomprensivo y referirse a todo contrato de liberalidad sin alguna distinción.

Aclarada la denominación a emplear sobre la finalidad de la donación se pasará a comentar las diferentes acepciones que este elemento ha adoptado en el transcurso del tiempo. El objetivo es esclarecer el panorama general de este tema y justificar cuál debe seguir el ordenamiento jurídico peruano. La propuesta se aleja de los estándares tradicionales de la jurisprudencia. En ese sentido, se pretende introducir una posición vanguardista.

I. Las distintas posiciones sobre el espíritu de liberalidad en la donación

Desde tiempos antiguos y hasta ahora predominan las posiciones que identifican el espíritu de liberalidad con la causa del contrato. Por ello, es posible agruparlas a partir del pensamiento que prevalecía sobre lo que se debía entender por su fundamento. Sin embargo, por las particularidades de la donación, como contrato de liberalidad, deben estudiarse de modo diferenciado a la causa de los contratos contraprestativos.

A continuación, se comentará las principales acepciones del espíritu de liberalidad en la donación:

1. La corriente anticausalista en la donación

1.1. La ausencia de causa en la donación

Un sector de la doctrina ha comentado que el contrato en el Derecho Romano era asimilado a un convenio con causa. Por ello, para que existiera era necesario que se celebrase en interés de todas las partes que participaban en su celebración (D.50,16,19); mientras, por su lado, la donación (donatio), por ser celebrada únicamente en favor del beneficiario (contrato unilateral), vendría a ser considerada como un convenio sin causa (sine causa) (Argiroffi, 2008, p. 146).

Se cuestiona a la donación por la falta de correspectividad, elemento que da al convenio seriedad; en su ausencia, se considera injustificado que el convenio tenga efectos jurídicos. Por ello, la donación, aun en nuestros días, solo podría llegar a ser un contrato y tener protección jurídica si se sustituyese la causa con otros elementos que manifiesten la seriedad. Dependiendo del objeto de la donación, estos podían ser: (i) la formalidad obligatoria o (ii) la entrega del bien (Argiroffi, 2008, pp. 147-148; Gianola, 2011, digital).

En el Derecho Romano la propuesta que se comenta no era exagerada, si se tiene en cuenta que la causa estaba reducida al formalismo (vestimenta): “el simple pacto no produce obligaciones” (nuda pactio obligationem non parit) (D.2.14.7.4). De allí que en los contratos reales haya sido necesaria la entrega del bien; en los contratos verbales, la solemnidad verbal; en los contratos literales, la solemnidad escrita; mientras en los contratos innominados, la entrega del bien.

Solo con el transcurso del tiempo se admitió los contratos consensuales, siempre que tuvieran una causa. Siguiendo esos presupuestos, en teoría, no resultaría extraño que los romanos hayan asociado la formalidad obligatoria a la donación: esta era el mecanismo idóneo para identificar y concretizar la seriedad de un convenio para vincularse y generar consecuencias jurídicas entre quienes participaban del acuerdo.

Esto explicaría por qué, en el Derecho moderno, cuando el contrato se alejó de la solemnidad romana, tanto a franceses e italianos les fue difícil asimilar una donación sin causa (un contrato sin causa). Ante esta dificultad, se mantuvo la práctica de la formalidad o entrega del bien en la donación. En esa línea, un sector de la doctrina ha señalado que en la donación la causa es débil o deficiente, por lo que se requeriría la formalidad o la entrega como elemento sustitutorio (Chianale, 1991, digital; Sacco y De Nova, 1993, p. 572).

Esta situación, en cambio, no se presentaría en los contratos onerosos, pues en estos el convenio encuentra justificación en la correspectividad de las contraprestaciones (se celebra en interés de las partes del contrato). Algo parecido sucede en la lógica de los contratos en el Derecho anglosajón. En este sistema se exige al convenio la consideration (correspectividad) para que pueda calificarse como contrato. En cambio, al gift (promesa de donación), el deed (la formalidad) como elemento para producir efectos jurídicos (el deed le otorgaría al gift seriedad).

Como regla general, la concurrencia de la causa, entendida como correspectividad (presupone que el contrato se celebre en beneficio de los contratantes), sería la que justificaría el contrato. Bajo estas premisas, en la donación, al no haber correspectividad, se justificaría la exigencia de elementos externos que permitan reconocer la seriedad del acuerdo –como la formalidad obligatoria o la entrega del bien– para contar con la protección del ordenamiento jurídico.

