RESUMEN

En el presente artículo el autor comenta y desarrolla el contrato del fideicomiso señalando las ventajas, pues considera que es una modalidad contractual muy flexible, ya que tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservación de patrimonio en las familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el dinero, diversos títulos valores, bienes muebles o inmuebles, así como derecho y la constitución de garantías abiertas como la hipoteca.

MARCO NORMATIVO:

Ley Nº 26702.- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: arts. 241 al 274.

Decreto Supremo Nº 040-2001-EF.- Lineamientos para la Inversión de Fondos de Entidades del Sector Público en el sistema financiero y normas modificatorias: passim.

Resolución SBS Nº1010-99.- Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios: passim.

Resolución SBS Nº0-84-2000.- Normas para el tratamiento Contable del Fideicomiso y de las Comisiones de confianza: passim.

Resolución Nº 316-2008-SUNARP-SN.- Regula la inscripción en Registros Públicos del Fideicomiso: passim.

Palabras clave: Fideicomiso / Fideicomitente / Fiduciario / Fideicomisario / Patrimonio fideicometido / Transferencia fiduciaria

Recibido: 10/03/2021

Aprobado: 18/03/2021

I. Experiencia personal a manera de introducción

En los inicios del año 1980, y en camino a cumplir siete años de haber obtenido el título de abogado en la Facultad de Derecho de la PUCP, un abogado amigo, bastante mayor en edad, especializado en empresas industriales y pesqueras, de quien había aprendido mucho por su gran experiencia y conocimientos, y que sabía que tenía que asistir a una reunión en México, primero en un puerto pesquero, y luego en la capital, con los directores y abogados de una empresa mexicana que había contratado en nuestro país con un Astillero del Callao, la construcción de un lote importante de embarcaciones pesqueras de consumo humano directo de mediana escala, que ya ha habían sido construidas y entregadas, e inclusive ya se encontraban operando en una zona pesquera bastante alejada de la ciudad capital, y que por lo tanto, para llegar a ella desde Lima, Perú, se requería de un traslado mixto, parte en avión desde Lima a la capital de México, un segundo avión a una ciudad extrema, y finalmente en una embarcación marítima para llegar a la zona pesquera, sorpresivamente me visita en mi oficina, me explica en resumen el tema, y me solicita como un favor especial que viaje en su lugar, debido a que por razones de salud sus médicos le habían prohibido viajar en avión, y en sustento de ello me muestra sus certificados médicos.

No obstante que la Corporación que lo había contratado no formaba parte de la Organización Empresarial de Luis Banchero Rossi donde yo trabajaba desde enero de 1970, me pidió, de muy buenas maneras, que le haga el favor de reemplazarlo y de participar en las reuniones, que lamentablemente ya eran impostergables.

Luego de escuchar atentamente los antecedentes contractuales y los detalles acerca de los problemas suscitados por la falta de pago de un significativo número de letras de cambio, le acepté su pedido, ya que debía viajar el jueves en la mañana y retornar el martes en la noche, es decir seis días en total, para lo cual le solicité que me entregue todos los documentos necesarios para estudiarlos previamente, y luego iniciar las negociaciones en su representación.

En resumen, por cada una de las embarcaciones ya se había cancelado un porcentaje importante del precio convenido, y por el saldo, se habían aceptado letras de cambio, muchas de las cuales se habían dejado de cancelar, debido a una severa crisis pesquera de la zona y de la época. Resulta que con la firma de los contratos, con el pago de la cuota inicial, con la entrega formal de las embarcaciones construidas y entregadas, y con la aceptación de las letras de cambio por el saldo del precio, ya se les había transferido la propiedad de las embarcaciones, y por lo tanto, lo que quedaba era negociar un plan de pago de las letras pendientes, y/o un refinanciamiento, y si ello no era posible, buscar la ejecución judicial de los títulos valores, con el apoyo de un estudio de abogados que se debía escoger y contratar en dicho país.

Al iniciarse la primera reunión, me presentaron a unas personas que eran funcionarios de un banco, el cual según la información que se me dio en ese momento, era el nuevo propietario de las embarcaciones, lo cual me llamó la atención por cuanto observé en la zona, que la empresa pesquera mexicana aún mantenía la posesión de las embarcaciones, y por lo tanto, presumía que también mantenían la propiedad, razón por la cual las seguía operando, sin comprender qué era realmente lo que había sucedido, y qué tipo de contrato se había firmado entre ellos.

Ante mi inquietud, me explicaron que el banco era el “propietario fiduciario”, y que la empresa mexicana era únicamente la “fideicomitente” y con los recursos y ganancias que se obtenían por la pesca, se cancelaba el apoyo financiero que habían recibido de terceros, identificados como “fideicomisarios”. Para acreditar lo dicho, me mostraron los certificados registrales y los permisos de operación de las embarcaciones en los que el banco aparecía como propietario gracias a una operación de “fideicomiso”, y siendo absolutamente sincero, fue la primera vez que tomé conocimiento de una operación de este tipo, inclusive no había leído nada antes sobre el particular, en razón a que ese tipo de contrato no fue parte de la currícula de estudios, ni de la facultad ni de la maestría, lo que sin duda me motivó a recopilar información bibliográfica en las librerías que encontré en la capital mexicana.

Como tenía algunas horas de tiempo antes de tomar el vuelo de regreso a Lima, visité las instalaciones del banco y me sorprendió su magnífica ubicación y edificación, y al ingresar, se me informó, por los funcionarios con los cuales me reuní, que en sus diez pisos, únicamente se hacían operaciones de fideicomiso de diversos tipos, pues era una entidad especializada y exclusiva en ese tipo de operaciones, con una gran experiencia acumulada.

Ya en Lima, no solamente trasmití a mi amigo a quien reemplacé en el viaje, la información y los avances efectuados, sino que también, le informé que tal y como me lo habían demostrado los abogados del banco, la titulación que analizaron de cada una de las embarcaciones la encontraron en regla, y como la empresa mexicana era la propietaria registral, no existía ningún impedimento para llevar adelante la operación de fideicomiso y trasladarle la propiedad al banco, lo que llevaron a cabo sin ninguna dificultad.

En los días posteriores, apenas pude hacerlo, visité las oficinas del Banco Industrial, del Banco Central de Reserva y de la Superintendencia de Banca y Seguros, y me reuní con colegas amigos, a quienes les conté la experiencia por la que había pasado, y confirmé por información de ellos, que en todas las entidades nacionales, si bien conocían la existencia de la modalidad comercial y financiera del fideicomiso, en nuestro país no se había celebrado ningún contrato de ese tipo, por la falta de una legislación ad hoc, y por la falta de funcionarios expertos o especializados.

