RESUMEN

El autor analiza las medidas alternativas a la prisión preventiva de cara al contexto actual de contagio por el COVID-19 y su efecto en los centros penitenciarios. En ese sentido, revisa el artículo 29-A del Código Penal que incorpora la medida de “vigilancia electrónica personal”, reglamentada por el Decreto Legislativo N° 1322. Al respecto, analiza sus presupuestos y criterios de aplicación conforme a las últimas modificaciones a esta norma. Finalmente, sostiene que esta pandemia del COVID-19 ha implicado un nuevo diseño de la política criminal y penitenciaria de evitar que las cárceles permitan afectar la dignidad de las personas privadas de libertad.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: art. 29-A.

D. Leg. N° 1322: arts. 1, 3 y 5.

PALABRAS CLAVE: Vigilancia electrónica personal / Arresto domiciliario / Política criminal / Medidas de coerción / Comparecencia restrin-gida

Recibido: 10/03/2021

Aprobado: 18/03/2021

I. DESCRIPCIÓN DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN

Hace unos meses se promulgó y público en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1415, encaminado a la llamada “Optimización de la pena de vigilancia electrónica personal” para su operatividad como medida de coerción procesal penal, en el marco de una política criminal (“penitenciaria”) dirigida al deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios en el país en el contexto del COVID-19.

Dicha línea de reforma normativa (tanto en el CP, NCPP y CEP), se adscribe en un modelo del sistema penal que se ha ido formulando meses atrás, desde el inicio de la pandemia en el Perú (estado de emergencia vigente desde el 16 de marzo del 2020), en cuanto a una serie de dispositivos legales que inciden en la “Conversión de la pena privativa de la libertad a pena limitativa de derechos” (delito de omisión a la asistencia familiar) como la vigencia de un “indulto especial” así como el “indulto humanitario” (considerando ciertas características personales del penado que de plano lo hacen más vulnerable a los estragos en la salud producto de esta grave enfermedad).

De hecho, estas medidas legales resultaban siendo insuficientes a la luz de una realidad penitenciaria que se muestra como un alto foco de contagio del “coronavirus”, dado la sobrepoblación de los penales en el territorio nacional y, claro está, de cara a estadísticas actuales que dan cuenta de una dramática cifra de internos fallecidos e infectados del COVID-19 (así como de personal del INPE).

Adoptar lineamientos político-criminales orientados a reducir la población carcelería en el Perú, importa una exigencia propia del “Estado Social”, de vocación humanista, de escrupuloso respeto a los derechos humanos y no, como algunos piensan, una mano blanda hacia el crimen, de pretender decir que se busca a excarcelar a una gran cantidad de feroces delincuentes. De ninguna manera.

Para lograr ello, resulta indispensable separar los procesados de los condenados. Debiéndose destacar, por lo tanto, que solo algunos internos son los que podrán acceder a esta “alternatividad desprisionizadora” (basta revisar el catálogo restrictivo en su aplicación^[1]), sobre todo los condenados que están purgando cárcel por delitos graves (penas superiores a los 10 años de pena privativa de la libertad), tendrán que seguir en los presidios, al margen de poder acceder a ciertos beneficios penitenciarios. Así, en la línea expositiva del Decreto Legislativo en examen, al señalar que:

(...) la facultad de legislar en materia penal, procesal penal, penitenciaria y de justicia penal juvenil, en particular en lo que respecta a revisión de medidas de coerción procesal, y a beneficios penitenciarios, conversión de penas, vigilancia electrónica personal, redención de penas y demás figuras que permitan evaluar el egreso de personas procesadas y condenadas por delitos de menor lesividad mediante medidas, procedimientos y/o mecanismos excepcionales para impactar de manera directa e inmediata en la sobrepoblación que afecta al Sistema Nacional Penitenciario y al Sistema de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, a fin de evitar el contagio masivo con el virus COVID-19 de las personas privadas de libertad, de los servidores que trabajan en establecimientos penitenciarios y centros juveniles, y de la ciudadanía en general.

