RESUMEN

El autor somete a crítica algunos aspectos de la intervención en delitos colectivos, analiza cómo y de qué forma los presupuestos o elaboraciones del “dominio de la organización” pueden ser aplicables al fenómeno de la criminalidad organizada. Y, finalmente, examina qué forma de intervención resultaría más adecuada para un correcto enjuiciamiento de esta clase de fenómenos, si autoría mediata o por el contrario inducción o instigación.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 24 y 317.

Palabras clave: Autor / Inductor / Organización criminal / Dominio de la organización criminal / Representación del hecho / Realización automática del resultado / Principio de responsabilidad

Recibido: 07/01/2021

Aprobado: 12/02/2021

INTRODUCCIÓN

Se sostiene de manera generalizada que no pueden aprehenderse debidamente los fenómenos de la macrocriminalidad con los criterios y herramientas dogmáticas de la criminalidad individual porque estamos ante hechos colectivos cuya dinámica trasciende o supera, la más de las veces, las capacidades de aquellas categorías, no pudiendo estas dar debida cuenta y satisfacer con solvencia un correcto enjuiciamiento de las conductas desplegadas en dicho contexto, como sí lo hacen en un ámbito tradicional^[1], acarreando ello serias dificultades para la atribución de responsabilidades y efectivización de la justicia.

Si bien con las siguientes líneas pretendo varias cosas, lo primero será someter a crítica algunos aspectos de la intervención en delitos colectivos; en segundo lugar, analizar cómo y de qué forma los presupuestos o elaboraciones del “dominio de la organización” pueden ser aplicables al fenómeno de la criminalidad organizada. Y, finalmente, examinar qué forma de intervención resultaría más adecuada para un correcto enjuiciamiento de esta clase de fenómenos, si autoría mediata o por el contrario inducción o instigación.

I. ¿TIENE SENTIDO DIFERENCIAR AUTOR DE INDUCTOR?

Como cuestión previa tenemos la referida a la punición del inductor en relación con la del autor; si hacemos una lectura del artículo 24 del Código Penal podemos ver, con relación a la inducción (o instigación si se quiere), lo siguiente: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”.

El problema interpretativo del citado texto tiene que ver con la expresión “con la pena que corresponde al autor” y si de ella puede deducirse o no una equiparación entre autor e inductor en cuanto a la pena a imponer. En el caso que la respuesta sea negativa, el sentido podría suponer que la pena del inductor se obtiene de la eventual pena que podría recibir el autor, como una especie de parámetro o rango para medir su establecimiento, pero que siempre ha de ser menor.

Según esta línea interpretativa, siguiendo los dictados de la teoría del dominio del hecho, el inductor es un partícipe, una figura marginal, en un hecho de un tercero que es la figura central en la realización de un hecho, y esto tiene (o debe tener) claras consecuencias en la menor culpabilidad del inductor en relación al autor. Así lo destaca Sánchez Vera (Sánchez, 2012, pp. 5 y 15), no obstante, es de la idea que dicha consecuencia no parece haberla tomado en cuenta el legislador^[2].

De otro lado, si la idea es que autor e inductor reciben las mismas penas, para lo que aquí interesa no tendría mucho sentido todo el desarrollo dogmático del dominio de la organización si es autoría mediata, inducción o, por último, coautoría, ni tampoco determinar cuál de esos conceptos explica mejor el fenómeno. Claro que podría decirse que a la dogmática no le interesa esto, sino la determinación clara de la naturaleza y sentido de los conceptos con relación a los hechos. Esto es cierto, no obstante, en este terreno, las consecuencias prácticas serían casi nulas.

Dicho esto, asumiré el primer sentido interpretativo al que me referí líneas arriba.

II. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ORGANIZACIÓN

1. Su estructura

Reza una frase que “La sociedad moderna es una sociedad de organizaciones” (Boulding, 1968, pp. 3-32); estas serían hoy, más que antes, sistemas con estructuras complejas, con un círculo precisable de miembros que tienen funciones diferenciadas y orientadas de forma consciente hacia ciertos fines y objetivos (Mayntz, 1967, p. 56). Esta definición nos proporciona algunas de sus características: a) formaciones sociales constituidas por individuos; b) cumplimiento de determinadas funciones; c) con fines específicos.