Hasta esa época mi actividad como abogado estaba concentrada esencialmente en materias comerciales, industriales y pesqueras, y si bien ya enseñaba en la Facultad de Administración de la Universidad de Lima, al iniciarse las actividades de la Facultad de Derecho en marzo de 1981, por mi profesión de abogado y a mí solicitud, me trasladaron a la nueva Facultad, y tuve la oportunidad de conocer a profesores que inclusive estaban trabajando en la elaboración del nuevo Código Civil, que como se sabe se promulgó por Decreto Legislativo Nº 295 del 25 de julio de 1984 y que entró en vigencia el 14 de noviembre de dicho año, y gracias a ello tuve la ocasión de conversar acerca del fideicomiso, el cual no obstante sus antecedentes históricos, se le consideraba como un contrato moderno, e inclusive organizamos un seminario, y luego un conversatorio específico sobre los considerados “contratos modernos” para luego formular una propuesta legislativa, pero realmente ya no tuvimos oportunidad de lograr que se incluya en la agenda de la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil preparado por la Comisión creada mediante Decreto Supremo Nº95 del 01 de marzo de 1965, propuesta legislativa en la que se incluían proyectos de regulación no solo sobre el fideicomiso, sino también sobre el arrendamiento financiero, el factoring, el underwriting, el agenciamiento, la concesión privada, el contrato de distribución y otros contratos modernos.

II. Panorama de la legislación contractual a principios de la década del ochenta

Conforme era indiscutible, existe una cada vez mayor variedad de modalidades contractuales modernas vinculadas a la actividad financiera y bancaria, lo cual es explicable por la necesidad de revestir de forma legal a los servicios que están en capacidad de ofrecer las entidades del sistema financiero y bancario, y esa percepción ya se tenía en la década de los ochenta. En el caso del contrato de fideicomiso, también era considerado como un contrato moderno, no obstante que sus origines se remontan a comienzos del Imperio romano.

Como bien lo ha señalado Francisco Messineo en su Doctrina general del contrato “la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables sino que por el contrario está en permanente movimiento y en constante evolución también bajo el aspecto técnico”. En esa línea, era y es uniforme en la doctrina mundial, el reconocimiento de la incidencia de los factores económicos en la contratación, y son las propias necesidades del tráfico de valores patrimoniales, inherentes a la actividad mercantil, las que permanentemente obligan a desarrollar sobre la base de la imaginación, de ideas innovadoras, nuevas modalidades contractuales que regulen adecuada y satisfactoriamente las vinculaciones entre las partes interesadas.

Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento legal era conveniente y necesario tener un panorama global de todas las diferentes posibilidades de contratación existentes dentro de las relaciones bancarias y financieras, a efectos de conocer bien las modalidades tradicionales o convencionales, y aproximarse a las figuras contractuales modernas que seguramente son las que van a prevalecer en las décadas futuras.

En ese orden de ideas, es pertinente señalar que también dentro de la contratación bancaria existen contratos típicos y atípicos, o como algún sector de la doctrina los califica o diferencia, contratos nominados o innominados. Si nos atenemos rigurosamente al concepto tradicional de considerar como contratos típicos a aquellos que por haber demostrado su utilidad y la frecuencia con el que se celebran ya han sido objeto de sistematización y de disciplina a través de los dispositivos legales que los regulan, y que son considerados atípicos los que aún no se encuentran encuadrados dentro de un marco legal específico, en las dos décadas finales del siglo XX nos hubiéramos encontrado con una gran mayoría de modalidades bancarias que estarían consideradas dentro de los llamados contratos atípicos y para mencionar solamente algunas de ellas incluiremos además del fideicomiso, al contrato de tarjeta de crédito, al factoring, al underwriting, al contrato de locación de cajero permanente, entre tantos otros.

No obstante, debe reconocerse el hecho de que ciertas formas atípicas de contratación, rápida y automáticamente se pueden convertir en formas típicas cuando se regulan legalmente, por el hecho de aprobarse una nueva ley de bancos, o de contratos bancarios en los que se establezca con precisión respecto de cada contrato, su naturaleza jurídica, y los derechos y obligaciones de las partes intervinientes.

Sin perjuicio de lo expuesto y pensando en función de las disposiciones de carácter general que regulan la contratación, actualmente dentro del Código Civil de 1984, el artículo 1353 establece que todos los contratos de derecho privado inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la Sección Primera del Libro VII de dicho Código, salvo en cuento resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Adicionalmente, en el artículo 2112 del mismo Código Civil, se produce prácticamente una unificación del derecho de los contratos, al someter los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, al Código Civil de 1984, con derogación expresa de los artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 al 433 del Código de Comercio del año 1902.

Sucede, sin embargo, que el Código de Comercio, aun parcialmente vigente (fundamentalmente su Libro Tercero “Del Comercio Marítimo”), contiene en sus artículos 50 al 63 disposiciones generales sobre los contratos de comercio, estableciendo desde el primero de tales artículos que únicamente de manera supletoria se aplican las normas del derecho común en aquellas situaciones que no se encuentran expresamente tratados en el Código de Comercio. Si bien no se han derogado expresamente tales artículos, existen dentro del Código Civil de 1984, en relación con la contratación en general, una gran variedad de temas que han recibido un tratamiento distinto al Código anterior, como son, por ejemplo, la capacidad para contratar, la oferta del contrato, la inejecución de una obligación, la lesión, las arras, y oros temas novedosos como son la excesiva onerosidad de la prestación, la cesión de la posición contractual, las cláusulas generales de contratación, etc., todos los cuales son temas actualmente aplicables a los contratos mercantiles, en virtud del artículo 1353 del Código Civil de 1984.

Existen, sin embargo, quienes sostienen que las normas contenidas en los artículos 1353 y 2112 del Código Civil de 1984 no son suficientes para configurar una unificación de las obligaciones civiles y mercantiles como sí ha sucedido en Italia, por ejemplo, con la promulgación en 1942 del Código Civil actualmente vigente.

En nuestro Código la unificación es parcial, en la medida en que conforme al artículo 2112 alcanza única y exclusivamente a cinco contratos (compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil), y además ambigua en relación con los demás contratos mercantiles en lo que respecta a los requisitos y elementos de los contratos, a las obligaciones de las partes, y en general a toda la teoría del acto jurídico debido a la interpretación y aplicación del artículo 1353) el cual de forma genérica establece que todos los contratos de Derecho Privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenida en “esta sección” (se refiere a la sección primera, Título I Disposiciones Generales del Libro VII de las Obligaciones) salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

Sucede, sin embargo, que sigue la incertidumbre respecto a si las normas aplicables sobre cómputos de plazos, sobre la validez normativa de los usos y prácticas de comercio, y prioridad de los mismos frente al derecho común a que se refiere el artículo 2 del Código de Comercio, y si respecto del consentimiento y perfeccionamiento del contrato, forma e interpretación de los contratos, problemática del riesgo, teoría de la imprevisión y demás, se aplican las disposiciones de los artículos 50 al 63 del Código de Comercio de 1902 o las normas contenidas en el Código Civil, siendo de opinión que en sus disposiciones finales del Código Civil de 1984, se debieron derogar expresamente los artículos 50 al 63 del Código de Comercio, para evitar todo tipo de discrepancia o confrontación, que aunque es difícil creerlo, aún se siguen produciendo.