Por ello, una cosa es la posibilidad de que algunos internos (procesados y condenados) puedan acceder a la pena o a la medida restrictiva de “vigilancia electrónica personal” y otra distinta como que todo penado (al margen del delito cometido) tenga el derecho a un Sistema Integral de Salud (realización de pruebas serológicas y moleculares, mascarillas, oxígeno, etc., y tratamiento médico que puede significar en algunos casos, la hospitalización del interno). Esto importante a acotar, pues ni bien se promulgó el Decreto Legislativo en cuestión, no han faltado algunos que lo han criticado airosamente, pues su eficaz aplicación requiere necesariamente de una ejecución presupuestal significativa por parte del Minjus.

Gastar en la compra de dispositivos electrónicos (“grilletes”) es invertir en un proceso de humanización del Sistema Penal y no para propiciar impunidad en el país. Cabe recordar, que el programa penitenciario diseñado en el texto “ius fundamental”, se sostiene sobre el fin preventivo especial de la pena^[2] (rehabilitación del penado^[3]); cometido que muy difícilmente podrá lograrse a través de una larga estancia del penado en una prisión. Lo que nos hace ver a los presidios como instituciones de alto potencial criminológico (no son establecimientos pedagógicos, sino más bien edificaciones neutralizadoras de la criminalidad), por lo que no hay que perder el norte, cuando se trata de impulsar reformas político-criminales, que en realidad se afinquen en un fin “preventivo” y así mitigar en lo posible esta excesiva “prisionización” producto de una política legislativa solo llevada a la retribución (“castigo”).

Por consiguiente, priorizar esta clase de “alternatividad sancionadora electrónica” (a su vez de reducir el espacio aplicativo de la prisión preventiva), es poner la ciencia y la tecnología a favor de las libertades fundamentales de los ciudadanos, de hacer prevalecer la prevención sobre la retribución.

II. MITOS Y REALIDADES DE LA PENA DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL

La entrada en vigencia del corpus punitivo de 1991 en el Perú, significó de inicio el diseño de un Derecho Penal democrático, en cuanto definir límites muy estrictos de intervención del ius puniendi estatal en el ámbito de las libertades fundamentales (derecho penal del acto - principio de “lesividad^[4]”); a su vez de reconocer la potencia criminógena de la prisión (ver Exposición de Motivos). Así, la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad o de haber cometido hechos luctuosos que no revisten mayor gravedad, así como los costos que demandan la construcción y sostenimiento de un centro penitenciario.

Así, se incorporaron al sistema sancionador las penas limitativas de derecho, la conversión de la pena privativa de la libertad como los sustitutivos penales (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio y otras). Todas estas medidas orientadas a priorizar la ejecución de la sanción en libertad. Con ello el reo no pierde su sociabilidad (convivencia familiar y el entorno laboral), lo que, de hecho, estimula la rehabilitación social del condenado, pero siempre con el monitoreo del Estado (“reglas de conducta”).

Entonces, si esa fue la visión del reformador hace casi 30 años, hoy ante esta situación tan grave del país, –como consecuencia del COVID-19–, lo cual se agudiza en los presidios del país, dado la sobre población penitenciaria, nos preguntamos: ¿No es que acaso debemos hacer una reingeniería de nuestra visión de las cosas, ante una realidad insoslayable donde los seres humanos debemos establecer prioridades? Donde la “muerte” acecha de manera invisible y sigilosa, ante un mero contacto personal (contagio del virus).