Ahora bien, según la teoría de la organización, toda organización cualquiera sea su fin, puede ser vista bajo dos estructuras:

1.1. Estructura vertical

Basada en los diferentes niveles de autoridad o escalones jerárquicos, en el nivel más alto (el mando superior) quienes se encargan de ordenar y tomar decisiones, bajando hacia quienes llevan a cabo labores de supervisión y hacer cumplir las órdenes impartidas (mandos medios) hasta llegar hacia quienes ejecutan las mismas (mandos inferiores). Los dos primeros niveles tendrían autoridad, pero en cuanto a las responsabilidades, el nivel inferior y el intermedio responden ante el nivel superior, de esta forma aparece una cadena de grados, que surge del principio de jerarquía, que a su vez es producto de un poder de mando de diversa naturaleza tanto autoritario, como técnico (Méndez, 1973. p. 66).

1.2. Estructura horizontal

Aquellas organizaciones donde existe cierto nivel de intervención de gestión, entre quienes ejecutan las órdenes y quienes las emiten. La idea es que los ejecutores de tareas serán más efectivos cuando se encuentran directamente involucrados en la toma de decisiones y no cuando se les ordena o se les supervisa.

III. LAS CONDICIONES DEL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN

El término “dominio de la organización” no ha sido desarrollado por la teoría de la organización, este recibe su nombre producto de elaboraciones jurídicas que Roxin (Roxin, 1998. p. 269)^[3] desarrolló hace algún tiempo atrás y diversos autores se han encargado de reproducir^[4]. Esta construcción sería uno de los supuestos del denominado “dominio de la voluntad” (los otros supuestos son el dominio por coacción y por error). Ahora, para sostener este dominio por parte de los mandos superiores, que son quienes dan las órdenes y deciden el cómo del acontecer, se hace uso de diferentes herramientas conceptuales: existencia de un poder de mando, fungibilidad, apartamiento del ordenamiento jurídico, entre otros.

Dichas herramientas son las que definen la presencia de una autoría mediata por sobre la inducción. No obstante, que ello sea así depende, en gran medida, de cómo se entiende e interpreta cada una de tales herramientas en relación con las reglas generales del dominio del hecho y cuán armónicas son con este. En las siguientes líneas analizaré con más detalle estos aspectos.

1. Existencia de un poder de mando

El poder de mando es la facultad y autoridad de y para ordenar, y que las mismas pocas veces puedan ser retiradas o anuladas^[5]. En el contexto de la organización dichas órdenes son retransmitidas a los mandos medios y de éstos hacia los inferiores, señalando los lineamientos que deben seguirse.

2. El apartamiento del ordenamiento jurídico

Esta premisa consiste en que la organización, sea el Estado o una parte de él, debe actuar al margen del derecho sea nacional o internacional (Ambos, Meini, 2010. p. 79). Es un requisito fundamental e indispensable en la construcción del dominio de la organización. Se habla, a veces, de una desvinculación o apartamiento de carácter estructural, que daría cuenta de la regularidad en la comisión de los delitos (Ambos, Meini, 2010. p. 82). En cuanto al momento en que debe tener lugar tal desvinculación, este puede llevarse a cabo de manera instantánea mediante la decisión del mando superior o de manera gradual por medio de continuas prácticas o acciones (Ambos, Meini, 2010. p. 82).

3. La fungibilidad del ejecutor inmediato

Según Roxin, por medio de la fungibilidad el mando superior tendría la posibilidad de sustituir a alguno de los ejecutores si alguno de estos pudiera no cumplir la orden (Roxin, 1998, p.112), con ella la ejecución de las órdenes estaría casi asegurada, precisamente porque existirían otros ejecutores adicionales. En ese sentido, una eventual negativa o fallo del ejecutor no impediría la realización del delito (Roxin, 2006, p. 17) porque la organización continuaría con su funcionamiento independientemente de la pérdida de un ejecutor (Roxin, 1998, p. 269).

Esta fungibilidad, también se ha dicho, puede ser positiva y negativa. La primera cuando el mando superior cuenta con un número de ejecutores que le asegurarán en gran medida el resultado, mientras que la segunda cuando a pesar de la posible abstención o negativa del ejecutor las ordenes podrán ser materializadas. Ahora bien, la importancia de este criterio sería capital porque, como se podrá ver, es evidente el poco control de los mandos superiores sobre los ejecutores porque estos son libres, es decir, saben lo que hacen y en cualquier momento podrían decidir abandonar la ejecución. De allí que se sostenga que el instrumento no sería el ejecutor, sino la propia organización.