III. Conceptos teóricos y prácticos sobre el contrato de fideicomiso, previos al comentario de su regulación legal actual

Previamente a la presentación de la regulación actualmente vigente del contrato de fideicomiso, y a comentar su problemática, por razones exclusivamente académicas e históricas, me parece pertinente y necesario reproducir los conceptos más importantes que formaron parte del artículo del suscrito publicado en la Revista Peruana de Derecho de Empresa Nº 25, correspondiente al año 1987 sobre Banca y Empresa, y que fue reproducido en el Libro Derecho Comercial: Nuevas orientaciones y temas modernos editado en el año 1989 por la Universidad de Lima, y que se convirtió en el Tomo I, de la secuela de libros que hasta la fecha sigo publicando en el Fondo Editorial de la Universidad de Lima, sobre Derecho Comercial.

En esa ocasión, es decir en el año 1987, consideré que era necesario, previamente a tratar el fideicomiso propiamente dicho, realizar un deslinde previo con los llamados encargos de confianza (encargos fiduciarios) que eran y son muy frecuentes dentro de los servicios que ofrecen los bancos y las empresas financieras. Estos son un tipo de operaciones bancarias neutras (ni pasivas como los depósitos bancarios de dinero, cuentas corrientes, redescuentos, etc., ni activas como los mutuos, créditos, cartas de crédito, leasing, etc.); sustentadas en mandatos mercantiles por los cuales los clientes desempeñan el rol de mandantes y los bancos el de mandatarios.

Son prácticamente las comisiones de confianza a que se referían los artículos 83 y 94 de la Ley de Bancos de esa época, autorizados por la Superintendencia de Banca, a través de las cuales estas entidades ejercían las funciones de depositario, apoderado o administrador de bienes. Tales encargos o comisiones de confianza son, por ejemplo: depositarios e interventores de bienes embargados, liquidadores de sociedades mercantiles, administradores de bienes comunes por acuerdo de los cónyuges o por mandato del juez, administradores de herencias si no hay herederos instituidos ni judicialmente declarados, albaceas testamentarios, guardadores de bienes de ausentes, representantes de los tenedores de bonos (institución fideicomisaria a que se refieren los artículos 228, 232, 241 y 242 de la Ley General de Sociedades Mercantiles Nº 16123, que como bien se sabe, ya está derogada, rigiendo en nuestro país la Ley General de Sociedades Nº 26887, vigente en nuestro país dese el 1 de enero de 1998, denominándolos ahora como “representante de los obligacionistas”.

Como se aprecia, todos los encargos prácticamente se referían a la administración de bienes de terceros. En cambio, en el contrato de fideicomiso propiamente dicho, se produce una transferencia de propiedad a favor de una entidad fiduciaria, es decir que el banco o la financiera interviniente en virtud de dicho contrato, se convierte en propietaria de los bienes, bajo las condiciones y limitaciones que se desarrollarán más adelante.

Es pertinente destacar que la palabra fideicomiso proviene del latín, y se deriva del sustantivo “fides”, que significa “confianza” y del verbo “commitere” que significa “encargar, comisionar” por lo que textualmente la palabra fideicomiso significa “comisión de confianza”.

En cuanto a los antecedentes históricos del contrato de fideicomiso estos se remontan a la fiducia romana, que permitía la transferencia de un bien a una persona para que le diera algún destino determinado, o para que sirviera de garantía de algún crédito. Se dice que sus primeras expresiones se dieron en el Derecho Romano primitivo el cual se caracterizó por el predominio de las formas, en cuya época se utilizó como un recurso ingenioso para burlar los impedimentos existentes para favorecer a través de herencias o legados a ciertas personas que carecían de la capacidad e idoneidad para ser heredero o legatario.

Bajo la figura del fideicomiso, el causante o testador que deseaba transmitir una herencia a un incapacitado, nombraba heredero a una persona de su extrema confianza, el cual sí reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento legal de la época, y que como una demostración de lealtad y confianza, recibía ciertos bienes con el compromiso de entregarlos posteriormente a la persona a quien el causante deseaba favorecer y no podía. Era pues una figura en la que el factor confianza resultaba fundamental, y en la que no existía controles o medidas tendientes a garantizar el cumplimiento del encargo, pudiéndose producir como seguramente se produjeron, abusos o deslealtades por parte del fiduciario con el objeto de alcanzar un provecho propio. Con el tiempo fue evolucionando el contrato, y ahora existen mecanismos para asegurar o garantizar el cumplimiento del encargo.

En los últimos años, tanto las empresas y entidades del Sector Privado como del Sector Público han venido utilizando diversos instrumentos financieros que le permitan asegurar el destino de sus recursos a actividades específicas y garantizar su intangibilidad; además de evitar el desvío de los recursos a otras actividades.

Anteriormente se empleaba la hipoteca como una garantía para asegurar el pago de un crédito, o se recurría a un testamento para disponer de los bienes en vida, o se invertían los excedentes de liquidez en un fondo mutuo. En ese escenario surgió cada vez con mayor agresividad el uso del fideicomiso como instrumento financiero y de gestión, con el cual se logran las mismas finalidades, pero con mejores resultados económicos, debido a que se aplican mecanismos más eficaces y con alto grado de blindaje jurídico.

En España se recogió el fideicomiso de las fuentes romanas y fue trasladado a las colonias americanas, sin embargo, por la influencia de los Estados Unidos de América, se implantó bajo la denominación de “trust” en México, Panamá, Chile, Ecuador y Colombia. En nuestro país no sucedió lo mismo y si bien el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852, en el Código Civil de 1936 se le menciona en los artículos 1024 y 1807 en relación con la constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, y para la emisión de bonos hipotecarios y algo similar sucedió en el Código Civil de 1984.

Recién con la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo Nº 770 publicada el 3 de octubre de 1993, se le reconoce como contrato y se le regula en el capítulo IX del Título de su sección tercera, y posteriormente en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702 del 9 de diciembre de 1996 actualmente vigente, se legisla en detalle el contrato de fideicomiso.