Este es el momento de pensar en prospectiva y dejar atrás en retrospectiva posiciones afincadas solo en “vigilar y castigar”; y ver la posibilidad de que –en algunos casos– (no de reos que han cometido graves delitos y han afectado así los bienes jurídicos más importantes de la persona, el Estado y la sociedad) puedan seguir cumpliendo su pena en sus domicilios o en plena libertad bajo el sistema de la “vigilancia electrónica personal”, como de someterse a la persecución penal bajo dichas condiciones, lo cual no significa que estos reos se sustraigan de la ejecución penal (persecución penal), sino que la pena y las restricciones toman lugar en un ámbito de libertad (recinto domiciliario).

Estos son factores a tomar en cuenta en el análisis de los motivos por los cuales la pena de vigilancia electrónica personal, pese haber sido incluida al catálogo sancionador en el año 2010 (Ley N° 29499 - artículo 29-A), recién fue aplicada tímidamente por los órganos de justicia en el año 2017; claro está con la publicación de su Reglamento (Decreto Legislativo N° 1322 - D.S. N° 004-2017-JUS). Ello en mérito al presupuesto que demanda su aplicación, así como ciertos presupuestos operativos que significa trasladar un coste de la misma al condenado. Así, en la línea expositiva del D. Leg. N° 1514, en cuanto a su utilidad político-criminal, se señala que:

(…) la vigilancia electrónica es una alternativa de restricción del mandato de comparecencia y, a su vez, la incorporó en el Código Penal como un tipo de pena privativa de libertad, que puede ser otorgada por el juez por conversión. Asimismo, admite que la vigilancia electrónica pueda ser empleada como un mecanismo de control al conceder los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Tiene aplicación esta institución jurídica en el ámbito procesal, punitivo y en el desarrollo mismo de la ejecución penal. Sobre lo primero, si escasa o casi nula aplicación es condensando en las siguientes líneas por el reformador:

(...) las normas que han regulado la aplicación de la vigilancia electrónica personal han tenido como objetivo que los jueces a nivel nacional puedan emplearla como un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el tránsito de personas procesadas, garantizando la permanencia y participación de estos en los procesos; o personas condenadas, a quienes en condiciones limitadas por una pena que le restringe su libre desplazamiento, pueden continuar su desarrollo personal y con ello facilitar su proceso de resocialización. Sin embargo, a la fecha solo se encuentran en uso 24 dispositivos electrónicos (grilletes) que se han impuesto por mandato judicial.

Solo 24 grilletes es número muy austero en un universo punitivo donde muchos reos deberían acceder a esta sanción alternativa a la pena privativa de la libertad, así como en el plano procedimental como medida de coerción procesal. Circunstancias a considerar en realidades socioeconómicas como la nuestra, donde no todos los condenados estarán en capacidad en sufragar dichos costes, al margen de trasladar dicho coste al sistema estatal, más sometido a requisitos muy rigurosos.

Estando a tal descripción, es que debemos considerar que el reimpulso que se pretende promover de la pena de “vigilancia electrónica personal” (así como su funcionalidad como medida restrictiva de coerción procesal) toma lugar en un contexto muy particular, en cuanto evitar la propagación del COVID-19 en los establecimientos penitenciarios (en el marco del deshacinamiento carcelario). De ahí que hacer de su vigencia normativa su incidencia aplicativa por parte de los órganos jurisdiccionales, parte de un imperativo categórico donde el sistema sancionador (restrictivo de derechos fundamentales) encuentre en esta “alternatividad” una medida adecuada en una situación donde se debe buscar priorizar la libertad sobre la “prisionización” en el plano de delitos no muy graves y donde las características personales del reo aconsejen su sometimiento a la ejecución penal (persecución) en un régimen fuera de las cárceles del país, bajo el control y monitoreo de estos dispositivos electrónicos (“grilletes personales”).

Es de este modo, que se procede a modificar el Decreto Legislativo N° 1322 (regula la vigilancia electrónica personal):

(...) para optimizar la evaluación y utilización de dicha medida por parte de los jueces penales, como alternativa a la prisión preventiva, en el caso de las personas procesadas, y como pena sustitutoria a la de prisión efectiva, para el caso de las personas sentenciadas y de aquellos que se acogen a un beneficio penitenciario, conversión de pena o cualquier otra medida de liberación anticipada.