4. La “elevada disposición” del ejecutor al hecho

Con los elementos anteriores todavía no se habría descrito todas las circunstancias del dominio de la organización, a estos se suele añadir el de la “disposición elevada al hecho”. Este concepto, básicamente psicológico, generaría que el ejecutor se cohesione e identifique con la organización y sus planes. Se habla, a veces, de una “disposición condicionada a actuar” (Schroeder, 1965, p. 168) y otras de una “inclinación al hecho propia de la organización” (Heinrich, 2002, p. 273).

Con esto se quiere mostrar que cuando un sujeto se integra a una organización, su posición, que es distinta a la del que ejecuta un delito común, hace que, producto de las múltiples influencias propias de la organización (Roxin, 2006, p. 20), le lleve a plantearse y realizar acciones que en otras circunstancias no ejecutaría. Esto, se cree, aumentaría la posibilidad de éxito de la orden (Roxin, 2006, p. 20).

IV. CRÍTICAS AL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN

Pese a la admisión, casi incuestionada, de las teorizaciones de los principales exponentes del dominio de la organización, es posible efectuar algunas críticas.

1. ¿Organización exclusivamente estatal?

En el caso del concepto de dominio de la organización, desde los inicios de su fundamentación, en terreno del Derecho Penal, estuvo ligado, exclusivamente, al concepto de Estado o de poder estatal. No obstante, en esa interpretación parece ser un concepto demasiado estrecho que deja de lado muchas nuevas formas de organización, sobre todo las existentes en el ámbito privado (Ambos, 2011, p. 4). Habrá que ver qué tan cierta es esta afirmación.

Como se sabe, Roxin aceptó un dominio solo en aquellas organizaciones que de alguna manera actuarían como un “Estado dentro del mismo Estado” (Roxin, 1998, 205) y que, más allá del cambio de sus integrantes, tendrían continuidad y permanencia, en cierto modo automático, para la realización de delitos (Ambos, 2011, p. 9). La doctrina posterior y oficial, y desde luego la jurisprudencia^[6], sigue estas premisas, sin embargo, cabría preguntar si con ellas no estaríamos dejando fuera un buen grupo de organizaciones no estatales modernas que incluso funcionarían en forma similar. ¿Acaso en estas estructuras no se planifica y divide el trabajo y se delegan funciones? La respuesta es clara.

Esto quiere decir que desde el punto de vista de la estructura de la organización no existen diferencias sustanciales para circunscribir “lo estatal” o “lo privado” a una especial forma de organización^[7]. No obstante, para diversos autores sería complicado admitir una transposición de las construcciones del dominio de la organización al mundo empresarial^[8], pues ello supondría renuncia a algunos componentes con los que desde un inicio se ha fundamentado tal construcción.

1.1. ¿Cuándo existe una organización?

Según Bottke, hay consenso en señalar que la comisión organizada de delitos (criminalidad organizada) exige la presencia de varios integrantes que, más que para un hecho concreto, se asocian, generalmente, por tiempo indefinido para la comisión de diversos delitos (Bottke, 1998). Ahora, qué cantidad y condiciones deben ser exigibles a un grupo de personas para dar por configurada una organización, en el sentido del dominio de la organización, es un aspecto que pocas veces se explica con detalle.

Se sabe que para hablar de una autoría mediata por aparatos de poder organizados deben reunirse además de la organización otros más, incluso claramente distintos a los indicados en los diversos dispositivos legales existentes, referidos a la comisión conjunta u organizada de delitos. Así, por ejemplo, en el caso del tipo penal de Organización Criminal (articulo 317 del Código Penal) hace referencia que estamos ante una organización (o lo que antes se llamaba asociación) cuando se hayan puesto de acuerdo “tres o más personas” con el fin de cometer delitos^[9]. Y en el caso de la Ley N° 30700, Ley contra el Crimen Organizado, en su artículo 2 también se exige la presencia de tres o más personas, además de los restantes elementos, para la existencia de una organización criminal^[10]. ¿Describirán estos dispositivos la posibilidad de una autoría mediata? ¿Tres personas cuyos rangos fuesen superior, medio e inferior más algún ejecutor adicional para materializar la fungibilidad, de ser el caso, permitirán hablar de una organización en el sentido del dominio de la organización? ¿La autoría y participación pueden depender de la cantidad de integrantes?