Por las razones expuestas es que en América Latina y en nuestro país, el fideicomiso se va posicionando como una herramienta de financiamiento en auge en Latinoamérica y, aunque inicialmente en el Perú este proceso fue muy lento, hoy en día su empleo es más frecuente, pues recurren a él no solo el Sector Privado sino también el Sector Público, este último principalmente para la realización de proyectos de inversión como carreteras, oleoductos, hidroeléctricas, aeropuertos, entre otros.

El fideicomiso es, sin duda, una modalidad contractual muy flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservación de patrimonio en las familias, propiciar la circulación de la riqueza a través de diferentes medios, como son el dinero, diversos títulos valores, bienes muebles o inmuebles, así como derecho y la constitución de garantías abiertas como la hipoteca, por estas razones el fideicomiso, a la fecha ya cuenta con un marco legal y está destinado a convertirse en un valioso instrumento dentro del sistema financiero. Se utiliza además como medio de pago de los créditos adquiridos, debido a que permite pactarse la administración de los flujos futuros de la operación de proyectos que ya se hayan implementado, en los cuales los activos afectados en fideicomiso sirven exclusivamente para tal fin, mitigando y circunscribiendo el riesgo de incumplimiento de parte del deudor al haber sido separados de su patrimonio, y como bien lo comenta el doctor Juan José Hopkins en los últimos tiempos el fideicomiso viene siendo utilizado para diversos usos no tradicionales, como el desarrollo de proyectos inmobiliarios, proyectos de infraestructura, vehículo de propósito especial, inversiones y otras finalidades acordadas entre las partes, convirtiéndose en un vehículo bastante versátil que puede ser utilizado para los fines que las parte determinen (Hopkins, 2016).

Básicamente y resumiendo el que fue mi primer trabajo de investigación y de resumen doctrinario y práctico sobre el fideicomiso, que conforme ya lo he precisado fue de fecha anterior a la regulación normativa, este es un contrato en el cual se produce la transferencia de un bien a la cual se adiciona un encargo, una gestión. Es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes de su propiedad, a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlo a favor de aquel o de un tercero denominado fideicomisario o beneficiario.

Continuando con lo mencionado en dicho trabajo, en relación con las características del fideicomiso estas son las siguientes:

a. Hay una transferencia de propiedad fiduciaria que constituye el elemento real del contrato, más un encargo específico que constituye el elemento personal del mismo. Este derecho de propiedad fiduciaria está sujeto a condición y plazo resolutivo.

b. Los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo afectado al fin del contrato, y las instituciones financieras no pueden incluir tales bienes en su contabilidad, ni considerarlos entre sus activos, debiendo llevar una contabilidad separada por cada fideicomiso que celebran.

c. Es un contrato muy usual en la banca moderna, por el cual la entidad financiera brinda a sus clientes quienes se convierten en fideicomitentes, servicios de administración, gestión, inversión o garantía, con una doble connotación, una ostensible que es la transferencia de la propiedad fiduciaria, y otra subyacente que es el encargo recibido en forma específica y predeterminada.

d. Es un contrato autónomo, independiente, consensual, bilateral, oneroso y formal.

Respecto a las partes intervinientes, en un contrato de fideicomiso son tres las categorías de personas que intervienen, a saber:

1) El fideicomitente o constituyente, que es la persona natural o jurídica que dentro del contrato destina o afecta ciertos bienes a un fin lícito, con capacidad suficiente para contratar y enajenar bienes.

2) El fiduciario, que es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos, o a enajenarlos para la realización de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Generalmente es una institución de crédito, o una empresa reconocida oficialmente, que en virtud del contrato se convierte frente a terceros en propietario de los bienes. El fiduciario no puede en ningún caso ser beneficiario de la operación en calidad de fideicomisario, siendo su participación remunerada o compensada con sus honorarios o una comisión.

3) El fideicomisario, que es el beneficiario del fideicomiso y que puede ser el mismo fideicomitente o un tercero.

Respecto a los derechos y obligaciones de cada una de las personas intervinientes, estos son los siguientes:

Los derechos del fideicomitente son revocar el fideicomiso salvo que sea irrevocable, exigir la rendición de cuentas, ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, pedir la remoción del fiduciario, y designar uno nuevo, además de obtener la devolución de los bienes. Son sus obligaciones, pagar la remuneración al fiduciario, y suscribir los documentos necesarios para formalizar la transferencia de propiedad.

En cuanto a los derechos del fiduciario estos son cobrar su remuneración, exigir que se formalice su propiedad fiduciaria, defender, reivindicar, proteger los bienes y accionar judicialmente para mantener su integridad jurídica. Sus obligaciones son las de administrar los bienes en la forma establecida, hacer el inventario y prestar garantía, mantener los bienes separados del resto de activos, llevar la personería para protección de los bienes, rendir cuenta de su gestión, transferir los bienes a quien corresponda y guardar el secreto correspondiente.

Finalmente, en relación con los derechos del fideicomisario estos son los que se derivan de su condición de acreedor, demandar los frutos y la entrega posterior de los bienes, y sus obligaciones son las de exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo, ejercer las acciones de responsabilidad, oponerse en juicio, impugnar actos celebrados por el fiduciario contra las instrucciones del fideicomitente, pedir la remoción del fiduciario y revisar los estados contables.

- En lo concerniente a las modalidades de fideicomiso, las más conocidas en la actividad empresarial y funcional a nivel mundial, son las siguientes:

- El fideicomiso de administración en el cual la entidad financiera especializada recibe la propiedad del bien para realizar todos los actos inherentes a su administración, como son recaudación de rentas, pago de tributos, revaluación, mejoras, y destinar los saldos resultantes a una finalidad específica. Esta modalidad se utiliza con frecuencia en otros países en los cuales los propietarios trasladan temporalmente los derechos y obligaciones referidos a ciertos bienes por motivos de salud, viaje, etc.

- El fideicomiso de inversión, el cual es usado fundamentalmente para dejar en manos de la entidad fiduciaria la decisión de compra y venta en las mejores condiciones del mercado, asegurándole al fideicomitente una rentabilidad atractiva. Esta figura se utiliza sobre todo en la negociación de valores mobiliarios por sociedades especializadas, o también facultando al fiduciario a disponer los recursos según su leal saber y entender, sin limitación alguna.

- El fideicomiso de garantía, que se utiliza para que los bienes otorgados en fideicomiso se preserven adecuadamente por el fiduciario en tanto dure el crédito y si este se paga oportunamente, autorizar al fiduciario a realizar los bienes y aplicar su importe a la cancelación del crédito. Además de ser una modalidad que impide que el deudor disponga indiscriminadamente de sus bienes, puede ser una garantía más segura inclusive que la prenda e hipoteca, siendo esta la modalidad que se utilizó en el caso específico al cual me referí al inicio del presente trabajo, como una suerte de introducción.

- El fideicomiso testamentario, el cual se formaliza para garantizar que, a la muerte del causante, la institución fiduciaria cumplirá con su voluntad de beneficiar económicamente a alguna persona natural o jurídica.

- En cuanto a los fideicomisos prohibidos estos son aquellos que constituyen fraudes a terceros, los fideicomisos secretos, aquellos en los que el beneficiario sea el propio fiduciario, y los fideicomisos eternos y perpetuos.

Coincidiendo con la opinión de Juan José Blossiers (2013) apreciamos que:

[E]l fideicomiso constituye un instrumento versátil que garantiza el cumplimiento de objetivos institucionales, empresariales o financieros de diversos tipos, pues los activos se administran exclusivamente de acuerdo con las instrucciones impartida por el fideicomitente. Es un mecanismo seguro, transparente, flexible y sencillo que otorga soluciones específicas a mandatos específicos. (p. 400)

Mucho más se podría comentar sobre este contrato por sus diferentes matices y derivaciones, pero sin lugar a dudas ya en 1987 se consideraba como un contrato con mucho futuro y que se proyectaba firmemente sobre bases sólidas desde el punto de vista conceptual, pero que en nuestro ordenamiento legal necesariamente requería de una normativa legal adecuada. Es por todo ello que se ha considerado pertinente y necesario para fines esencialmente académicos, reproducir los temas que ya hemos tratado a nivel general y/o mundial, previamente a entrar a comentar la actual regulación de nuestro país, y su problemática.

No esta demás destacar que en el Diccionario de terminología financiera de Marcuse (1998) respecto del fideicomiso:

Se dice de los bienes que un individuo (fideicomitente) transfiere o confía a un tercero (fiduciario) para que los administre, según sus deseos o instrucciones en su propio beneficio o en el beneficio de terceros designados por él (fideicomisario). Existe gran variedad de fideicomisos, los que se ajustan a la gran diversidad de necesidades y características de la fideicomitente. Algunos clientes desean crear un fondo que sea administrado por su banco en beneficio de sus hijos. Otros desean solamente que un banco coloque sus fondos con terceros bajo su propia razón social, o sea prácticamente que les preste su nombre (en general por razones de confidencialidad). En Estados Unidos de América los bancos necesitan una licencia especial para poder hacer operaciones de fideicomisos y las sucursales de bancos extranjeros, no están autorizados a operar en esta área. (p. 121)

IV. Regulación legal del contrato de fideicomiso

Actualmente el contrato de fideicomiso está regulado en la Ley Nº 26702, o Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante simplemente LGSF específicamente en la Sección Segunda “Sistema Financiero”, en su título III (Operaciones y Servicios) Capítulo I Normas Comunes artículo 221, inciso 39, y en el Capítulo II Contratos e Instrumentos, en el subcapítulo II Fideicomiso, y que comprende entre los artículo 241 al 274.

Es pertinente destacar que a partir de la fecha de publicación de la LGSF el 9 de diciembre de 1996, se han materializado algunos cambios, debiendo destacar dos modificaciones que considero sustanciales, una primera que se realizó mediante la Ley Nº 27008 publicada el 5 de diciembre de 1998 con la cual se modificaron los artículos 99, 153, 154, 156 y 355, y una segunda modificación que se realizó a través de la Ley Nº 27102 publicada el 6 de mayo de 1999 con la cual se modificaron cuarenta y tres (43) artículos de la Ley, las cuales se refieren al régimen de intervención y al fondo de seguros de depósitos, entre otros.

Como bien lo destaca el doctor Falconí Picardo el Estado, a través de la LGSF, propone el funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de seguros competitivos, sólidos y confiables que contribuyan al desarrollo nacional, y contiene cambios sustanciales en cuanto a su estructura, pero en su opinión en una misma norma, en forma indebida, se han juntado tres materias vinculadas, pero completamente independientes como son la actividad bancaria, la actividad aseguradora y la Ley Orgánica de la Superintendencia Banca y Seguros, siendo tres materias que por su independencia justificaban ampliamente contar con dispositivos autónomos, tal como sucede en la legislación comparada. Ello no obstante, el citado jurista citado reconoce que la LGSF tiene aspectos positivos muy importantes tales como el haber regulado nuevas formas empresariales como las empresas de capitalización inmobiliaria, contratos modernos como el factoring, los servicios fiduciarios, es decir el contrato de fideicomiso, las empresas emisoras de tarjetas de crédito y débito, los servicios de canje y transferencia de fondos, entre otros, y se han suprimido las mutuales y las empresas de crédito de consumo, habiéndose creado adicionalmente, nuevos instrumentos financieros y modificado la regulación preexistente sobre los instrumentos hipotecarios, las letras hipotecarias, sobre facturas conformadas, los contratos de prenda global y flotante, entre otras (Falconí, 2000).

En lo concerniente específicamente al contrato de fideicomiso, este también se encuentra regulado en la Ley del Mercado de Valores aprobada por Decreto Legislativo Nº 861, en adelante simplemente LMV, en su Capítulo III - Constitución de Patrimonios de Propósito Exclusivo, Subcapítulo I (Fideicomiso de Titulación) artículos 301 al 323. El Texto Único Ordenado de dicha Ley, fue aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF publicado el 15 de junio del 2002, y posteriormente por el Decreto Legislativo Nº 1061 se aprobaron modificaciones a la LMV y se incorporaron los artículos 37-A, 217-A y 353 y los Títulos XIV, XV y XVI. Sobre la regulación del Mercado de Valores, también se debe mencionar la Ley Nº 29720 por medio de la cual se promueve la emisión de valores mobiliarios y la Ley 30050 o Ley de Promoción del Mercado de Valores por la cual se crea el mercado de inversionistas institucionales que fue reglamentado por la Resolución de la Superintendencia Nº 00021-2013.

Adicionalmente, también se encuentran regulaciones sobre el contrato de fideicomiso en las siguientes normas complementarias:

- Resolución SBS Nº 1010-99, Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

- Resolución SBS Nº 0-84-2000, Normas para el tratamiento Contable del Fideicomiso y de las Comisiones de confianza.

- Decreto Supremo Nº 040-2001-EF, Lineamientos para la Inversión de Fondos de Entidades del Sector Público en el sistema financiero y normas modificatorias.

- Resolución Nº 316-2008-SUNARP-SN del 28 de noviembre del 2008 que regula la inscripción en Registros Públicos del Fideicomiso.

En esta oportunidad no nos vamos a dedicar a comentar el contenido de la LGSF respecto al contrato de fideicomiso ni de cada una de las normas jurídicas que regulan este cada vez más importante contrato, pero si recomendamos de manera especial el libro Contratos modernos del doctor Max Arias-Schreiber Pezet en el que comenta cada uno de los artículos de la LGSF sobre este contrato, y también el Volumen II sobre Contratos modernos de empresa, de la obra jurídica sobre Contratos del doctor Hugo Huayanay, que no solo comenta cada uno de los artículos de la LGSF sobre el contrato de fideicomiso sino que además adjunta modelos de fideicomisos de inversión y de administración y una jurisprudencia de la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Suprema de Lima (Expediente Nº 1195-2005).

Adicionalmente, tampoco podemos dejar pasar la oportunidad de aprovechar la información sobre algunos aspectos del contrato de fideicomiso comentados por La Fiduciaria S.A. en el capítulo 6 del Manual del Mercado de Capitales (La Fiduciaria, 2011) que es una importante iniciativa de procapitales para contar con un material de consulta por medio del cual nos informamos sobre el marco legal y el régimen regulatorio existente en nuestro país, bajo un enfoque crítico. Dicho capítulo se desarrolla en cuatro capítulos, el primero sobre los aspectos generales, el segundo sobre las clases de fideicomiso, el tercero sobre la responsabilidad del fiduciario, y el cuarto sobre los aspectos tributarios.

Conforme al Manual que hemos utilizado como fuente de consulta y en el mismo sentido que ya hemos expresado, el fideicomiso es una relación jurídica mediante la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere uno o más bienes o derechos a una tercera persona, denominada fiduciario, a efecto de que este constituya con dichos bienes o derechos, un patrimonio fideicometido, el cual será administrado por este, en beneficio del mismo fideicomitente o de una tercera persona que se denomina fideicomisario. Es decir, mediante el contrato de fideicomiso una persona (fideicomitente) transfiere temporalmente parte de su patrimonio a un tercero (fiduciario) para que este lo administre; sin embargo, el fiduciario no podrá aprovecharse de los frutos de dicha porción de patrimonio, los cuales solo beneficiarán al fideicomitente o a un tercero (fideicomisario).

En relación con el derecho que ejerce el fiduciario sobre el patrimonio fideicometido, este es un dominio fiduciario el cual le confiere plenas potestades de administración, uso, disposición y reivindicación de los bienes que conforman dicho patrimonio, en la medida en que dichos actos sean concordantes con las cláusulas y finalidad principal del contrato de fideicomiso. Se entiende como dominio fiduciario el derecho temporal que ejerce el fiduciario sobre el patrimonio fideicometido. Es claro que, según la legislación peruana, el fiduciario no ejercerá propiamente el derecho real de la propiedad sobre el patrimonio fideicometido, pues tendrá como límite realizar solo aquellas actividades que san referidas al objeto del contrato de fideicomiso.

Respecto al derecho que ejerce el fideicomitente sobre los bienes que fueron transferidos al patrimonio fideicometido, según el Manual, la LGSSF no brinda una solución clara sobre este tema; sin embargo, es posible encontrar dos posiciones a nivel doctrinario. Según la primera posición, el Fideicomitente mantiene una especie de propiedad limitada sobre los bienes transferidos en fideicomiso, es decir el fideicomitente mantendría la propiedad limitada y el fiduciario ejercería sobre el bien dominio fiduciario y para que se entienda mejor, esto haría que el contrato de fideicomiso sea muy similar al contrato de superficie, ya que se generaría una “doble” titularidad sobre un bien en virtud de una ficción jurídica, y según la segunda posición esta considera que el fideicomitente luego de transferir el dominio fiduciario de sus bienes al patrimonio fideicometido, pierde la titularidad de ella y solo dispondrá de facultades, si es que así lo señala el contrato de fideicomiso. Es decir, lo que esta posición señala es que el fiduciario sería el único titular del bien y que, en consecuencia, el dominio fiduciario reemplazaría para todos los efectos a la propiedad.

En lo pertinente a quien puede actuar como fiduciario, en los fideicomisos bancarios, pueden actuar como fiduciarios aquellas empresas que de acuerdo a la LGSF tengan permiso de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS) para desempañar tal función, entre ellas la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (Cofide), las empresas de operaciones múltiples, las empresas de servicios fiduciarios y las empresas de seguros y reaseguros. De manera excepcional, cuando así lo designa la ley, el Banco de la Nación también puede ser fiduciario. Con respecto a los fideicomisos de titulización, conforme con la LMV solo podrán actuar como fiduciarios, las Sociedades Titulizadoras y las Sociedades Agentes de Bolsa.

Respecto a la inquietud en el sentido de conocer si es necesario que los fideicomisarios participen en el contrato, la respuesta es negativa, ya que para que se constituya válidamente un fideicomiso, solamente es necesaria la participación en el contrato, del fideicomitente y del fiduciario, siendo posible incluso que la identidad del fideicomisario sea determinada en el futuro. Cabe recordar, conforme lo hace de manera precisa el Manual, que los fideicomisarios son aquellas personas naturales o jurídicas, que serán beneficiarias del objeto del fideicomiso.

En cuanto a las clases de fideicomiso, la legislación peruana regula, principalmente dos tipos de fideicomiso:
(i) el fideicomiso bancario, en la LGSSF; y (ii) el fideicomiso de titulización, en la LMV. Con respecto al primero, hay varios tipos de fideicomiso bancario, siendo los más conocidos los fideicomisos en garantía, los fideicomisos en administración, los fideicomisos inmobiliarios, los fideicomisos testamentarios, y los fideicomisos mixtos que son a la vez de administración y de garantía.

Frente a la pregunta de cuándo estamos en un fideicomiso bancario, la respuesta es simple pues son los casos en los cuales el fideicomitente entrega ciertos activos o flujos dinerarios al fiduciario que es un banco o una entidad especialmente autorizada, constituyéndose un patrimonio fideicometido, que será administrado por un fiduciario, de acuerdo a lo señalado en el documento constitutivo.

Frente a la diferencia con el fideicomiso de titulización, en este, el fideicomitente entrega al fiduciario un activo a efectos de constituir un patrimonio fideicometido, y acto seguido el fiduciario fracciona el valor del patrimonio fideicometido emitiendo títulos de deuda, los cuales son vendidos a personas naturales o jurídicas, las cuales deberán pagar el valor del título de deuda comprado al fiduciario. Finalmente, el monto pagado por la compra de los títulos de deuda serán depositados en la cuenta del fideicomitente y, a su vez, las personas naturales o jurídicas que hayan comprado los títulos de deuda se convertirán en fideicomisarios por lo que tendrán un derecho de cobro respaldado por el patrimonio fideicometido aportado por el fideicomitente.

En resumen, y siguiendo al Manual, respecto a las semejanzas y diferencias entre un fideicomiso bancario y uno de titulización, la respuesta es la siguiente: las semejanzas entre estos dos tipos de fideicomiso se encuentra en que en ambos las entidades fiduciarias actúa como administradores y/o garantizadores de flujos, activos y otros bienes, y en ambos casos se constituye un patrimonio fideicometido, de carácter autónomo e inembargable. En cuanto a las diferencias, en el fideicomiso bancario existen obligaciones que se quieren garantizar a favor de unos determinados beneficiarios, o se quieren administrar bienes y/o derechos para una finalidad específica y es por ello que se constituye el patrimonio fideicometido en esta clase de fideicomiso.

Por otro lado, los fideicomisos de titulización se constituyen con la finalidad de obtener financiamiento, es decir, se emiten valores que respaldarán una deuda garantizada con los bienes y/o derechos que forman parte del patrimonio fideicometido, y, por último, en el fideicomiso de titulización los únicos que pueden ostentar la calidad de fiduciarios son aquellas entidades financieras que cuentan con la autorización de la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV, ex-Conasev.

En lo concerniente a la responsabilidad del fiduciario por las labores que realiza, conforme a lo expuesto en el Manual, es una pregunta que no tiene una respuesta fácil, sin embargo, la doctrina jurídica señala dos posiciones al respecto, la primera es que, de acuerdo a lo establecido por la LGSF, el fiduciario solo responde por aquellos daños que haya ocasionado en el cumplimiento de sus funciones cuando actúa con culpa grave o dolo, y la segunda posición se basa en lo establecido por la teoría general de la responsabilidad civil según la cual el fiduciario, al ser un experto administrador de patrimonios fideicometidos, debe responder por el daño que ocasione en el cumplimiento de sus funciones cuando actúe con culpa leve, culpa grave o dolo.

En tal sentido, la diferencia principal se encuentra únicamente en determinar en qué supuestos deberá responder el fiduciarios, sin embargo, a pesar que dicha diferencia parece menor, cuando nos dirigimos al plano procesal es extremadamente importante, ya que la culpa grave y el dolo deben probarse, mientras que la culpa leve se presume.

En consecuencia, si tomamos la primera posición siempre será necesario probar en un juicio de daños contra el fiduciario, que dicha empresa ha actuado con culpa grave o dolo, mientras que, si tomamos la segunda, podremos alegar que el fiduciario ha actuado con culpa leve sin necesidad de probar dicha afirmación, volviéndose responsabilidad del fiduciario probar que ha actuado diligentemente.

Es importante destacar que la presentación del fideicomiso en el Manual del mercado de capitales concluye con los aspectos tributarios afirmando que el fideicomiso es tributariamente transparente y debido a ello, los estados financieros del patrimonio fideicometido son el reflejo de los valores contenidos en los estados financieros del fideicomitente que aportó los bienes y/o derechos al patrimonio fideicometido. En consecuencia, salvo que estemos ante un fideicomiso empresarial, un fideicomiso no debería tener ningún impacto tributario en el fideicomitente.

En cuanto a los efectos que tiene la constitución de un fideicomiso bancario y/o de titulización sobre el impuesto a la Renta (IR) a pagar, es importante tener presente que de los patrimonios fideicometidos se pueden obtener ganancias o pérdidas y por tal motivo, la entidad fiduciaria al final del ejercicio emitirá un certificado de atribución de renta o un certificado de atribución de pérdida al fideicomitente que aportó el bien, quien utilizará dichos certificados a efecto de determinar el IR de un determinado ejercicio.

Conforme al Manual del Mercado de Valores, hay dos excepciones a esta regla:

a. Los fideicomiso en garantía, los cuales no existen para los efectos del IR, por lo que no generan ganancias ni pérdidas para el fideicomitente.

b. Los fideicomisos empresariales, cuya finalidad es realizar un negocio dentro del patrimonio fideicometido, siendo el ejemplo más claro el fideicomiso inmobiliario. En este caso, como el fiduciario puede calcular los ingresos y gastos del proyecto desarrollado con el patrimonio fideicometido, el fiduciario tendrá la obligación de retener la renta del proyecto, y obviamente para determinar esta renta, no podrán utilizarse las pérdidas arrastrables o los gastos del fideicomitente, al generarse la renta en un patrimonio autónomo.

Respecto a los efectos que tienen dichos fideicomisos sobre el Impuesto General a las Ventas - IGV, las transferencias fiduciarias no están gravadas con este impuesto, en consecuencia, cualquier transferencia de un bien a un patrimonio fideicometido no generará un pago del IGV. Sin embargo, el caso interesante se presenta cuando se le encarga a un fiduciario que, en ejercicio del dominio fiduciario, contrate los servicios de una empresa, y en este caso, como el patrimonio fideicometido no es generador de renta de tercera, el IGV pagado por dicho servicio no podrá ser utilizado como crédito fiscal por el patrimonio fideicometido ni por el fideicomitente, por lo que se perderá, y en consecuencia, a la hora de estructurar un contrato de fideicomiso por recomendación del Manual, hay que tener mucho cuidado cuando se piense en pedirle al fiduciario que contrate los servicios, o que realice compras sujetas al pago del IGV.

En relación con los efectos que tienen los fideicomisos sobre el Impuesto a las Transacciones Financieras - ITF, existen patrimonios fideicometidos que demandan la apertura de cuentas bancarias dependiendo de la naturaleza y finalidad del fideicomiso. En esos casos, debe precisarse que las transferencias entre las cuentas del fideicomiso no se encuentran gravadas con el ITF toda vez que los artículos 9 y el 15 de la Ley del ITF establecen que la acreditación, débito o transferencia entre cuentas de un mismo titular (fideicomitente) mantenidas en empresas del sistema financiero, no se encuentran gravadas por el citado impuesto. Consecuentemente, la administración de flujos dinerarios a través de la constitución de fideicomisos no resulta onerosa para el fideicomitente, debido a que las cuentas, para efectos de ITF, serán de titularidad del fideicomitente. Finalmente, en caso exista pluralidad de fideicomitentes, en el acto constitutivo del fideicomiso deberá designarse expresamente al titular de las cuentas que sean necesarias para su administración, y de no establecerlo, se considerará como titular a aquel cuyo nombre figure en primer lugar en el acto constitutivo.

Respecto a si la transferencia fiduciaria está gravada con el impuesto de alcabala, la respuesta es negativa, toda vez que dicha transferencia no implica una transferencia de propiedad sino una transferencia del dominio fiduciario, tal y como lo establece la LGSF, razón por la cual la transferencia fiduciaria no se encuentra comprendida en el hecho imponible del impuesto de alcabala.