Constituye una suerte de disyuntiva entre la “prevención” y la “retribución”, en algunos casos puede ser la línea divisoria entre la vida y la muerte.

Con relación al objeto y finalidad (artículo 1 del D. Leg. Nº 1514) se establece que “el presente decreto legislativo tiene por objeto optimizar la evaluación y utilización del procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas, en ejecución de condena como la vigilancia electrónica personal, como alternativa a la prisión preventiva, en el caso de las personas procesadas, y como pena sustitutoria a la de prisión efectiva, para el caso de las personas sentenciadas y de aquellos que se acogen a un beneficio penitenciario, conversión de pena o cualquier otra medida de liberación anticipada”.

En nuestras propias palabras, es una suerte de alternativa sancionadora y, a su vez, de carácter coercitiva en el proceso penal en la búsqueda de la alternatividad, mitigando así la retribución y la excesiva prisionización no solo por motivos de racionalización y racionalidad del sistema, sino también por vocación humanista de entrada a las bases de una política penitenciaria afín a la pandemia del COVID-19 –evitar que las cárceles se conviertan, no solo instituciones de neutralización social, sino también de cementerios custodiales–.

III. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENA DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA

¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta clase de pena? Vemos que la pena de vigilancia electrónica se aparenta a la “detención domiciliaria”, al consistir en una sanción que se ejecuta en el domicilio del condenado o en otro lugar determinado, fuera de los centros reclusorios, permitiendo al penado continuar su vida familiar; evitando con ello, los efectos perniciosos de la prisión, contribuyendo a los fines preventivo-especiales de la pena (rehabilitación social), en detrimento de los preventivo-generales (disuasión).

Importa una pena moderada en sus efectos, que se restringe a los delitos que revisten una sanción meridiana, así es de verse del artículo 3 de la Ley y a las personas portadoras de las características contempladas en el artículo 29-A del CP^[5]. Se constituye en una sanción intermedia entre la pena privativa de libertad y a los sustitutivos penales, siendo sometido el condenado a una “vigilancia electrónica personal”, en su domicilio o en el lugar que señale.

El desarrollo alcanzado por la tecnología, ofrece ciertas bondades a la humanidad, en cuanto a la mejora en la satisfacción de las necesidades más elementales, que en este caso provee a la Administración de Justicia, de mecanismos que le permite ahorrar en horas-hombre y en la manutención de los establecimientos penitenciarios. Las ventajas al condenado son por lo demás promisorias, al ser sustraído de una pena de prisión efectiva, incidiendo en los fines preventivo-especiales de la pena, que abonan en una verdadera rehabilitación social. Advertimos una incorrección denominativa, en tanto se confunde los medios por los cuales las autoridades monitorean la ejecución de la pena (dispositivo electrónico), con su verdadera naturaleza jurídica, debiéndose llamar “Arresto domiciliario o en lugar determinado”. No es el dispositivo electrónico lo que otorga sustantividad a esta pena, sino el lugar donde esta se ejecuta.

El cumplimiento de esta pena obliga al condenado a permanecer confinado en su domicilio o en un lugar determinado donde el dispositivo electrónico tiene por finalidad monitorear el tránsito, tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen estos, conforme se desprende del artículo 1 de la Ley.

Aspecto importante a saber es que el “tránsito de los procesados y de los condenados”, ha de tomar lugar en un radio de acción que comprenda únicamente el domicilio u otro lugar elegido. Ello quiere decir que el afectado con la medida no puede salir de dicho ámbito espacial; de no ser así, se desnaturalizaría la esencia de esta pena al asimilarse a un sustitutivo penal con la única diferencia de portar el dispositivo electrónico.