Creo que más allá de lo descrito por las normas precedentes es la discrecionalidad lo que caracterizaría el proceso de determinación de la existencia de un aparato de poder organizado.

2. Sobre la fungibilidad de los ejecutantes

Con relación a este criterio, Renzikowski ha efectuado algunas bien fundadas críticas. Así, ha sostenido que acciones hipotéticas, que ante la posibilidad de error o fracaso de la ejecución se recurra a otros ejecutores, no pueden fundamentar control alguno de parte del mando superior (Renzikowski, 1997, p. 17). Incluso, el argumento de la fungibilidad como tal se toma de forma simplista cuando en el plano de los hechos las circunstancias bien podrían significar una dificultad significativa para llevarla a cabo ¿será posible sustituir a alguien en todas las ocasiones? Parece que no.

De otro lado, la expresión, tantas veces repetida, que el mando superior domina la organización y, específicamente, a quienes reciben las órdenes olvida que el ejecutor puede negarse a cumplirlas en virtud de una resolución libre (Hernández, 1996. p. 274), de esta forma cae una vez más el dominio.

Si uno quisiera preservar la idea, ilusión, de dominio mediante la fungibilidad, solo cabría hablar de fungibilidad inmediata, es decir, en el ejemplo: P recibió una orden y al momento de ejecutar desiste de la misma tendría que encontrarse en el lugar X o Y para sustituirlo por T, de lo contrario la realización fracasa. De allí que no falte razón si se sostiene que la fungibilidad en la situación concreta rara vez estaría presente (Ambos, 2003. p. 3).

3. Sobre la “elevada disposición” al hecho

Hicimos mención que la pertenencia a la organización era un plus para predisponer a quien recibe la orden a cometer cierto delito. En Schroeder se puede ver que este criterio se halla ligado al “aprovechamiento de la decisión” de otro (Schroeder, 1965, p. 150). Según esto, el hombre de atrás podría estar (cercanamente seguro) de la ejecución, así al lado del dominio de la organización se situaría una especie de dominio de la “condescendencia” (Herzberg, 2010, p. 135) de los ejecutores, quienes estarían sí o sí dispuestos a realizar lo ordenado.

Esto no es novedad ya que el individuo, integrado en una multitud, suele ceder una parte considerable de su aspecto intelectual, empobreciendo su sentido crítico, de allí que la multitud sea muy influenciable y crédula (Zaffaroni, 2010, p. 324). Urban ha resaltado la existencia de una presión interna en los ejecutores (Urban, 2004) que la más de las veces facilita el cumplimiento de las órdenes impuestas. Estas afirmaciones referidas a las transformaciones del sujeto integrado en la masa han sido, desde luego, confirmadas por la psicología de masas (Jäger, 1989, p. 136).

Sin embargo, todo esto no nos debe hacer pensar que aquellos que potencialmente podrían ejecutar una orden, se encuentren de acuerdo o deseosos de que sea así, ya que, una mirada con mayor detenimiento, nos muestra que muchos de los ejecutores han sabido impedir (por diversas razones) los delitos.

Ahora bien, en cuanto a la condición que debe otorgarse al criterio de elevada disposición al hecho cabe indicar que dado el poco desarrollo que ha alcanzado dicho concepto no se sabe hasta qué punto puede ser útil para el adecuado enjuiciamiento del fenómeno de la macrocriminalidad y, específicamente, para establecer una diferenciación entre autor mediato e inductor (instigador), pues parecería evocar aspectos emocionales e íntimos del sujeto. De pronto, su admisión podría suponer la renuncia a la voluntad (concepto que alberga a los supuestos de coacción y error) en sentido estrictamente psicológico, motivo por el cual deberá seguir efectuándose mayores aproximaciones para su admisión (o no) y de ser posible su armonización con el resto de categorías de la teoría de la autoría y participación delictiva.

V. ARGUMENTOS ADICIONALES

1. La representación del hecho

Otro de los argumentos que le sirve a los defensores de la autoría mediata para negar la inducción sería que un inductor normalmente no puede decir nada sobre qué hechos, autores y víctimas deben ser elegidos para la realización del delito, por lo que estamos ante un autor mediato en virtud del dominio de la organización y no propiamente ante un inductor (Ambos y Meini, 2010. p. 128).