Finalmente, en lo concerniente a quien debe pagar los impuestos prediales, vehiculares y arbitrios mientras se mantenga vigente el patrimonio fideicometido, conforme al Manual del mercado de capitales, los mencionados impuestos se encontrarán a cargo del fideicomitente, toda vez que los bienes que son transferidos a un patrimonio fideicometido siguen reflejándose en los estados financieros del fideicomitente que los aportó. De esta manera, la obligación tributaria seguirá siendo del fideicomitente, correspondiendo al fiduciario fiscalizar el cumplimiento de dichas obligaciones.

V. Problemática de la regulación legal del fideicomiso en el Perú

Para ingresar a la problemática, que no es tarea sencilla, hay primero que identificar con claridad a los intervinientes en este tipo de contrato, en cualesquiera de sus tipos, y apreciar los derechos y obligaciones tanto del fideicomitente como del fiduciario, y sin duda del fideicomisario o beneficiario cuando este intervenga, aunque siempre habrá uno con dicho rol. También es importante conocer bien las normas sobre el derecho de propiedad, que existen en el Código Civil, y sus vinculaciones, relaciones, semejanzas y diferencias con el denominado “dominio fiduciario” tal y como se le llama en la LGSF.

El conocimiento adecuado y correcto del contrato de fideicomiso requiere, a mi modo de ver, de una previa lectura de los artículos 923 al 998 que integran el título II sobre el Derecho de Propiedad, del Libro V Derechos Reales del Código Civil, y como muy bien lo precisa Walker Villanueva (2013)

[R]eflexionar sobre el fideicomiso no es tarea sencilla, la experiencia nos demuestra que es un instrumento útil para alcanzar distintas finalidades y es una herramienta dúctil pero sobretodo su regulación normativa en el Derecho Civil suscita diversos problemas jurídicos que subvierten las bases dogmáticas de la propiedad como derecho único, excluyente y exclusivo. (p. 292)

En sustento de su preocupación nos presenta dos ejemplos que demuestra que la legislación adolece de claridad en cuanto a la naturaleza jurídica del “dominio fiduciario” y por ello dicho autor se pregunta: ¿Es un derecho real distinto al de la propiedad civil? ¿Es un derecho real sobre el bien propio? ¿Cómo se relaciona con el derecho de propiedad? ¿Son excluyentes? Los ejemplos que el doctor Walker Villanueva plantea como dos situaciones comunes en la vida los negocios en los cuales se utiliza la modalidad del fideicomiso, son los siguientes:

a. Se transfiere el dominio fiduciario de un terreno sobre el cual se realizan edificaciones, ¿las edificaciones son propiedad civil del fiduciario o del fideicomitente o forman parte del dominio fiduciario? ¿Quién es titular jurídico para transferir la propiedad civil de las edificaciones en caso se trate de un fideicomiso inmobiliario, o para alquilarlas?

b. Se transfiere el dominio fiduciario de un derecho de superficie, ¿la propiedad civil de las edificaciones que se construyen a partir de la constitución del patrimonio, es de titularidad del fideicomitente o del fiduciario, o forma parte del dominio fiduciarios? ¿Quién es el titular jurídico para vender o alquilar las referidas edificaciones? ¿En la compraventa debe intervenir el propietario civil y el fiduciario? (Villanueva, 2013).

Tales ejemplos y/o situaciones comunes tienen como propósito evidenciar que la legislación adolece de claridad en cuanto a la naturaleza jurídica del dominio fiduciario.

Para Villanueva (2013)

Lo que no queda claro a la luz de nuestra legislación sobre el fideicomiso, es si el derecho de propiedad queda suspendido en estado de pendencia, mientras exista el dominio fiduciario o si por el contrario el dominio fiduciario excluye al derecho de propiedad. La regulación adecuada entre dominio fiduciario y propiedad permitiría responder con claridad los problemas jurídicos planteados a raíz de los ejemplos o situaciones comunes que se han expuesto. Dado que no se tiene certeza del contenido del dominio fiduciario y sus poderes jurídicos, los operadores del derecho que utilizan esta figura se ven en la obligación de exigir la intervención del titular del derecho de propiedad civil para la transferencia de los benes en las situaciones expuestas, a fin de evitar cualquier cuestionamiento en la adquisición de la propiedad. (p. 292)

El interesante artículo del Dr. Walker Villanueva, que es un reconocido abogado especialista en tributación, lo desarrolla en los cinco temas siguientes: 1) Problemas de la regulación legal del fideicomiso en el Perú, 2) El fideicomiso en la ley interna, (es decir la LGSF y la LMV), 3) El patrimonio fideicometido y los patrimonios autónomos: sus características comunes, 4) La regulación tributaria del fideicomiso en el Perú - apreciación crítica, 5) La regulación del Impuesto a la Renta.

Qué duda cabe de que para los especialistas, es un artículo muy acucioso y útil el cual necesariamente deberá consultarse cuando estemos frente a una disyuntiva relacionada con el dominio fiduciario, la propiedad civil y la incidencia tributaria, debiendo destacar que dicho artículo, a manera de conclusión final señala textualmente lo siguiente: “La utilización del fideicomiso como una herramienta legal que permite implementar distintas alternativas tiene el inconveniente de la confusa regulación tributaria y la falta de coordinación entre las reglas del Impuesto a la Renta - IR y del Impuesto General a las Ventas - IGV, así como de los impuestos municipales. La regulación coordinada del Impuesto a la Renta y del IGV requeriría que el fiduciario que administra el patrimonio autónomo, se encargue de determinar el IR y el IGV, caso en el cual el patrimonio de ambos tipos de fideicomiso debería obtener su número de RUC. Esto último permitiría que el fiduciario determine la renta neta o pérdida tributaria y lo atribuya a los inversionistas, y en el IGV, que se pague el impuesto a nombre del patrimonio.

Referencias

Blossiers, J. (2013). Manual de Derecho Bancario. (1ª ed.). Ediciones Legales.

Falconí, M. (2000). El Derecho Bancario a la luz de la legislación y jurisprudencia peruana. (1ª ed.). Lima: Ediciones Legales.

Hopkins, J. (2016). Manual de Derecho de los Negocios. Lima: Thomson y Reuters.

La fiduciaria (2011). Capítulo VI. Manual del mercado de capitales. (1ª ed.). Lima: CHG Publicidad, pp. 101-106.

Marcuse, R. (1998). Diccionario de terminología financiera. Lima: Asbanc.

Villanueva, W. (2013). El fideicomiso y sus implicancias tributarias. Revista Jus Et Veritas (47).

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* Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.