Penas, como la de “localización permanente”, pueden ser focalizadas en los fines preventivos de la conducta delictiva, neutralizando los efectos perjudiciales de la pena privativa de libertad. Debe agregarse que la ejecución de esta pena requiere de varias pautas de configuración: primero, en lo que respecta al sistema electrónico a emplear y, segundo, en lo concerniente a su colocación en la persona del condenado o procesado.

Así, concatenamos con la proyección legal contenida en la modificación de dicho articulado que el imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia o por la vigilancia electrónica personal las veces que lo considere pertinente. Si es que atendemos que la cesación es la finalización de un determinado estado de cosas, la culminación de una medida gravosa de coerción procesal personal como la “prisión preventiva”, su variación no tiene porqué limitarse a la medida de “comparecencia”, sino que puede extenderse también a la “vigilancia electrónica”, lo cual resulta positivo en aras de viabilizar que la judicatura pueda imponer medidas lo menos gravoso factible para las libertades fundamentales del imputado.

1. Conversión de la pena privativa de libertad por la de vigilancia electrónica personal (artículo 52-B del Código Penal)

El juez, de oficio o a pedido de parte, puede convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal (…)

Importante es no solo solicitarlo por parte de la defensa del reo y del Ministerio Público^[6], sino de activarlo de oficio lo cual se condice con la garantía de estricta jurisdiccionalidad de buscar la sanción punitiva más acorde a los valores de un Estado Constitucionalidad de Derecho, lo cual no resulta incompatible con el modelo acusatorio del NCPP; todo lo contrario, como sujeto procesal encargado del control de sustancialidad del orden jurídico. Si bien el juzgador no puede imponer una pena por encima a la solicitada por el persecutor público, como se desprende del artículo 397.3, si puede hacerlo en contrario, esto es, ir por debajo del requerimiento fiscal, estando a su posición de garante de la legalidad armonizada con su facultad discrecional propia del proceso de determinación e individualización de la pena. De manera que actúe de “oficio” el juzgador y así proceda a la conversión de la pena privativa de la libertad por la pena de vigilancia electrónica personal adquiere total justificación legitimadora.

2. Supuestos normativos

a. La pena impuesta es no menor de cuatro (4) y ni mayor de diez (10) años.

b. La pena impuesta es no menor de siete (7) años ni mayor a diez (10) años. En este supuesto, de manera conjunta a la pena de vigilancia electrónica personal, se impone la pena de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres.

Es de recibo que una alternativa sancionadora con estas características, de que la separación de la sociedad con el penado a través de los muros arquitectónicos de las prisiones sean reemplazados por el seguimiento electrónico de estos dispositivos especiales que importa restringir en estos casos la pena carcelaria, no pueda, pues, contar con un radio de acción de mucha amplitud. Conocedores que en nuestras cárceles muchos de sus internos son condenados por la comisión de graves ilicitudes penales, propios de los delitos de sangre, de aquellos que ofenden y afectan bienes jurídicos fundamentales como la vida, el cuerpo y la salud; así, como los que se desnudan el tejido más violento de nuestras sociedades, como es el feminicidio (“violencia de género”), el parricidio, el sicariato y el asesinato en todas sus modalidades. A lo cual debemos añadir las graves ofensas a la humanidad (crímenes que afectan las normas de ius cogens), los cuales arrastran otras ilicitudes, como la trata de personas y los delitos de explotación sexual y laboral; así como aquellos que atentan contra la salud pública, como es el tráfico ilícito de drogas, como los que atentan de manera grave la tranquilidad pública como es el delito de terrorismo. No pudiéndose descartar los graves actos de corrupción funcional protagonizados por los sujetos públicos de mayor investidura del aparato público del Estado, en sus diversas variantes típicas.

1. Cuando la pena privativa de la libertad se encuentra en ejecución, el juez, a pedido de parte, puede convertirla por la pena de vigilancia electrónica personal, si:

a. La pena en ejecución es no menor de seis (6) y ni mayor de ocho (8) años.

b. La pena en ejecución es no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años En este supuesto, de manera conjunta a la pena de vigilancia electrónica personal, se impone la pena de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres.