Lo que quiere decir esta afirmación es que en los casos de inducción, el inductor si sabe quien ejecutará y qué actos llevará a cabo, cuestión que no sucede en los delitos colectivos porque quien ordena ni siquiera sabe la más de las veces quién ejecutará; sin embargo, un razonamiento de ese tipo que parecería dejar sin lugar a la inducción se vuelve, por el contrario, en contra de la autoría mediata porque si algo se sabe es que en la teoría del delito y, específicamente, en la teoría del dolo si un hecho se halla fuera de la representación o percepción del sujeto de ninguna forma puede hablarse de realización dolosa por intermedio de otro, de esta forma quien ordena o manda no puede haber determinado dolosamente a otro ni como inductor ni como autor mediato (Herzberg, 2010, p. 128).

2. La realización automática del resultado

El dominio de la organización hace depender la aparición de la autoría mediata de los mandos superiores, en la aparente “seguridad sobre el resultado” que otorga la organización y su dinámica, sumada a ella la fungibilidad de los ejecutores. No obstante, la crítica sería que si bien, en la mayoría de veces, se logra varios de los resultados que fueron proyectados, sin embargo, como indicamos en las críticas a la fungibilidad, es posible que los ejecutores no ejecuten o dejen escapar la oportunidad de realizarlos.

Herzberg destaca que sería dudoso recurrir al resultado (y su segura producción) para establecer una diferenciación entre autores y partícipes, pues para tal cometido se hace uso de otros criterios (Herzberg, 2010). Veamos, el dominio del hecho puede ser entendido de diversas maneras, sea como la configuración del hecho por medio de la voluntad de realización del sujeto, lo que lo eleva a una especie de “señor del hecho” quien tiene en sus manos todo el desarrollo del suceso^[11]; sin embargo, configurar el hecho o tenerlo en las manos, detenerlo, hacerlo continuar o interrumpirlo (Maurach-Gössel, 1989) ¿supone ya la configuración del resultado? En ninguna de las distintas definiciones del dominio del hecho se hace referencia a su concretización como elemento central del dominio, muchos menos para diferenciar autores de partícipes.

3. Sobre el principio de responsabilidad

Este principio llamado de autorresponsabilidad se utiliza en varios sentidos, a veces como principio general del Derecho muy ligado al de culpabilidad (Greco, 2012, p. 15), con él se indicaría, en un contexto más abstracto, que cada sujeto es responsable por sus propias acciones (Greco, 2012, p. 15) y no por la de terceros. Otras veces, se emplea como elemento central del dominio del hecho, así cada persona seria responsable únicamente por su propio comportamiento y nunca por un comportamiento libre y responsable de terceros (Greco, 2012, p. 15). De esta forma, no existiría un autor (que da órdenes) detrás de otro autor plenamente responsable (que las recibe y ejecuta); por el contrario, habrá un partícipe y su punición seguirá las reglas de la accesoriedad.

De otro lado, los auténticos casos de autoría mediata se centran en la imposibilidad de efectuar una imputación al instrumento que ejecuta un hecho, ya que su accionar tiene como fuente un error, coacción, o una causa de inimputabilidad. Jakobs explica que así como un autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su acción delictiva (por ejemplo, el uso de un arma de fuego), también se puede “usar” personas, pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes a través del error o la coacción (Jakobs, 1995. p. 765).

Sin embargo, en los supuestos del dominio por organización no es posible recurrir a la coacción o al error del ejecutor para fundamentar la eventual responsabilidad de quien ordena^[12]. El principio de autorresponsabilidad impediría armonizar la acción de quienes dan órdenes con la de sujetos libres, por tanto, sería imposible bajo esa óptica hacerlos responsables como autores, en tal sentido su castigo se debería buscar en otra parte.

Actualmente, se pretende llegar a una solución, recurriendo a parámetros no solo psicológicos, sino normativos, sin embargo, las críticas a una dogmática normativista, concretamente, han señalado que muchos de sus conceptos son casi de imposible verificación, generan indeterminación y en algunos casos son fuente de arbitrariedad dadas las valoraciones puramente subjetivas que puede llegar a hacerse de sus construcciones.

En las siguientes líneas mostraré algunos aspectos centrales con relación al concepto de inducción y analizaremos hasta qué punto puede explicar, debidamente, el fenómeno de la macrocriminalidad.