Visto, así las cosas –en apariencia– el fundamento de la donación se encontraría en la solemnidad; sin embargo, esta teoría al confrontarse con la realidad jurídica se presenta como un mecanismo formal insuficiente debido a que hay contratos unilaterales sin correspectividad ni formalidad obligatoria (imagínese el caso del comodato gratuito); y en el caso de la entrega del bien, esta solo se aplicaría a bienes muebles (donaciones manuales), no en cambio, a los bienes inmuebles.

2. La corriente causalista en la donación

2.1. El espíritu de liberalidad como causa en el Derecho Romano

Una de las primeras críticas a la corriente anticausalista es que en el Derecho Romano la donación sí habría tenido causa; así lo confirmarían las fuentes postclásicas (Palazzo, 2008, p. 221); debido a ello, mal se haría en hablar de una donación en abstracto (sin causa). Solo por poner un ejemplo, en el derecho romano la prohibición de donación entre cónyuges no era aplicada de manera abstracta (D.24.1.1). El pretor, quien era el llamado a aplicar el derecho, no prohibía todas las donaciones entre cónyuges.

Algunas donaciones entre cónyuges eran admitidas por el pretor, en tanto tuvieran una finalidad razonable: no ir contra la finalidad de la prohibición; mientras otras, eran rechazadas por ir contra la finalidad de la prohibición. Así, por ejemplo, la donación celebrada con fines de cubrir los costos de enfermedad del otro cónyuge era una liberalidad permitida (no iba contra la finalidad de la prohibición); mientas la que se otorgaba con fines de enriquecer al otro cónyuge era una liberalidad prohibida.

Lo que en el fondo se obtenía con esta manera de operar era incorporar la causa como elemento de validez de la donación. No interesaba únicamente el incremento patrimonial a favor del otro, además era necesario la causa (la razón), la cual es la finalidad concreta por la que se celebra el contrato. El análisis de este último elemento, entonces, permite determinar cuál es el fundamento del contrato de donación.

Ahora bien, en la doctrina no han faltado posiciones que consideran que el espíritu de liberalidad no estuvo presente en el Derecho Romano clásico. Según estas, este elemento, por el contrario, sería producto de una interpolación, probablemente, de los comentarios bizantinos, quienes pertenecen a un periodo posterior (Schulz, 1960, p. 541; Archi, 1964, p. 934). Con este argumento se intenta poner en duda el origen temporal de la causa en la donación.

Sin embargo, esta última posición debe ser confrontada con la cada vez mayor que considera que el espíritu de liberalidad sí estuvo presente en el Derecho Romano clásico (Biondi, 1960, p. 704; Archi, 1964, p. 93; Kaser, 1968, p. 214). Aun cuando fuera cierto la primera posición (la de los detractores), esta no niega la causa de la donación, pues solo se cuestiona la fecha de entrada en vigor (vigencia).

2.2. El espíritu de liberalidad como finalidad subjetiva

En los primeros códigos civiles fue una tendencia que el espíritu de liberalidad fuera asociado con la finalidad psicológica unilateral (móvil) que impulsa a las partes a celebrar la donación. Bajo esta posición importaría cuáles son los motivos que impulsaron a las partes a contratar. Así, por ejemplo, si el motivo del donante era causar un perjuicio a un tercero, el contrato debía ser declarado nulo por tener una finalidad ilícita.

La dificultad de identificar la representación psicológica de una de las partes de la donación aleja el espíritu de liberalidad de esta posición. Además, se critica esta postura debido a que se considera que no tendría relevancia jurídica en el Derecho: lo no manifestado no tiene protección jurídica. Se suma a ello, la inseguridad jurídica para quien contrata, pues a la donación se le podría imputar finalidades ocultas que permanecen en el fuero interno de los contratantes.

Por ello, progresivamente, ante las críticas, el espíritu de liberalidad va asumiendo un contenido más abstracto (objetivo). Una finalidad que sea reconocida por las partes y represente un menor riesgo de inseguridad jurídica. A fin de no ser injustos con las corrientes subjetivas, las cuales identificaron el espíritu de liberalidad con el elemento psicológico, no se debe perder el contexto en el que surgen (Balbi, 1948, digital).

Al respecto, cuando se asoció el espíritu de liberalidad al elemento psicológico, la corriente predominante del contrato era la teoría voluntarista, la cual considera que la voluntad psicológica es el elemento predominantemente en la formación del negocio jurídico. Ante las nuevas corrientes que la fundamentaban, también hubo un cambio en el contenido de la causa del contrato.

2.3. El espíritu de liberalidad como finalidad abstracta

La finalidad abstracta inicia con las corrientes objetivas, las cuales desvincularon el espíritu de liberalidad de su connotación subjetiva, y, progresivamente, pasaron a considerarlo como un elemento común a las partes que celebran la donación. Dentro de este marco, la finalidad abstracta coincide con la acepción abstracta de la causa de la donación (Giunti, 1991, digital; Balbi, 1948, digital). Esto no es sino la operación económica prevista por la ley para este contrato.

Para esta posición el espíritu de liberalidad viene a ser entendido como el intento común de las partes de que una de ellas se beneficie sin que la otra reciba una contraprestación. Este acercamiento, como se ha dicho, coincide con la noción de causa abstracta de la donación: transferencia de un bien de modo permanente sin contraprestación (no necesariamente se requiere que haya un enriquecimiento, basta la transferencia patrimonial).

Dentro de esta postura, al espíritu de liberalidad no le interesa la finalidad subjetiva de las partes del contrato (móvil), solo que se cumpla con la operación económica prevista por la ley para la donación. Sin embargo, en los últimos tiempos, la finalidad abstracta viene sufriendo un desgaste (a pesar de ello, aún sigue siendo la tendencia en la jurisprudencia). Una nueva corriente objetiva se propone.

Hay cada vez una tendencia a considerar que el fundamento del contrato, antes que la causa abstracta, es la causa concreta. Con ello, se pasaría a asumir que es posible que el contrato, dentro de la misma operación económica, pueda tener una finalidad cualificada. De esta manera, sería posible que finalidades que antes se consideraban externas a la donación tomen relevancia.

2.4. El espíritu de liberalidad como finalidad concreta

En los últimos tiempos una nueva posición del espíritu de liberalidad viene adquiriendo fuerza. Esta considera que la causa no cumple una finalidad abstracta, sino concreta. Es decir, es posible que en la donación las partes tengan fines cualificados y con relevancia jurídica cuando se establece la transferencia de un valor patrimonial a una de las partes sin que el otro reciba una contraprestación (el requisito de la relevancia descarta que finalidades absurdas tengan protección del ordenamiento jurídico).

A primera vista, pareciera que se regresa a la acepción subjetiva del espíritu de liberalidad, sin embargo, ello no es así. La finalidad que se persigue con la causa concreta es de tipo objetivo y no uno meramente psicológico (Pellegrini, 2004, pp. 202-203). Estas finalidades en la donación son relevantes y de las más variadas: la amistad, la solidaridad, la compasión, la fraternidad, etc. (todas estas finalidades cumplen con el requisito de relevancia debido a que contribuyen en lo que se denomina “capital social”, el cual permite una mayor integración entre ciudadanos).

Asimismo, se podría cuestionar al espíritu de liberalidad por no ser común a las partes que celebran el contrato, como sucedería en un contrato oneroso; sin embargo, ello tampoco es así, debido a que el interés de liberalidad es común a las partes que celebran la donación. En todos los casos si bien, expresamente, no se señala cuál debiera ser la finalidad por la que se celebra el contrato, ello se podría deducir del contexto (D’Ettore y Ermini, 2009, p. 498).

En un caso, la Corte de Apelación de Roma por considerar que el espíritu de liberalidad no se podía identificar en el contrato escrito declaró infundado el argumento de la parte para retener €50 000 como donación. Impugnada la decisión, la Corte de Casación manifestó que la intención de donar se debía analizar indirectamente de todas las circunstancias del caso. Por ello, acogió la apelación de la parte demandante y reenvió el caso a un nuevo rexamen a la Corte de Apelación (Tribunal de Roma, ordenanza Nº 4682 del 28 de febrero de 2018).

De allí, que se haya comentado, que el espíritu de liberalidad asume diversa “coloración” según el contexto negocial (Checchini, 1976, p. 298); en otras palabras, la causa podría adoptar una diversidad de fines (todos con relevancia). Por ello, el espíritu de liberalidad, antes que ser una finalidad abstracta, es una finalidad concreta (causa concreta), la cual se deduciría del texto o contexto del contrato. Entonces, sería la finalidad concreta-objetiva de la donación la que tenga protección del ordenamiento jurídico.

Dada la pluralidad de finalidades con que contarían los contratos de liberalidad para recibir protección jurídica, hay cada vez un mayor número de juristas que pretende abstraer como elemento común al espíritu de liberalidad la satisfacción de un interés no patrimonial (un interés no mercantil); entendida esta última en el sentido más amplio posible (Checchini, 1976, pp. 262-263; Manzini, 1985, digital; Lenzi, 2003, digital; Cataudella, 2005, pp. 10-19; Gianola, 2011, digital; Checchini y Amadio, 2017, p. 374).

3. Una corriente adicional importante: el espíritu de liberalidad como falta de constricción

Con el transcurso de los años, como se ha comentado, la voluntad como fundamento del negocio jurídico ha sufrido una transformación. En doctrina, hay cada vez más defensores de la posición que encuentra la justificación en la finalidad concreta perseguida por las partes del contrato. Al asumir esta postura se está de acuerdo en que es posible una variedad de intereses tenga relevancia jurídica cuando se programa la operación económica de la donación.

En este contexto, el espíritu de liberalidad ha sido revalorizado y ha asumido un contenido positivo. Sin embargo, dada la gran variedad de intereses que asumiría el espíritu de liberalidad (causa concreta), se presentan dudas de cuándo se estaría ante una donación (es posible que concurran intereses egoístas o mercantiles difíciles de calificar); a lo que se debe sumar, la dificultad de probar objetivamente estos intereses. Dada estas dificultades, un sector de la doctrina ha tratado de definir el espíritu de liberalidad en sentido negativo.

Al respecto, el espíritu de liberalidad ha sido reconducido a la ausencia de constricción (nullo iure cogente); lo que equivale decir, una disposición patrimonial espontánea (Gallo, 2009, pp. 382-383; Palazzo, 2000, p. 8). De este modo, no se podría considerar que haya una donación si se celebra como consecuencia del cumplimiento de una obligación previa o un deber jurídico, ya sea que tenga su fuente en una ley o en un contrato.

II. El espíritu de liberalidad de la donación en el Código Civil peruano de 1984

El Código Civil de 1984 no menciona que el espíritu de liberalidad forme parte de la donación (en la experiencia extranjera, el Código Civil italiano de 1942 sí lo alude). En la definición peruana de la donación (artículo 1621), solo se refiere que es el contrato por el cual uno se obliga a transferir a otro, a título gratuito, la propiedad de un bien. Nada dice sobre el elemento que se comenta.

En la exposición de motivos del Código Civil de 1984 sí se lo menciona de manera expresa, aunque casi aislada y sin mayor precisión con el calificativo de “loable” (“el loable animus donandi”) (Arias-Schreiber Pezet, 2015, pp. 337 y 355). Sin embargo, la sola referencia del espíritu de liberalidad en la exposición de motivos no es suficiente para que se entienda este elemento como parte de la definición legal de la donación: una vez que la ley se emite esta se separa de su creador y toma vida propia con diversas interpretaciones que tratan de mantenerlo vigente.

A pesar de la omisión legislativa, a nivel doctrina, se ha tomado en cuenta este elemento como parte de la donación. Entre las distintas posiciones, se señala que haría referencia a la falta de constricción (Yupanqui Álvarez, 2015, p. 158) o a la intención de acrecentar el patrimonio del otro o un pretendido acto no interesado (Seijas Rengifo, 2001, pp. 38 y 44) o a las dos primeras características mencionadas (Lohmann Luca de Tena, 2020, p. 405) o al consentimiento contractual (Aliaga Castillo, 2011, pp. 490-491).

Como se aprecia, no hay uniformidad de posiciones en la doctrina, pues unos lo identifican con la falta de constricción; otros, con la finalidad abstracta, la finalidad subjetiva y en ocasiones con una finalidad concreta. Lo que lleva más a la confusión antes que esclarecer cuál es el contenido del espíritu de liberalidad de la donación. Pareciera que más se citase este elemento por tradición (costumbre) que por convencimiento (convicción). Pues a nivel normativo, como se ha comentado, no aparece este elemento.

Por su parte, a nivel judicial al tratar la donación –solo de manera excepcional– se menciona al espíritu de liberalidad. Entre las pocas ocasiones, se la ha asimilado a los motivos (Casación Nº 1039-97-Huánuco) o como parte del consentimiento (Casación Nº 3667-2015-Lima); mientras, en sede administrativa-registral, no se lo invoca, debido a que se asimila con la mera operación económica de la donación (disposición gratuita del patrimonio).

Pese a los pocos pronunciamientos, la jurisprudencia peruana mayoritariamente cuando invoca el espíritu de liberalidad sigue la acepción abstracta de la causa. Por ejemplo, en alguno de sus pronunciamientos, se señala que el interés económico se trata de un motivo irrelevante, sin que se diferencie este elemento de la mera operación económica (transferencia de la propiedad a título gratuito) (véase, casación civil del 13 de octubre de 1965; casación civil del 13 de mayo de 1980).

Se podría decir, que, si se fija solo en la norma del Código Civil que define la donación, hay más coherencia en la jurisprudencia que en la doctrina, debido a que no se suele invocar un elemento polémico que no se legisla expresamente (bastaría solo la gratuidad). Sin embargo, visto sistemáticamente el Código Civil si hay una referencia normativa al espíritu de liberalidad, el artículo 831, menciona a “las donaciones y otras liberalidades”, de lo que se infiere que el espíritu de liberalidad es un elemento que debe concurrir: no basta la mera gratuidad.

La relevancia de esta diferencia no es meramente de términos, sino práctica. La gratuidad en la donación, en el caso peruano, solo se refiere a la disminución patrimonial como consecuencia de la disposición de la propiedad a favor de otro (lo que se equipara a la mera operación económica de la donación prevista en la ley). En cambio, la liberalidad se refiere, además de la operación, a una finalidad cualificada (a uno de tipo no mercantil), la que le da una “coloración” distinta.

III. En busca de un contenido al espíritu de liberalidad de la donación

Se podría asumir las distintas acepciones que se ha comentado ha adoptado el espíritu de liberalidad en todo este tiempo; sin embargo, muchas de estas posiciones se deben entender por superadas. Hay argumentos fuertes que demuestran la debilidad e inconsistencia de esas posiciones. Por ello, sería irresponsable invocar una postura que solo se debiera comentar como un hecho histórico; de lo contrario, se genera un debate innecesario.

El ejemplo citado antes (punto 1.2.1), es claro para el fin que se propone. Se ha comentado que algunas donaciones entre cónyuges eran admitidas por el pretor, en tanto tuvieran una finalidad razonable (no ir contra la finalidad de la prohibición); mientras otras, eran rechazadas por ir contra la finalidad de la prohibición. Así, en el cado de la donación celebrada con fines de cubrir los costos de enfermedad del otro cónyuge era una liberalidad permitida (no iba contra la finalidad de la prohibición); mientas la que se otorgaba con fines de enriquecer al otro cónyuge era una liberalidad prohibida.

Del ejemplo, queda claro que se debe rechazar la posición anticausalista y la que califica al espíritu de liberalidad como un elemento subjetivo o uno de tipo abstracto. La primera debido a que sí importa la finalidad por la que se celebra la donación. La subjetiva, debido a que lo no expresado en el contrato ni lo que no se pueda deducir del contexto no tiene relevancia para el derecho. Finalmente, la posición que asimila a la causa abstracta debido a que las finalidades particulares por la que se celebra una donación sí tienen relevancia jurídica.

De otro lado, la crítica que se podría formular a la corriente que presta atención en la falta de constricción es que una definición negativa por sí sola resulta demasiada genérica (Checchini, 1976, p. 260; Cataudella, 2005, p. 12; Pellegrini, 2004, p. 203). Esta, al no distinguir la finalidad concreta de cada contrato (causa concreta), permite que dentro de su alcance se subsuman tanto contratos liberales como contratos gratuitos, llegando al mismo resultado y crítica que la causa abstracta.

Para rescatar al requisito de la espontaneidad, que sí es importante en la donación (y en general, en todo contrato de liberalidad), se debe señalar que, aunque no aparezca regulada normativamente de modo literal en el Código Civil, es posible deducirse de la propia naturaleza de la liberalidad (la donación es una liberalidad): como su propia denominación lo sugiere (“liberalidad” de libertad) expresa libertad. De allí que no necesite ser regulada legislativamente.

A nivel de efectos, la consecuencia de no distinguir la causa concreta es que se aplicaría tratamientos jurídicos similares para supuestos diferentes. Por ejemplo, piénsese en la ineficacia cuando se afecte la legítima de los herederos. Con tal remedio aplicándose a todo contrato gratuito sin distinguir si concurre el espíritu de liberalidad, contratos celebrados con fines mercantiles como los promocionales, tendrían una protección que no les corresponde: va contra el sentido común que un bien retorne a la masa hereditaria cuando fue entregado con un fin mercantil.

En cuanto a la finalidad concreta de la donación: hay razones para defenderla. El derecho no puede estar al margen de la realidad (la función del derecho es regular la realidad) por lo que le corresponde proteger finalidades concretas cuando son relevantes. Como se ha mencionado al desarrollar la causa concreta, el fin común de las partes es de tipo objetivo. Por ello, las finalidades concretas por las que se celebra una donación merecen un tratamiento jurídico acorde a su naturaleza.

Como se ha comentado antes, un sector de la doctrina ha tratado de unificar (abstraer) la variedad de finalidades en el interés no patrimonial, el cual debiera ser leído como una finalidad no mercantil (lo “no patrimonial” podría inducirnos a creer que se trata de un fin que se encuentra fuera del comercio). Tal propuesta resulta positiva, debido a que pretende encontrar el criterio relevante que justifica que un contrato sea calificado como donación, además de facilitar la labor de los operadores jurídicos (distinguir lo mercantil de lo no mercantil resulta más fácil).

A nivel jurisprudencia peruana, hay muy poco que se pueda comentar sobre el espíritu de liberalidad. La mayoría de los pronunciamientos solo valoran el elemento material de la donación; en otros términos, que el contrato celebrado se subsuma en el tipo contractual de la donación definido por la ley. En cambio, en la jurisprudencia italiana, aunque de modo minoritario, hay casos interesantes. Para lo que nos interesa, casos en los que se ha identificado la donación con una finalidad no mercantil, excluyendo de la donación a los contratos con una finalidad mercantil.

Un ejemplo de lo último es la cesión de crédito de una empresa a favor de otra, perteneciente al mismo grupo de sociedad [en Italia a diferencia de Perú, la cesión gratuita de un crédito califica como donación]. En un caso, se solicitó la nulidad del contrato por no observarse el acto público de la donación. La Corte italiana concluyó que no constituía una liberalidad (no constituía donación)
–por lo que no requería la formalidad– en tanto que se celebra en cumplimiento de un objetivo común empresarial, como el perseguir un interés económico, ya sea de modo directo o indirecto (casación civil de 11 de marzo de 1996).

Otros casos en los que se presenta un interés económico, y que, por tanto, excluyen la liberalidad, son los casos de promociones gratuitas con fines de publicidad. Tal ha sido un caso en Italia, en el que el tribunal declaró que no constituía donación el hecho de ganar un premio consistente en una “copia original” de una obra de arte de Emilio Greco, debido a que con este la empresa que lo auspiciaba pretendía conseguir una mayor publicidad (ventaja económica) (Tribunal de Roma, sentencia del 11 de enero de 1995).

En el caso concreto, la empresa que promocionaba estos premios enviaba una carta a los usuarios para que reclamarán estos (los premios), con la única condición de que dieran una pronta aceptación al destinatario. De acuerdo con el Tribunal, al no ser una donación no se debía seguir el régimen jurídico de la formalidad. Por lo tanto, el contrato no se declaró invalido por no ser celebrado por acto público; por el contrario, se exigió el cumplimiento de promesa (comentando el caso, en el mismo sentido, Gianola, 2002, p. 155).

Del recuento de casos comentados, se aprecia que no se trataría de un interés meramente psicológico (motivos), sino aquel que resulta objetivado dentro de la percepción social. De este modo, sin que así se diga, se estaría identificando el espíritu de liberalidad con la causa concreta de la donación (Cataudella, 2005, pp. 12-13).

Adviértase que no se habla de que el contrato sea desinteresado, sino que no persigue un interés mercantil, el cual usualmente coincide con un interés de tipo altruista en sus diversas variantes, como la amistad, la religión, la simpatía, el prestigio, etc. La ausencia de ventaja económica no niega que la donación sea interesada, pues todo acto persigue una finalidad. Ya un sector de la doctrina advertía de la rareza, en la realidad, de una liberalidad pura, pues en el común de las situaciones, se trata de un acto interesado (Gorla, 1959, p. 122; Gallo, 2009, p. 380).

Ante la posible crítica a la dificultad de demostrar la concurrencia del interés no mercantil (no siempre resulta fácil deducir la finalidad de la donación cuando esta no está en el documento del contrato) se podría proponer la carga de la prueba (en jurisprudencia italiana, casación civil del 19 de marzo de 1998). Al respecto, se deberá presumir que toda disposición patrimonial gratuita es celebrada con una finalidad no mercantil (liberalidad); de manera que corresponderá a la otra parte demostrar que ello no es así, que el contrato persigue un interés mercantil.

Ahora bien ¿es necesario que el espíritu de liberalidad aparezca en la definición de donación dentro del Código Civil de 1984? La respuesta es no, debido a que cuando se define un contrato en una ley se corre el riesgo de cometer errores, debido a que no se representa bien todos sus elementos, o se corre el riesgo de quedar atrapado en el tiempo sin tener en cuenta que la realidad y los conocimientos cambian constantemente. Por ello, las definiciones, debieran ser dejadas a la doctrina.

Llegado a este punto se debe señalar que, en el estado de conocimientos actual, no se puede seguir sosteniendo que la finalidad perseguida en la donación solo sea una y abstracta. Por el contrario, omitir la finalidad concreta perseguida por las partes, lo que genera es confundirlo con el contrato gratuito, el que es definido en sentido negativo, como ausencia de contraprestación (Manzini, 1986, digital). Pues, en el contrato gratuito en sentido estricto no interesa la finalidad que se persigue.

IV. Una “ventana normativa” para validar el espíritu de liberalidad como causa concreta

El Código de Protección y Defensa del Consumidor peruano de 2010 (en adelante Código de Consumo o LPC) tutela administrativamente a los contratos onerosos o con una contraprestación económica (artículo 45 de la LPC). Por lo que, en apariencia, de una interpretación a contrario, se excluiría a los contratos gratuitos. Sin embargo, el mismo Código aclara que este tipo de contratos cuenta con tutela, siempre y cuando, tengan un propósito comercial (artículo III, inciso 3 de la LPC).

De lo regulado en el Código de Consumo, se puede deducir que el Indecopi, órgano que se encarga de aplicar las normas del LPC, sería competente para pronunciarse solo sobre contratos a título oneroso o gratuito que pretendan una finalidad comercial o mercantil. Con tal dispositivo normativa lo que habría regulado la LPC es la diferencia de contenido entre los contratos onerosos y los contratos de liberalidad. De manera que esta última se podría identificar con la finalidad no mercantil.

La posición que se defiende no es uniforme. Para un sector de la doctrina, los casos de contratos gratuitos con una finalidad mercantil debieran ser equiparados a un “consumidor equiparado” dado que las relaciones de consumo, en estricto, solo estarían reservados a los casos en que hay una contraprestación (Espinoza Espinoza, 2012, p. 139). Sin embargo, de la interpretación que propongo es posible dar un contenido al espíritu de liberalidad en las donaciones y de modo genérico a todos los contratos de liberalidad.

Como señala un dicho, si la puerta está cerrada, se puede entrar por la ventana cuando se encuentra abierta. De la misma manera, considero que es posible encontrar un sustento normativo a partir de LPC a la finalidad de liberalidad de la donación conforme a un fin no mercantil. Siguiendo los cánones normativos (positivistas), incluso se podría decir que esta norma (de la LPC) modificó el contenido de la donación del Código Civil de 1984 y demás contratos de liberalidad desde el 2010, año en que entró en vigor.

Conclusiones

El espíritu de liberalidad como elemento de la donación lo identifica como un contrato de liberalidad. Lo que se debe entender por este elemento ha estado sujeto a una variedad de acepciones. Hay quienes han argumentado a favor de su inexistencia (corriente anticausalista) y quienes lo han considerado como un elemento importante, pero con diferentes alcances.

Hay posiciones que lo asimilan a un elemento subjetivo, a un elemento abstracto o a un elemento concreto. De la variedad de posiciones que se cuenta sobre este elemento, se ha defendido la posición que lo asimila a la causa concreta, debido a que el derecho no puede renunciar a dar un remedio concreto al contrato particular que se celebra; en cada uno de estos contratos pueden encontrarse finalidades razonables que merecen ser tuteladas.

La finalidad concreta, como su propio nombre lo expresa, se diferencia de la finalidad abstracta (causa abstracta), la cual se refiere al tipo contractual (finalidad de fuente legal). En esa línea, la causa concreta no se identifica con la voluntad de enriquecer al otro, sino con la finalidad no mercantil, la cual puede asumir las más variadas finalidades (solidaridad, fraternidad, amistad, etc.). Además de las características que se han dado, el elemento de liberalidad de la donación debe entenderse como espontánea (sin constricción externa).

Ante la posible crítica a la dificultad de demostrar la concurrencia del interés no mercantil se propone la carga de la prueba. Al respecto, se deberá presumir que toda disposición patrimonial gratuita es celebrada con una finalidad no mercantil; de manera que corresponderá a la otra parte demostrar que ello no es así, que el contrato persigue un interés mercantil.

Finalmente, el Código de Consumo, entre sus normas, reconoce un tratamiento diferenciado entre contratos con una finalidad mercantil de lo que no persiguen tal fin. Al respecto, se es de la posición que tal diferencia es una “ventana” para reconocer la diferencia entre los contratos de liberalidad (de la que forma parte la donación) y los celebrados con fines mercantiles. Tal conclusión, además se apoyaría en algunos pronunciamientos jurisprudenciales extranjeros, aunque en minoría, como del derecho italiano.

referencias

Aliaga Castillo, C. (2011). El contrato de donación. En: Contratos. Estudios, análisis y tendencia (pP. 487-500). Lima: Ediciones Caballero Bustamante.

Archi, G. (1964). Donazione (diritto romano). En: Enciclopedia del diritto (Vol. XIII, pp. 930-954). Milano: Giuffrè Editore.

Argiroffi, C. (2008). Il formalismo e la donazione. En: Il principio di gratuità (pp. 129-149). Milano: Giufrrè Editore.

Arias-Schreiber Pezet, M. (2015). Exposición de motivos y comentarios. Donación. En: Código Civil. Exposición de motivos y comentarios (2ª ed., Vol. VI, pp. 337-470). Lima: Thomson Reuters.

Balbi, G. (1948). Liberalità e donazione. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, digital.

Biondi, B. (1960). Sucesión testamentaria y donación (2ª ed.) (M. Fairén, Trad.). Barcelona: Editorial Bosch, S.A.

Cataudella, A. (2005). Trattato di diritti privato. Successioni e donazioni. La donazione (Vol. V). Torino: G. Giappichelli Editore.

Checchini, A. (1976). Interesse a donare. Rivista di diritto civile, pp. 254-317.

Checchini, A. y Amadio, G. (2017). Lezioni di diritto privato (11ª ed.). Triorino: G. Giappichelli Editore.

Chianale, A. (1991). Donazione in diritto comparato. En: Digesto delle discipline privatistiche-Sezione civile (DVD) (digital). Torino: Utet Giuridica.

D’Ettore, F. y Ermini, M. (2009). Donazioni indirette. En: Diritto Civile. Successioni, donazioni, beni. I- Le successioni e le donazioni. Milano: Giuffrè Editore.

Espinoza Espinoza, J. (2012). Derecho de los consumidores (2ª ed.). Lima: Editorial Rodhas.

Gallo, P. (2009). La causa della donazione. En: Trattato di diritto delle successioni de donazioni. Le donazioni (Vol. VI, pp. 349-403). Milano: Giuffrè Editore.

Gianola, A. (2002). Atto gratuito, atto liberale. Ai limiti della donazione. Milano: Giuffrè Editore.

Gianola, A. (2011). Donazione di fare. En: Digesto delle discipline privatistiche-Sezione civile (DVD) (digital). Torino: Utet Giuridica.

Giunti, P. (1991). Donazione (storia del diritto romano). En: Digesto delle discipline privatistiche-Sezione civile (DVD). Torino: Utet Giuridica.

Gorla, G. (1959). El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparado y casuístico (Vol. II) (J. Ferrandis Vilella, Trad.). Barcelona: Bosh.

Kaser, M. (1968). Derecho Romano privado (J. Santa Cruz Teijeiro, Trad.). Madrid: Instituto Editorial REUS.

Lenzi, R. (2003). Donazione obbligatoria. Contratto e impresa, digital.

Lohmann Luca de Tena, J. G. (2020). Donación. En: Código Civil comentado. (4ª ed.). p. 405, Lima: Gaceta Jurídica.

Manzini, C. (1985). ‘Spito de liberalità e controllo giudiziario sull’esistenza della causa donandi. Contratto e impresa, digital.

Palazzo, A. (2000). Il Codice Civile. Commentario. Le donzioni. Artt. 769-809 (2ª ed.). Milano: Giuffrè Editore.

Palazzo, A. (2008). Gratuità e attuazione degli interessi. En: Trattato dei contratti. I contratti gratuiti. pp. 5-26. Torino: Utet Giuridica.

Pellegrini, L. (2004). La donazione costitutiva di obbligazione. Milano: Giuffrè Editore.

Sacco, R. y De Nova, G. (1993). Il contratto (tomo primo). Torino: Utet Giuridica.

Schulz, F. (1960). Derecho Romano clásico (J. Santa Cruz Teigeiro, Trad.). Barcelona: Bosch.

Seijas Rengifo, T. (2001). El contrato de donación en el Código Civil peruano. Lima: Gráfica Horizonte.

Yupanqui Álvarez, S. G. (2015). La revocación de la donación ante el incumplimiento del cargo. Actualidad Civil, pp. 156-169.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se ha desempeñado como docente en el curso de Derecho Civil Patrimonial dentro del Centro de Educación Continua de la misma casa de estudios.