2. En todos los delitos culposos previstos en el Código Penal, el juez impone preferentemente la pena de vigilancia electrónica personal por la de privación de libertad efectiva, cuando corresponda esta última.

Entendiendo que en el delito culposo (imprudente), se tiene una menor dosis de energía criminal con relación al delito doloso (imputación subjetiva que liga al autor con el hecho punible), se manera que el develarse un menor reproche de culpabilidad en el injusto imprudente, resulta racional desde consideraciones de política criminal, que se otorgue cierto grado de prioridad prelativa a los agentes que cometen hechos punibles de tal naturaleza, evitando los efectos criminógenos innecesarios de la prisión preventiva y de la pena privativa de la libertad. Se debe tomar en cuenta las fórmulas normativas preterintencionales (concurso ideal de una tentativa de un delito doloso de lesión con la realización de un resultado más grave imputable de manera culposa), que no son pocas en el catálogo punitivo, donde el desvalor del resultado más grave al previsto por el agente es atribuible precisamente a título de culpa (lesiones graves seguidas de muerte).

3. Comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal (artículo 287-A NCPP)

De hecho, reformas político-criminales de tal calado inciden en una suerte de reingeniería, en un nuevo diseño normativo, traen consigo la incorporación de instituciones procesales que precisamente se fundan en la posibilidad de una persecución penal, en un régimen de libertad, basados en esta grave situación de la pandemia del COVID-19, donde los establecimientos penitenciarios constituyen en un foco altamente contagioso de esta grave enfermedad, lo cual se condice plenamente con el modelo “acusatorio” donde se supone que el encarcelamiento debe ser la excepción y la libertad debe ser la regla.

Es una institución incorporada por el Decreto Legislativo N° 1415 en el estatuto procesal, lo que significa colocar la aplicabilidad de la prisión preventiva ya no en un rango preferente o dígase prioritario, aun cuando concurran los presupuestos formales y materiales de la misma (arts. 268-270 del NCPP), en la medida en que valorando las particularidades y singularidades del “imputado”, resulte conveniente –por motivos de proporcionalidad y de razonabilidad– de variar esta grave medida de coercibilidad procesal (“personal”), por cuestiones familiares, sociales, laborales de salud, según esta variante coercitiva, mediando la aplicación de algunas de las medidas restrictivas del artículo 288 del NCPP.

Se modifica de esta manera el artículo 290 NCPP, en el sentido de que la custodia del procesado puede estar a cargo de una institución pública, privada o tercera persona (familiar) o puede también el juzgador sustituir cualquiera de las custodias señaladas por la medida de vigilancia electrónica personal.

IV. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL Y RESTRICCIONES: COMO PENA Y COMO MEDIDA DE COERCIÓN

Importante en el ámbito de definición y aplicación de la “pena de vigilancia electrónica personal”, que se diga que su imposición judicial ha de tomar lugar luego de haberse impuesto al condenado una pena efectiva privativa de la libertad por parte del juez (art. 3.3 del Decreto Legislativo N° 1322) para garantizar el cumplimiento de la pena y la resocialización del condenado. Esto significa que, de entrada o dígase de manera automática, no procede la imposición judicial de la pena de vigilancia electrónica personal, sino que paso previo es que se haya dictado previamente pena efectiva de carcelaria. Así a posteriori, aparece la posibilidad de su conversión a esta nueva modalidad sancionadora, que como se postula en este enunciado normativo, tiende a viabilizar la rehabilitación social del penado, sabedores de que la pena privativa de la libertad despliega en realidad efectos desocializadores y criminógenos, bajo el auspicio de una política criminal anclada en raíces retributivas.