VI. LA SOLUCIÓN DE LA INDUCCIÓN

Las elaboraciones dogmáticas definen la inducción como una forma de participación parecida a la autoría mediata en el sentido de que la estructura es de abajo hacia arriba, consistente en hacer nacer y determinar en otra la decisión de cometer un delito por vía de la persuasión^[13]. A diferencia de la autoría mediata, se suele afirmar que quien decide y domina la realización del delito es el inducido y este no es dominado por quien le da la orden.

Trasladándonos al plano de las organizaciones, existe una línea de pensamiento que da cuenta que el correcto encuadramiento del mando superior (quienes se encuentran en la cúspide de la organización) sería el de la inducción^[14].

Köhler sostiene que aunque el ejecutor sea fungible o intercambiable, lo cierto es que siendo responsable bloquea la autoría de quien se ubique por encima de él, ya hemos dicho: “no existe autor tras autor” (Lascano, 2001, p. 16). Con mayor detalle, Gimbernat (1996) explica lo siguiente:

Según ella, es autor de la muerte de miles de personas el que, en su despacho, recibe la orden, descuelga el teléfono y ordena al comandante del campo de concentración que se asesine en las cámaras de gas a tales y tales judíos. ¿Es realmente autor este miembro intermedio? Él, que ni ha creado ni propagado la ideología que ha hecho posible la matanza; él, al que no se le ha ocurrido la idea del exterminio, sino que la ha encontrado ya ahí, dada; él, que tampoco ha creado el aparato; él, que no ha sido la fuente de la orden, sino sólo su conducto; él, que no lleva a cabo personalmente el hecho material de causar la muerte. ¿Es este realmente su hecho, tiene el dominio sobre él? ¿No es, más bien, un mero colaborador en un hecho que no es suyo, sino de otros, en un hecho sobre el que no tiene ninguna clase de dominio? Si se lo condenase como autor y no como cómplice ¿no podría pronunciar él, con mucha más razón, aquellas palabras finales de Eichmann en su proceso?:”Tengo la más profunda convicción de que aquí estoy pagando por los vidrios que otros han roto”. (p. 181)

Este autor postula la siguiente solución:

Mando superior	Quienes conciben la idea y la forma de concretar, así como la organización e imparten las órdenes son inductores de todos los delitos cometidos según el plan.
Mando inferior	Quienes ejecutan los actos del plan son autores materiales.
Mando medio	Los mandos intermedios que transmiten las directivas –deben responder como cómplices, no es admisible la “inducción en cadena”–. (Gimbernat, 1996, p. 191). El único supuesto en que un eslabón intermedio del aparato puede ser hecho responsable por inducción será "cuando su orden se desvíe del plan establecido e incluya como víctimas a sujetos cuya muerte no estaba prevista; pues respecto de estas muertes la idea parte de él y es él el que convence, el que induce: no existe ninguna instancia superior a la que pueda remitir su responsabilidad”[15].

Para Herzberg la solución sería la siguiente:

Mando superior	Quienes dan las órdenes actúan como inductores.
Mando inferior	Quienes ejecutan las órdenes fueron autores.
Mando medio	Aquí tenemos sujetos que actúan como inducidos y estos, a su vez, como inductores, pues son quienes retransmiten la orden hacia los ejecutores. A diferencia de Gimbernat, la figura correcta sería la “inducción en cadena!”.

1. Requisitos de la inducción a cometer delito

Los requisitos de la inducción usualmente admitidos son:

1. Tiene que ser directa. Entre el inductor y el inducido debe de existir una relación inmediata y personal.

2. Antes de la acción de inducción el inducido no debe estar dispuesto a realizar el delito. Quien debe hacer surgir la idea de delito es el inductor, si el que será inducido de antemano ya está decidido a realizar un delito, la acción del inductor será inidónea (omnimodo facturus).

3. Capacidad del inducido. Debe tener capacidad para decidir si comete el hecho.

4. La acción de inducir. Ha de ser eficaz, tener entidad suficiente para que el inducido decida realizar el hecho o, al menos, iniciar su ejecución.

5. La acción de inducir tiene que ser dolosa. Se habla de un doble dolo, para la acción de inducir y para abarcar el delito a cometer.

6. Comienzo de la ejecución. El inducido tiene que comenzar la ejecución y si no la consuma se le castigará al menos por tentativa. Con respecto al exceso del inducido, el inductor solo responde por el hecho inducido y no por el resto de delitos que hayan podido cometer.

Ahora, cabe indicar que algunos de estos presupuestos tampoco se hallan libres de críticas (sobre todo por los defensores de la autoría mediata en el dominio de la organización); así tenemos:

1.1. La inducción es directa

Existe una posición que argumenta que en los supuestos de dominio de la organización quien manda cometer un delito tiene claramente una posición distinta a la de un inductor de delitos comunes, pues este debe buscar un autor y convencerlo de realizar su plan; en cambio, en el caso del autor mediato solo necesitaría dar una orden y esta será cumplida, de manera automática por un autor impersonal e intercambiable (Roxin, 1998, p. 196). Además, en su mayoría de veces quienes están ubicados en el mando superior ni siquiera llegan a tener contacto directo con los ejecutantes de las órdenes.

Sin embargo, esta apreciación, relativamente cierta (López Barja, 1996, p. 129)^[16] es demasiado estricta para negar la aparición de inducción y cabe refutarla recurriendo a la categoría de la “inducción en cadena”, la cual debe ser entendida como una sucesión de determinaciones a cometer delito; por ejemplo, A induce a B y este, a su vez, induce a C, quien es el que comete el delito querido por A.

1.2. El omnimodo facturus

Otro de los argumentos para negar la inducción es el recurso al omnimodo facturus^[17]; como bien se sabe, la inducción consiste en determinar a otro a cometer un hecho, sin embargo, si ese otro está determinado o resuelto a hacerlo antes de la acción inductora (antes que se lo ordenen o sugieran, por ejemplo), no habría adecuación típica porque el sujeto no era idóneo (tentativa de inducción inidónea).

No obstante, asumir un razonamiento de ese tipo sería erróneo ya que restringiría demasiado el concepto de omnimodo facturus, con un ejemplo puede mostrarse el error. Como se sabe, en los delitos comunes como el homicidio a sueldo, un sicario, por su propia actividad, siempre está decidido a cometer homicidios, entonces si alguien lo induce a matar, la conducta, bajo ese razonamiento, sería atípica, conclusión absolutamente errada.

En el caso del dominio de la organización sucede algo similar, no siendo del todo correcto sostener que los ejecutores al estar dedicados a actividades repetitivas, vayan a cometer delitos sin una orden previa, se necesita siempre una orden y es esta la que desencadenará la acción. Una simple tendencia general al delito no es estar ya determinado al hecho (Sánchez Vera, 2012, p. 19).

1.3. La contribución en la inducción

Finalmente, un argumento que tiene como base el peso objetivo de las contribuciones sostiene que se debe negar la inducción (Roxin, 2006, p. 13) porque la acción de organizar un grupo, para la comisión de delitos sobrepasa el núcleo de la auténtica inducción. Sin embargo, hay que sostener que si bien lo anterior es una intuición fuerte que quizás no pueda dejarse de lado sin más, resultaría un error hacer depender la concurrencia de la inducción comparando la forma como se van gestando los momentos de preparación del hecho, en hechos totalmente distintos.

Creo que es más útil preguntarse si las posibles diferencias entre organizar un grupo y repartir funciones y la de buscar a alguien para inducirle la realización de un hecho pueden tener consecuencias prácticas a nivel de autoría y participación o, por el contrario, en otro estrato de la teoría del delito, quizás en la determinación o aplicación de la pena.

De otro lado, se sostiene que el inductor luego de su acción permanecería fuera del suceso, dejando decidir al que actúa inmediatamente cómo ejecutar el hecho (Roxin, 2006, p. 13); en cambio, en una organización, el mando superior toma la decisión de cómo será ejecutado el hecho. La crítica a este argumento es que también en los supuestos comunes quien induce es quien al final –o mejor dicho, mucho antes que se lleve a cabo la ejecución– suele decidir si el hecho va a ser realizado o no, y de qué forma. No es difícil encontrar supuestos en que el inductor sugiera el cómo, cuándo y dónde.

Lógicamente que cuando el ejecutor ya está en tentativa se hace más complicado que el inductor pueda dar un giro al hecho por la misma dinámica del suceso, y esto también ocurre en el ámbito del dominio de la organización, si ya se dio la orden y los ejecutores están a punto de cometerla tampoco es que el mando superior pueda cambiar el plan con éxito.