Procede para “condenados” que se les ha aplicado una pena no menor de 4 y mayor a los 10 años de privación de la libertad, la vigilancia electrónica personal como monitoreo en la aplicación de los beneficios penitenciarios.

En el caso de procesados, procede la vigilancia electrónica personal por la imputación de delitos sancionados con penas superiores a los 4 años de pena privativa de la libertad, más se excluye su procedencia ante el enorme listado de figuras delictivas contempladas en el numeral 5.5, considerando la gravedad o dígase el contenido del injusto típico, en consonancia con la naturaleza del bien jurídico protegido. Obviamente, ante el alto reproche sociojurídico que ello genera ante la sociedad y donde los sentimientos de justicia de la comunidad (“retribución”), priman sobre los fines preventivo especiales. Igual restricción, por la naturaleza del delito, opera en el caso de los “condenados”.

En el caso de los delitos mencionados, se extiende el radio restrictivo, su reducción aplicativa, a aquellos agentes que tienen la calidad de “reincidentes^[7]” o “habituales”, según sus presupuestos de configuración legal previstos en los artículos 46-B y 46-C del CP.

Esto último considerando a ambas instituciones criminológicas como circunstancias agravantes cualificadas “genéricas”, que permite al juzgador imponer una pena por encima al marco penal, que en algunos de los delitos comprendidos en el numeral 5) pueden operar de manera indefinida (reincidencia “indefinida”), cuya valoración requiere de que el juzgador tenga a la luz los antecedentes penales y judiciales del condenado para así advertir la concurrencia de alguna de las instituciones acotadas que, a nuestro entender, constituyen una reviviscencia de un “Derecho penal de autor” incompatible con un “Derecho penal del acto”. Apreciaciones más basadas en juicios de “peligrosidad” que de “culpabilidad”, que en los últimos años en el país han servido para el diseño de un modelo político criminal afincado más en la represión que en la prevención.

También a tomar en cuenta, en el caso de “procesados” con plazo máximo vencido de prisión preventiva y que el representante del Ministerio Público (fiscal) no haya formulado requerimiento fiscal acusatorio, que el juez puede imponer la medida coercitiva de vigilancia electrónica personal, como medida de restricción adicional a comparecencia, siempre sometido al principio de proporcionalidad (fines del proceso).

En el punto 5.b (Solicitud), la imposición de la pena de vigilancia electrónica personal a condenados opera como alternativa a la pena privativa de la libertad, en aplicación de la institución de la “Conversión” (artículos 29-A^[8] y 52-B^[9] del CP).

V. EN EL ÁMBITO DE LA EJECUCIÓN PENAL. MONITOREO DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Dentro del procedimiento de acceso a beneficios penitenciarios (en el ámbito de ejecución de la condena) opera como mecanismo de monitoreo para garantizar la efectiva ejecución de la “semilibertad” y la “liberación condicional” (arts. 50 y 55 del CEP). Plausible que se recoja normativamente la posibilidad de que el representante del Ministerio Público pueda también solicitar la vigilancia electrónica personal, tanto para procesados como condenados, lo cual resulta coherente con su misión defensora de la legalidad material (respeto a los derechos humanos), compatible con su posición acusadora en el proceso penal y con su rol vigilante en el plano de la ejecución penal^[10].

“Procesados” (6.a), donde se apunta que la vigilancia electrónica personal opera como una suerte de “alternativa” a la prisión preventiva o variación de ella, al momento de la imposición de la primera medida de coerción procesal destinada a cautelar los fines esenciales del proceso penal. Así, haciendo uso de la llamada “comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal” (art. 287-A del NCPP). Alternatividad de coercibilidad procesal personal dirigida a evitar la carcelaria efectiva, dada su incompatibilidad con el estado actual de las cosas de subrayar la prisión preventiva como última opción (evitar la propagación del COVID-19 en los establecimientos penitenciarios del país).