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Expedientes y resoluciones

Exp. N° 5385-2003 (caso Abimael Guzmán Reynoso)

Exp. N° 00346-2013 (caso Tarata)

Exp. Nº AV-23-2001 (caso Fujimori)

Recurso de Nulidad N° 2728-2017-Nacional de fecha 27 de diciembre del 2018

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^[1] Bolea Bardon manifiesta que la organización criminal no responde a formas clásicas de comisión de delitos, pues con la intervención de varios sujetos se complica la tarea de determinación de la responsabilidad de cada uno de sus integrantes (2000, p. 339).

^[2] Roxin, desarrollando el artículo 26 del Código Penal alemán, refiere que hubiera sido correcto incluir de forma expresa una atenuación facultativa para reducir la pena del inductor; no obstante, tal ausencia no debe suponer una inconstitucionalidad por vulneración de proporcionalidad de la pena ya que una disminución podría operar a nivel de la determinación de la pena (véase Roxin, 2014, p. 274).

^[3] Véase también Roxin (2014, p. 111 y ss.) (Dirección de la organización como autoría mediata. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LXII. Madrid. 2009. p. 59).

^[4] Así en la doctrina nacional: Pariona (2009, p. 15 y ss.), Meini (2009, p. 50), García (2010, p. 207), García (2019, p. 741).

^[5] Sobre el plano vertical y horizontal en el ámbito delictivo véase Tiedemann (1999. p. 172 y ss.).

^[6] En sede nacional son emblemáticas las SSTC Exps. N°^s 5385-2003 (caso Abimael Guzmán Reynoso), 00346-2013 (caso Tarata) y AV–23–2001 (caso Fujimori). En otras resoluciones también se ha desarrollado este supuesto especial de autoría mediata, véase Recurso de Nulidad N° 2728-2017-Nacional de fecha 27 de diciembre del 2018.

^[7] Vest (2002, p. 312) refiere que los aparatos no estatales no funcionan de manera diferente al modelo estatal.

^[8] Incluso Roxin es de la idea que está posibilidad merece todavía mayores investigaciones, véase la novena edición de Autoría y dominio, p. 244 (adelante las referencias a esta obra se ciñen a la sexta edición). En su Derecho Penal niega la posibilidad señalando que sería una ampliación excesiva de la autoría si dicha construcción se traslada a acciones delictivas de los superiores jerárquicos en empresas (para mayor detalle véase, Derecho penal, ob. cit. p. 121 y ss.). Resalta lo discutido de la posibilidad Faraldo (2008, p. 89). Muñoz Conde (2001, p. 525) refiere que si se renuncia al tercer elemento de la teoría de Roxin (apartamiento o desvinculación del derecho), sería posible aplicar esta teoría a aparatos de poder no estatal y no desvinculados del Derecho, como sucede con una empresa (véase ¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones «no desvinculadas del Derecho»? Revista Penal, N° 6, 2000, p. 111).

^[9] “Artículo 317.- Organización Criminal: El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8)”.

^[10] “Artículo 2.- 1. Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”.

^[11] Por todos véase Roxin (1998, p. 236).

^[12] Roxin refiere que “en ningún caso se ha encontrado que alguien hubiera sido fusilado por negarse a cumplir órdenes” (1998, p. 269).

^[13] Ibíd., p. 4. Para mayor detalle sobre cada uno de los elementos de la inducción Roxin, Derecho Penal, ob. cit. p. 226 y ss.

^[14] Sobre la admisión de la inducción como posible solución se muestran partidarios Spendel G. (1976, p. 171), Rotsch (2000, pp. 561-562), Herzberg (2010, p. 127 y ss.), Renzikowski (1997, p. 87), Donna (2001, p. 325).

^[15] Según Gimbernat: “Si la actividad de Eichmann se mantuvo dentro del marco de la llamada ‘solución final’, su conducta, a pesar de la alta posición que ocupó en el aparato de exterminio, sólo sería de complicidad en cada una de las muertes perpetradas. Únicamente si incluyó en el plan a víctimas que no estaban previstas, sería responsable, como inductor, por esas muertes concretas, no de la de los 6 000 000 en concurso con complicidad por los millones de asesinatos restantes” (1996, p. 192).

^[16] De la expresión “la inducción debe ser directa” no se traduce necesariamente en que el inductor deba conocer personalmente al inducido (Donna, 2009, p. 451).

^[17] Sobre los antecedentes históricos de la figura véase Olmedo (1999, p. 654), Gómez (1995, p. 406).

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* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Estudios de Maestría en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres y en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona (España) y Universitat Degli Studi di Génova (Italia).