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

La política criminal adquiere un dinamismo muy particular en contextos como los actuales, donde la reclusión efectiva de una persona en un presidio puede significar el contagio de una enfermedad como el COVID-19, que en algunos casos puede llevar al infectado a la muerte. Si ya de por sí los establecimientos penitenciarios significaban un estado de prisionización –lindante con la afectación a la dignidad humana–, ahora a su potenciación criminógena, producto del sobrehacinamiento, se suma la propagación masiva del coronavirus, poniendo en riesgo la vida y salud de los internos, lo cual demanda una reformulación del modelo de política criminal, que no implica abrir las puertas de los penales a aquellos sentenciados que han cometido graves crímenes contra los derechos humanos de las personas.

De hecho, ya tiempo atrás se había demandado por parte de los operadores del sistema de justicia (y penitenciario) la necesidad de efectivizar un sistema sancionador, que viabilice la ejecución de la pena en un ambiente de libertad por parte del penado, en el plano de delitos no muy graves y atendiendo a las circunstancias personales del penado. Y eso lo decimos porque fue en el año 2010, cuando se incorporó el artículo 29-A del CP dando lugar a la llamada “vigilancia electrónica personal”, recién reglamentada en el año 2017 –Decreto Legislativo N° 1322–. Por lo que recién se efectivizó en dicho año en los casos concretos, pero bajo pautas y presupuestos no muy claros de su aplicación, señalándose que:

El presente Decreto Legislativo tiene como objeto regular la vigilancia electrónica personal como alternativa de restricción en las medidas coerción procesal, como un tipo de pena aplicable por conversión o su imposición en el otorgamiento de un beneficio penitenciario.

Según lo dicho, el radio de acción se extiende al plano “procesal”, en cuanto a una alterativa como medida de coerción personal a la prisión preventiva, lo que la ley –in examen– trae a colación con la inclusión del artículo 287-A –“comparecencia restrictiva con vigilancia electrónica personal”– al NCPP.

En resumidas cuentas, en el estado actual de las cosas, esta pandemia del COVID-19,
define un nuevo diseño de la política criminal y penitenciaria en el país, donde la ciencia y la tecnología debe estar a favor de la persona, con el propósito de evitar que las cárceles –dadas sus condiciones de infraestructura (sobre hacinamiento)–, no se conviertan en cementerios, en cuanto a la muerte de ciudadanos, si bien en algunos casos culpables de los crímenes que cometieron, no por ello pierden su dignidad inherente.

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^[1] Ver artículo 52-B del CP (incorporado por el Decreto Legislativo N° 1415), como la modificatoria al artículo 29-A (in fine), producto de este dispositivo legal.

^[2] “Positivo”.

^[3] Artículo 139, inc. 22).

^[4] Artículo IV del Título Preliminar del CP.

^[5] Esta pena se incorpora al CP español por Ley Orgánica 15/2003, del 23 de noviembre, modificando el artículo 35.

^[6] El hecho de que sea el encargado de la persecución penal no significa de ningún modo que ha de buscar siempre las medidas de coerción y las penas más graves y severas del ordenamiento jurídico, ello en sujeción a los principios de legalidad material, proporcionalidad y razonabilidad, pues si puede llegar a acuerdos con la contra parte así como el otorgamiento de una serie de beneficios al procesado, igual puede volcar tal posición funcional solicitando la pena ajustada no solo al contenido del injusto penal atribuido al acusado sino también conforme sus características personal, lo cual no significa decaimiento alguno de su ubicación acusadora. Así, cuando en NCPP le otorga la facultad de impugnar a favor del imputado conforme se desprende del artículo 409.3,

^[7] Modificado por el Decreto Legislativo N° 1513.

^[8] Cumplimiento de pena de vigilancia electrónica personal.

^[9] Conversión de la pena privativa de la libertad por la de vigilancia electrónica personal.

^[10] Artículo 488.3 del NCPP.

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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la AMAG, ex Fiscal Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla - La Mancha (Toledo, España), ex asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación.