Resumen:

El autor desarrolla las cuestiones fundamentales de la legítima defensa en el ordenamiento jurídico peruano, además reflexiona acerca de situaciones problemáticas de esta causa de justificación, como son: la legítima defensa en favor de animales, la legítima defensa en los delitos de peligro común, la defensa necesaria en favor del suicida, entre otros.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 20 inc. 3.

Palabras clave: Legítima defensa / Legítima defensa putativa / Legítima defensa imperfecta / Consentimiento / Delitos de peligro común

Recibido: 10/04/2020

Aprobado: 28/04/2020

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la legítima defensa ha sido y es, una de las figuras jurídicas que más problemática trae al momento de su interpretación, pues posturas totalmente disímiles han surgido desde tiempos remotos.

La discusión de su fundamento, sus requisitos y exigencias responde a décadas pasadas, y que aún carecen de un desarrollo integral por parte de la doctrina, pues todavía hay quienes creen que la proporcionalidad en los medios es un requisito indispensable, o aquellos que consideran que la necesidad racional del medio empleado debe valorarse ex post.

Siendo ello así, surge la necesidad de desarrollar cuestiones fundamentales y temas problemáticos con relación a dicha causa de justificación, tales como la legítima defensa a favor de los animales, el elemento subjetivo por parte de quien se defiende, la problemática de los delitos de peligro común, el tratamiento de la defensa necesaria imperfecta en favor de quien se intenta suicidar o causarse lesiones, entre otros.

En las siguientes líneas, se han plasmado posturas propias –discutibles– sobre los aspectos más problemáticos, dando una fundamentación desde la óptica de la doctrina nacional y extranjera, se advierte que algunos temas no han sido desarrollados en su totalidad, pero que sí se han sentado las bases para un futuro desarrollo independiente.

I. FUNDAMENTOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que el fundamento de la defensa necesaria radica en un binomio o una posición dual, la cual debe de presentarse –junto con los elementos objetivos– al momento de que el ciudadano ejerza la defensa de bienes jurídicos propios como de terceros.

Siendo ello así, dicha combinación genera que la legítima defensa ostente vigencia jurídica y que produzca los efectos previstos por la ley. Pues dicha causa de justificación “se basa en dos principios fundamentales: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho” (Roxin, 1997, p. 608).

Teniendo en cuenta ello, es necesario hacer hincapié en que se debe descartar el antiguo criterio, que sostenía que el sujeto “tenía derecho a defenderse porque el Estado, ante la imposibilidad de otorgar protección a todas las personas, delegaba esta función en los titulares del derecho atacado” (Garrido Montt, 2003, pp. 127-128), pues este criterio hacía imposible la defensa cuando el ataque se diera en el contexto de que el agredido podía recurrir a la autoridad solicitando protección.

II. CONCEPTO

La legítima defensa, según Peña Cabrera (2004), es:

La causa de justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho a repeler agresiones ilegítimas, susceptibles de lesionar los bienes jurídicos personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecer la vigencia efectiva del ordenamiento positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales. (p. 663)

Por su parte, Hurtado Pozo (2005) la define como “la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual” (p. 523).

Por nuestra parte, entendemos a la legítima defensa o defensa necesaria como la causa de justificación, que da la potestad al ciudadano de realizar una conducta típica en defensa de sus bienes jurídicos o de terceros, siempre que dicha conducta sea respuesta a una agresión ilegítima, que el medio empleado sea racional para impedir o repeler la agresión y que, además, el sujeto –que ostenta la defensa– no haya provocado o causado la agresión.

Dicha causa de justificación se encuentra prevista en el artículo 20.3 del Código Penal peruano (en adelante, CP) que reza:

Está exento de responsabilidad penal:

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocación suficiente.

Siendo ello así, pasaremos al análisis de los requisitos necesarios para la configuración de dicha causa de justificación, asimismo, desarrollaremos cuestiones necesarias para una correcta tratativa en el ordenamiento jurídico.

III. AGRESIÓN ILEGÍTIMA

La agresión es el primer requisito necesario y esencial de la legítima defensa, pues sin agresión sería imposible el ejercicio de una defensa en aras de proteger bienes jurídicos propios o de terceros. “El concepto mismo de defensa está subordinado al de agresión” (Etcheberry, 1998, p. 253).

Se trata de un comportamiento dirigido a lesionar o poner en peligro un bien legalmente protegido, donde el adjetivo ilegítimo es utilizado en el texto legal para calificar a la agresión de ilícito e injusto, contrario al ordenamiento jurídico. (Recurso de Nulidad Nº 910-2018 Lima Este).

En todo caso, surgen los siguientes cuestionamientos con relación a este primer requisito.

1. Si la agresión ilegítima se materializa en una acción ¿dicha acción debe ser entendida en un sentido estricto o en un sentido amplio?

Partamos por determinar que cuando se habla de una agresión en sentido estricto, esta solamente abarca la comisión, por otro lado, cuando se habla de una agresión en sentido amplio, la misma podrá ser comisiva u omisiva.

La doctrina mayoritaria estipula que la agresión, al ser entendida como una acción humana, debe entenderse tanto como comisión u omisión, pues el fundamento radica en que no solamente mediante actos comisivos se vulnera el principio de lesividad, es decir, que sería errado sostener que solamente mediante actos comisivos se lesionan bienes jurídicos.

La “acción debe entenderse en sentido amplio: puede tratarse de una acción en sentido estricto –comisión– o de una omisión” (Etcheberry, 1998, p. 253). Partiendo de lo mismo, Villavicencio Terreros (2006) sostenía que: “la agresión no es solo un obrar activo, sino que también puede darse por omisión (…)” (p. 538).

Sin embargo, parte de la doctrina sostiene que la agresión solamente se deberá relacionar con los comportamientos activos, y que los actos comisivos no deben ser tomados en consideración, aunque hubieran puesto en peligro o lesionado un bien jurídico. Al respecto, Garrido Montt señala (2003):

La agresión se relaciona únicamente con los comportamientos activos, y no con los omisivos (…). No constituye agresión las omisiones, tanto propias como impropias (…), ello porque etimológicamente la expresión agresión presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien no hace lo que el ordenamiento jurídico le ordena o aquello que espera que realice (...). (p. 130)Consideramos que el fundamento anterior es incorrecto, puesto que la defensa necesaria supone una agresión ilegítima, es decir, la presencia de un comportamiento con la finalidad de lesionar un bien jurídico, siendo irrelevante que el agente actúe por comisión u omisión.

En todo caso, la agresión ilegítima, entendida como una acción humana, puede ser tanto de carácter comisivo (un hacer), o de carácter omisivo (un no hacer). Afirmar lo anterior hace caer el cuestionamiento de que si ¿la omisión debe ser propia o impropia?

2. El sentido amplio de la acción: ¿omisión propia u omisión impropia?

Cuando nos remontamos al análisis de los delitos de la parte especial, nos daremos cuenta de que el legislador previó ciertos tipos penales que solamente se pueden cometer por medio de una omisión propia, pues así lo requiere el supuesto de hecho.

Sin embargo, la omisión impropia no la encontraremos en la parte especial, sino que su génesis surge de los preceptos generales del Derecho Penal, siendo ello así, el ordenamiento jurídico, en el artículo 13 del CP, prevé la figura de la omisión impropia o comisión por omisión.

La modalidad delictiva genérica de omisión impropia solo se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro, por situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto de quien ostente dicho deber. (Recurso de Nulidad Nº 1384-98)

Ya en respuesta a la interrogante planteada, la agresión ilegítima, entendida como una acción en sentido amplio, puede darse por medio de una omisión propia u omisión impropia, siendo necesario, en este último caso, que el agente se encuentre en posición de garante. “La agresión ilegítima, aunque ordinariamente consistirá en una acción del agresor, puede ser también una omisión, siempre que de la omisión misma derive la situación de necesidad” (Soler, 1987, p. 447).

Un ejemplo de omisión propia sería aquel donde el conductor de un automóvil atropella a un peatón y acto seguido omite auxiliarlo, siendo ello así, un tercero sí podría alegar el uso de la legítima defensa en favor de la víctima, y con ello justificaría una posible conducta típica que hubiese realizado en el acto defensivo. Por otro lado, se podrá alegar legítima defensa en el supuesto de la madre que deja de dar los medicamentos a su menor hijo que se encuentra grave de salud.

3. ¿Las agresiones ilegítimas pueden ser dolosas y/o culposas?

Del mismo modo que en la omisión, existe doctrina minoritaria que sostiene que la agresión ilegítima necesariamente deberá provenir de conductas dolosas, pues no se puede obligar a soportar una reacción a aquel que no quiso el resultado.

Por otro lado, la doctrina mayoritaria sostiene que la agresión podrá darse tanto de forma dolosa como culposa, pues no importará la intención del agente, sino la afectación de bienes jurídicos de la víctima o de tercero, puesto que las lesiones imprudentes siguen siendo antijurídicas.

De forma correcta, afirma Villa Stein (2008) que “para que se dé la ilegitimidad (antijuricidad) del taque, este debe proceder de un humano consciente, que actúa voluntariamente, dolosa, o culposamente por haber infringido en deber de cuidado” (p. 353).

4. ¿La agresión ilegítima debe ser típica y/o antijurídica?

Cuando se habla de la agresión ilegítima como presupuesto necesario, rápidamente se representa en el lector que dicha agresión deba ser típica, es decir, que la conducta se subsuma en algún supuesto de hecho de la parte especial del CP, por ejemplo, en un hurto, un robo, etc.

Dicha concepción es incorrecta, puesto que puede darse un hurto que no supere la remuneración mínima vital –falta–, de la cual la víctima haga uso de la defensa necesaria, pues sería sumamente equivocado negar o delimitar las causas de justificación solamente a conducta típicas.

Por otro lado, siempre será necesario que la agresión ilegítima sea antijurídica o contraria a derechos, pues ese es el reflejo del fundamento de la prevalencia del ordenamiento jurídico. Es por ello que Garrido Montt (2003) sostiene que “basta que el ataque no esté permitido por el ordenamiento jurídico. De modo que la agresión no necesita ser típica para ser tal” (p. 132). De igual forma Alberto Donna (1995) afirma que “la legítima defensa no exige como requisito necesario que la agresión se una acción típica, bastando que sea antijurídica, que en principio es lo esencial para que se provoque un acto defensivo” (p. 146).

5. La acción de inimputables como sustento de una agresión ilegítima

Como ya se sostuvo, para que la agresión ilegítima sea catalogada como tal, solo se requerirá de su carácter antijurídico, es decir, que la exigencia de que la acción sea culpable es innecesaria.

Siendo ello así, es posible la defensa ante ataques antijurídicos provenientes de sujetos con anomalía psíquica, aquellos que sufren alteración de la conciencia o de la percepción, de menores de edad, entre otros.

“En principio, se acepta que actúan en legítima defensa, pero frente a la agresión de tales sujetos debe obrarse con el mayor cuidado posible, pues no se le concede a nadie un derecho ilimitado de legítima defensa” (Villavicencio Terreros, 2006, p. 538). En otras palabras, frente al ataque de inimputables, se abre la posibilidad de que la víctima actúe alegando una legítima defensa, sin embargo, frente a agresiones de dichos sujetos, no será necesario impedirlo o repelerlo ejecutando actos típicos.

6. Requisitos esenciales de la agresión ilegítima

6.1. La realidad de la agresión

La agresión debe ser real, es decir, materializarse en la realidad, no bastará que sea imaginaria o que la víctima suponía o presumía un ataque remoto; sin embargo, tampoco se exige que la agresión ya se esté dando o que, por lo menos, llegara a la tentativa, pues fácilmente, la agresión puede ser real desde el momento de los actos preparatorios. Tal sería el caso de que la víctima descubre que su agresor está preparando un café con veneno para darle muerte y, acto seguido, dicha víctima ejerce la defensa de su vida utilizando la violencia para quitarle dicho preparado.

Con justa razón sostiene Welzel (1956) que “no es necesario que la agresión haya llegado hasta una tentativa en sentido penal” (p. 92), pues dicha exigencia no respondería a la noción racional de la defensa necesaria, ya que no se puede exigir al hombre que soporte el mal para que recién pueda ejercer su defensa; sin embargo, dicho mal no debe haberse consumado.

Sin embargo, surge el problema cuando se está ante agresiones futuras, o antes males ya avisados. Frente a ello, Garrido Montt (2003) sostiene que:

Aquí no se trataría de la defensa de una agresión, sino de adoptar posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al ámbito de conductas típicas, constituyen meras precauciones. No podría justificarse una acción típica preventiva frente al anuncio de una agresión a futuro que aún no existe. (p. 131)

6.2. La ilegitimidad de la agresión

El ataque proveniente de un tercero deberá ser antijurídico, pero no necesariamente típico, es decir, lo que reviste de ilegitimidad a una conducta es su carácter de antijurídico, siendo ello así, surgen algunas cuestiones que se deben tomar en consideración.

6.2.1. Legítima defensa contra legítima defensa

Afirmar que una conducta es contraria a derecho abre la posibilidad de que la víctima ejerza una defensa necesaria en favor de sus bienes jurídicos o de terceros, y cierra la posibilidad de que el agresor pueda defenderse o responder a los actos de defensa. Pues no será posible la legítima defensa contra legítima defensa, ya que “la admisión de la tesis contraria importa la superposición del problema de la justificación con el de la existencia de una causa de inculpabilidad” (Soler, 1987, p. 448).

6.2.2. Legítima defensa contra legítima defensa putativa

Sin embargo, surge la variación de criterio, cuando se intenta confrontar la defensa necesaria y una legítima defensa putativa, pues en este supuesto, el presunto agresor sí podría ejercer una legítima defensa ante aquel que actúa bajo un error de prohibición indirecto, ello a razón de que la agresión ilegítima no ha cobrado vida en la realidad y, por ende, el supuesto agresor no ha faltado al ordenamiento jurídico, por tal motivo no está obligado a soportar los actos de defensa.

Sería el caso de que se confunde al ladrón con un tercero, ante el cual comienzan a recaer actos de defensa por parte de la víctima, en este supuesto, el tercero podría actuar en defensa de sus bienes jurídicos. O el caso de que la supuesta víctima piensa que la está siguiendo un ladrón para sustraerle sus pertenencias y comienza a ejercer actos violentos de defensa, ante lo cual el tercero que no ha generado la agresión se defiende generando lesiones. En ambos supuestos, el presunto agresor actuará amparado en una legítima defensa y sus actos serán conforme a derecho.

6.3. La actualidad o inminencia de la agresión

La agresión será actual mientras se esté desarrollando y antes de su consumación, será inminente aquella agresión próxima; sin embargo, dicha proximidad no debe confundirse con una agresión futura, es por ello que el texto legal –artículo 20.3 del CP– establece la necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima, pues el fundamento radica en ese precepto, ya que se repele aquello que es actual, que ya se está dando, y se impide aquello inminente, próximo a ser real.

Lo dicho anteriormente hace nacer la necesidad de enfatizar que la agresión será actual mientras se esté produciendo y antes de consumarse, en razón de ello, es necesario conocer la naturaleza de los delitos previstos en la parte especial del CP, pues existen delitos que se caracterizan no por una consumación instantánea, sino por una consumación que perdura en el tiempo, mientras no finalice la acción delictiva, ejemplo de ello: el delito de secuestro, usurpación, tenencia ilegal de armas, entre otros. “Una vez que la situación ilícita creada por el agresor cese, ya no cabe la legítima defensa, pues, el perjuicio ha sido consumado y es realmente imposible impedir o repeler una agresión ya pasada” (Hurtado Pozo, 2005, p. 530).

7. El ataque de animales y la utilización de estos como instrumentos de agresión ilegítima

Ya la doctrina y la jurisprudencia, con un criterio unánime, han sostenido que solamente se puede ejercer legítima defensa frente a agresiones provenientes del ser humano, con ello descartándose aquellas agresiones provenientes de la naturaleza o de los animales, pues en estos casos, la causa de justificación por excelencia viene a ser el estado de necesidad justificante.

Sin embargo, con relación a la tratativa de los animales, se debe tener en cuenta que la legítima defensa surtirá sus efectos cuando la víctima se defienda del animal que fue utilizado como instrumento de la agresión, es decir, que lo que determinará en un caso en concreto, si se debió actuar amparado en una legítima defensa o un estado de necesidad justificante será la instrumentalidad del animal.

Pues en el supuesto de que el agresor utiliza a su perro para que ataque a la víctima, este último deberá actuar en legítima defensa. No es el caso, en el cual la víctima se defiende de los ataques de un perro callejero, en tal supuesto, la víctima estará actuando amparado en un estado de necesidad justificante.

Al respecto Zaffaroni (1981):

No es admisible la legítima defensa contra animales o cosas, como no sean los instrumentos usados por un ser humano y siempre que pertenezcan a quien los emplea o a quien los facilita para la agresión, puesto que si son libre o pertenecen a un tercero ajeno a la misma, la cosa o el animal no pueden ser jurídicamente afectados, sino en la medida autorizada por el estado de necesidad justificante. (p. 596)

8. Agresión ilegítima y supuestos de ausencia de conducta

Como ya se sostuvo, la agresión debe provenir del hombre, y siendo ello así, dicha agresión se materializa en una acción entendida en sentido amplio, es por ello que dentro de la teoría del delito, se estudia el escalón de la conducta humana, y dentro de ella se habla de los supuestos de ausencia de conducta, que vienen a ser tres: fuerza física irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia.

En todo caso, se deberá afirmar que, ante la presencia de supuestos de ausencia de conducta, no existirá agresión ilegítima y, por ende, no se podría utilizar la legítima defensa como una causa de justificación; por el contrario, sí será posible la utilización de un estado de necesidad justificante. Cuestión diferente es aquella en la cual el sujeto, de forma dolosa, se pone en un supuesto de ausencia de conducta –actio libera in causa–, en este caso, la víctima o el agredido sí podrá actuar amparado en una defensa necesaria, siempre que se presenten los demás presupuestos.

9. La agresión verbal como agresión ilegítima

Tomando en cuenta lo ya mencionado, basta que la agresión sea antijurídica para que sea pasible de soportar un acto típico de defensa, siendo ello así, sería erróneo sostener que las simples agresiones verbales no constituirían agresiones ilegítimas, pues el propio ordenamiento jurídico ha previsto delitos que se materializan –en la mayoría de casos– en agresiones verbales, verbigracia: injuria, calumnia, difamación, entre otros.

Sin embargo, se debe tener en cuenta el medio utilizado, pues una injuria recibida por medio de una carta no podría ser –fácilmente– pasible de una defensa necesaria, debido a que la consumación ya se produjo, en todo caso, será necesario tener en cuenta el momento consumativo, dejando en claro que la agresión ilegítima no necesita ostentar el carácter de típica, bastará que sea contraria a derecho.

Con un criterio diferente, Soler (1987) sostiene que “si la agresión no se ha producido y se limita a ser solo una amenaza verbal, no habrá legítima defensa; el que amenaza o injuria no es todavía un agresor (…)” (p. 449). Consideramos que dicho criterio es incorrecto, ya que se confunden las amenazas de un mal futuro con las injurias proferidas por el agresor, pues no toda amenaza es una injuria, ni toda injuria es una amenaza, siendo ello así, las injurias provenientes del agresor sí constituirán agresiones ilegítimas y, por lo tanto, la víctima podrá actuar en defensa de sus propios bienes jurídicos amparada por el derecho.

10. ¿La tentativa inidónea como agresión ilegítima?

Otros de los problemas que se plantea es sobre si la tentativa inidónea puede ser considerada como agresión ilegítima, sin embargo, la respuesta es negativa.

El artículo 13 del CP estipula que “no es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto”.

De dicho precepto, surge la razón por la cual la tentativa inidónea no es considerada una agresión ilegítima, pues la propia acción –inidónea– del sujeto es impropia para lesionar o poner en peligro algún bien jurídico, ello debido a que el medio que empleó para la agresión resulta inapropiado y no responde a una naturaleza lesiva, o bien porque el objeto ya no es pasible de protección jurídica. A modo de ejemplo, nadie podría alegar legítima defensa sobre el ataque en el que se utiliza un arma de papel o un sorbete –con la finalidad de dar muerte–, de igual forma, no se podría alegar legítima defensa en favor de terceros en el supuesto de que el agresor inidóneo esté apuñalando un muerto, pues se presenta la absoluta impropiedad en el objeto y, por ende, no se pone en peligro ningún bien jurídico individual.

Con similar criterio, para Villavicencio Terreros (2006), “no existe agresión si está en una tentativa inidónea, no porque falte el interés de prevalencia del derecho, sino porque no hay interés de protección” (p. 539).

11. Las excusas absolutorias y la defensa necesaria

Las excusas absolutorias son causas que operan ante la existencia de un delito, es decir, la conducta humana –acción u omisión– es típica, antijurídica y culpable; sin embargo, dicha causa actúa eliminando la pena (exención de pena) donde –en otro caso similar– debió darse una sanción punitiva. La razón de la existencia de las excusas absolutorias responde a criterios de política criminal, utilidad, justicia y al principio de fragmentariedad o mínima intervención del Derecho Penal.

Teniendo en cuenta ello, si bien la conducta no será merecedora de una sanción, ello no quita el carácter antijurídico de la acción
–en sentido amplio–, pues, como ya se dijo, se estará ante un delito con todos sus elementos.

Siendo ello así, sí será posible ejercer la defensa necesaria ante excusas absolutorias, por ejemplo: el cónyuge que impide la sustracción de cierta cantidad de dinero por parte del otro cónyuge, quien iba a gastarlo en bebidas alcohólicas dejando sin alimentación a sus menores hijos.

12. La imputación a la víctima y la defensa necesaria

Partamos de un ejemplo: un ciclista que invade la vía rápida y no es visto por el conductor de un camión, quien está a punto de atropellarlo, o el supuesto de que el transeúnte, sin respetar el puente peatonal, cruza la avenida intempestivamente y está a punto de ser arrollado por el conductor de una motocicleta.

En ambos casos, el riesgo permitido fue sobrepasado por los sujetos, siendo ello así, la responsabilidad deviene en ellos, pues en los dos supuestos, los conductores de los vehículos actuaron conforme a derecho y no generaron ningún tipo de riesgo: sus conductas no podrán ser catalogadas de antijurídicas.

Ya la pregunta cae de madura, ¿es posible que los sujetos que elevaron el riesgo permitido puedan actuar en legítima defensa? La respuesta sería negativa, pues al no existir una agresión ilegítima, no podrá hablarse de una defensa necesaria, quizás los transeúntes puedan creer erróneamente que estuvieron actuando en legítima defensa; sin embargo, la solución podría darse con el tratamiento del error de prohibición indirecto.

Otro sería el caso de que un tercero interviene en la defensa del transeúnte que se puso en peligro, por ejemplo, el copiloto que ante tal situación reacciona y causándole lesiones al conductor logra que este pueda esquivar al peatón. Igualmente, surge el cuestionamiento sobre si el tercero estará actuando en legítima defensa, punto que desarrollaremos en su oportunidad.

IV. NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO

“Se trata de una apreciación de valor con referencia a la justicia y la equidad” (Recurso de Nulidad Nº 910-2018 Lima Este). En todo caso, el uso racional de los medios empleados debe responder a las exigencias que surgen del artículo 20.3 del CP, es decir, deberá servir para impedir o repeler una agresión ilegítima no provocada. Pues, al fin y al cabo, se impide lo inminente y se repele lo actual.

1. Criterios de valoración de la necesidad racional del medio empleado

Antiguamente, la valoración de la necesidad de los medios empleados era confundida con la proporcionalidad de los medios, es decir, se creía que debía existir una proporcionalidad en el ataque y en la defensa, pues dicho criterio era sumamente erróneo, dado que a la víctima se le imponía la obligación de actuar de forma estandarizada y no mediante el brote de las circunstancias.

Al respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes al sostener un criterio diferente, pues en el Recurso de Nulidad Nº 591-2018 se estipuló que se “exige la valoración de las circunstancias, sin que este implique un análisis de proporcionalidad entre la agresión y el medio empleado para la defensa. El análisis debe girar en torno a la racionalidad de la medida empleada”.

Siendo ello así, la doctrina ha afirmado que la necesidad se debe apreciar desde la óptica de tres factores: intensidad de la agresión, peligrosidad de la agresión y los medios disponibles para la defensa.

Ahora bien, la necesidad racional del medio empleado debe ser valorada desde los ojos de la víctima, es decir un análisis ex ante, pues solamente de esa manera, se podrá determinar si se cumplió o no este segundo elemento objetivo de la defensa necesaria. Pues hacer un análisis externo podría llevarnos a exigir a la víctima conductas heroicas o improbables de realizar en las condiciones en que se dio el ataque.

Como sostiene Soler (1987), hay que considerar “el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión” (p. 365), lo cual se materializa en las “circunstancias del ataque, la naturaleza de este, las distintas posibilidades defensa del agredido, lo sorpresivo y violento de la agresión, la hora y lugar, la presencia actual o eventual de otras personas, etc.” (Etcheberry, 1998, p. 256).

Pues de la práctica, ocurre que frente a una agresión, surge –en la mayoría de casos– la imposibilidad de actuar con un razonamiento calmado y objetivo, es por ello que la valoración de la racionalidad del medio empleado debe ir encaminada al momento de la agresión, desde los ojos de la víctima o agredido, es por ello que Hurtado Pozo (2005) afirma que la valoración debe hacerse “considerando el juicio de un observador circunspecto” (p. 535).

De igual forma, Alberto Donna (1995) afirma que “el principio es que el que se defiende debe escoger el medio que produzca menos daños, en tanto y en cuanto le sea posible. Si no hay alternativa, el medio elegido será el necesario” (p. 152).

2. El exceso en la defensa

Cuando nos referimos a los excesos en la defensa, la doctrina los ha catalogado en dos: el exceso extensivo y el exceso intensivo. El primero de ellos es un exceso en la duración de la defensa, pues nadie podría defenderse por un tiempo prolongado, a no ser que las circunstancias del caso así lo requieren, mientras que el exceso intensivo se relaciona con la intensidad de la lesión al momento de ejercer una defensa necesaria.

Se debe tener en cuenta que el fundamento que hace nacer la exigencia de que ante la defensa necesaria no deba exigir ningún tipo de exceso, surge del artículo II del Código Civil peruano (en adelante, CC), que estipula la prohibición del abuso de derecho, pues la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.

V. FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE

La jurisprudencia afirma que “se trata de una actitud especial de quien se defiende, esto es, de poner cuidado en comportarse de manera tal que no origine, de parte de cualquier persona, una reacción contra él” (Recurso de Nulidad Nº 910-2018-Lima Este).

1. La provocación suficiente

Mucho se confunde y se discute sobre si la provocación suficiente vendría a ser en sí una agresión ilegítima y, por ende, debería ser suprimida; sin embargo, tomar una interpretación tan errónea traería como consecuencia equiparar la provocación suficiente a una agresión contraria a derecho, pues se debe tomar en consideración que ambas son totalmente diferentes.

Y cabe enfatizar que no toda provocación suficiente es antijurídica; sin embargo, toda agresión ilegítima, para ser tal, debe ser contraria a todo el ordenamiento jurídico. Como sostiene Soler (1987), “para ampararse en la legítima defensa (…), será pues necesario, que además de no haber sido agresor no se haya sido provocador” (p. 455).

Por provocar debemos entender a aquel acto cuya finalidad es la de “excitar, incitar, inducir a uno que ejecute una cosa; irritar o estimar a uno con palabras u obras para que se enoje” (Peña Cabrera, 2004, p. 682). Dicha provocación debe ser suficiente, es decir, deberá revestir tal magnitud, que impone al tercero a actuar de formar agresiva, caso contrario, si la provocación es insuficiente, y se presenta la agresión, el provocador sin ningún problema podrá ejercer una defensa necesaria.

2. ¿El acto de provocación suficiente debe ser antijurídico?

Al respecto, sostiene Bacigalupo (1999) que:

La pérdida de derecho de defensa por parte del que es agredido ilícitamente está condicionada por una provocación que no necesita ser antijurídica pero si suficiente. Ello significa que debe consistir en un estímulo de una agresión antijurídica, pero no producida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurídicamente. (p. 370).

“El acto de provocación no debe constituir una agresión ilícita en el sentido de la ley” (Hurtado Pozo, 2005, p. 542).

3. La provocación suficiente como acto culposo y la viabilidad omisiva

Teniendo en cuenta que el acto de provocación resulta al fin y al cabo una acción, la misma podría darse de forma culposa o dolosa; sin embargo, nace la discusión si una provocación culposa podría ser capaz de eliminar el derecho de legítima defensa.

Hurtado Pozo (2005) considera que la provocación sí podría surgir de un acto culposo, pues sostiene que:

Si el comportamiento provocador es culposo, la imprevisión culpable debe ser bastante grave para considerar que la provocación es suficiente. Si no lo es, el autor podrá defenderse; pero la racionalidad (…) de su acción debe establecerse teniendo en cuenta su acto culposo. (p. 542)

Siendo ello correcto, no existe problema en afirmar que la provocación suficiente podría estar revestida por el dolo del provocador, en todo caso, se presentaría un supuesto de actio libera in causa.

Con relación a la viabilidad de una provocación omisiva, consideramos que la misma sí es posible, pues la omisión, al ser también una acción en sentido amplio, podría ser capaz de provocar en el tercero una reacción ofensiva-defensiva, siempre y cuando esta –omisión– sea suficiente.

VI. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA DEFENSA NECESARIA

Parte de la doctrina ha sostenido que aunado a los elementos objetivos de la legítima defensa, se debe exigir la concurrencia de un elemento subjetivo por parte de quien se defiende, pues este debe saber que está siendo agredido y frente a ello, tener la intención o el animus defendendi y, de no presentarse dicho elemento subjetivo, la legítima defensa no podría ser utilizada como causa de justificación, pues la intención por parte del agredido fue cualquier otra menos defenderse.

Sin embargo, este sector de la doctrina tampoco exige que solamente concurra el ánimo de defensa, pues podría darse el caso en el cual, el agredido actúa en defensa propia, con dicho ánimo, pero además lo hace acompañado de odio o interés de venganza, ya que el agresor era su enemigo. Así lo afirma Stratenwerth (2005), “la acción defensiva debe responder a una voluntad de defensa (animus defendendi) y puede estar acompañado de otro elemento subjetivo (venganza, odio, etc.)” (p. 241).

Ya con un criterio diferente, y negando la exigencia del elemento subjetivo en el ejercicio de una defensa necesaria, la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad Nº 910-2018-Lima Este, ha sostenido que:

De acuerdo con la tesis de la antijuricidad objetiva, carece de importancia que el agente sepa o no que actúa bajo el amparo de una causa de justificación. El acto es justificable por el simple hecho de su conformidad material con el ordenamiento jurídico. Así, se considera que quien causa una lesión grave al agresor sin saber que es agredido y, de esta manera, salva su bien jurídico amenazado, no debe ser sancionado.

En todo caso, con el nuevo pronunciamiento de la Corte Suprema, la exigencia del elemento subjetivo (ánimo de defensa) debe ser descartada, similar situación surge en el tratamiento de la defensa necesaria en el ordenamiento jurídico chileno.

VII. BIENES JURÍDICOS PASIBLES DE DEFENSA NECESARIA

Por lo general, cuando se habla de legítima defensa suele pensarse que los únicos bienes defendibles vendrían a ser la vida, el cuerpo y la salud; sin embargo, ello es del todo incorrecto, pues la defensa necesaria no determina cuál o cuáles bienes jurídicos son defendibles, por el contrario deja abierta la posibilidad de defensa de cualquier bien jurídico –protegido o no por el Derecho Penal–, sea propio o de tercero, incluyéndose en este último a las personas jurídicas.

Sostener lo anterior trae como consecuencia delimitar que solamente será defendible cualquier bien jurídico de carácter individual, descartándose aquellos bienes jurídicos supraindividuales o colectivos; sin embargo, este criterio es muy discutido por la doctrina, pues hay quienes sostienen que los bienes jurídicos colectivos también son pasibles de una defensa necesaria.

Roxin (1997), enfatizando en la imposibilidad de defensa de bienes jurídicos colectivos, sostiene que:

No son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad: pues la comunidad no es otro (…). De lo contrario cada ciudadano se erigiría en policía auxiliar y podría invalidar el monopolio de la violencia por parte del Estado. (p. 610)

Ahora bien, el término “bien jurídico” no debe ser entendido exclusivamente como parte del Derecho Penal, pues en la medida en que la legítima defensa es viable antes agresiones antijurídicas, la posibilidad de defensa no solo se circunscribe a los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, pues la antijuricidad no es exclusiva de esta rama del Derecho, sino puede surgir de todo el ordenamiento jurídico.

VIII. LA LEGÍTIMA DEFENSA IMPROPIA

La defensa en favor o protección de bienes jurídicos de terceros es viable en la mayoría de ordenamientos jurídicos, pues responde a un criterio de solidaridad y, por lo tanto, no es una exigencia por parte del ciudadano custodiar bienes jurídicos de terceros, toda vez que el Derecho Penal no exige conductas heroicas.

1. La necesidad del elemento subjetivo por parte del tercero

A diferencia de la legítima defensa de bienes jurídicos propios, en la defensa necesaria en favor de terceros, se exige que en el tercero –agredido– surja el querer ser defendido, es decir, la víctima del ataque debe manifestar la intención indubitable de que se encuentra ante una agresión ilegítima y desea que otro intervenga en defensa de sus bienes jurídicos.

Siendo ello así, el que obrará en legítima defensa impropia debe actuar con el ánimo de defensa, y no con otra intención, así lo afirma Etcheberry, “se puede obrar en defensa de la persona o derechos de un extraño, siempre que concurran (…) además un requisito subjetivo: que el defensor no esa impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo” (p. 258).

La exigencia de que el tercero tenga la voluntad de ser defendido radica en que, en muchos casos, la supuesta agresión ilícita –a los ojos del defensor– resulte siendo consentida por el agredido, por ejemplo, la violencia ejercida por el supuesto agresor hacia la supuesta víctima podría tratarse de solo un juego de manos, en todo caso, el agredido consiente en sufrir el posible perjuicio.

Ahora bien, la intención de la víctima –tercero– en ser defendida es en sí el querer la defensa que se realizará en favor de sus bienes jurídicos, siendo ello así, la víctima tendría que estar de acuerdo tanto en la defensa, como también en el medio empleado, lo que nos retornaría a la exigencia del requisito de la necesidad del medio empleado. Por ejemplo, en el supuesto de que un hijo agrede físicamente a su madre y esta solicita el auxilio de un tercero, quien agarra una varilla de fierro para ejercer la defensa necesaria impropia, y ante dicho acto la madre no está de acuerdo con el medio empleado –aunque fuera el único–, consideramos que no se cumpliría la exigencia del elemento subjetivo, pues como ya sostuvimos, este elemento lo podemos dividir en el querer ser defendido y en la aceptación del medio empleado en la defensa.

2. El consentimiento del tercero y el error en el mismo

Partamos de un ejemplo, en el supuesto en el cual, el dueño de un pequeño cinema comience a proyectar películas para adultos o escenas obscenas a un público mayor de edad, un tercero no podría intervenir evitando tal proyección, pues el consentimiento de los individuos hace que una legítima defensa impropia no sea pasible de presentarse; sin embargo, la situación cambia, cuando el público son menores de 14 años, en tal supuesto un tercero, utilizando la violencia contra la persona que proyecta las imágenes, sí podría detener su visualización.

En todo caso, si bien el consentimiento de la supuesta víctima evita que un tercero pueda actuar en legítima defensa impropia, tal consentimiento deberá ser válido; caso contrario, la antijuricidad de la conducta –agresión ilegítima– estará vigente, lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto en el cual un menor de 14 años consiente en mantener relaciones sexuales con su pareja mayor de edad, si bien debería prevalecer el supuesto consentimiento del menor. Ello no es así, dado que el acceso carnal con menores de 14 años configura el delito de violación sexual de menor de edad (intangibilidad sexual), por lo tanto, un tercero (por ejemplo, el padre del menor) podría ejercer violencia para evitar dicho acto sexual.

Situación similar podría presentarse en un caso de estafa, donde la percepción de la realidad por parte de la víctima es errada y, por lo tanto, un tercero podría ejercer una defensa necesaria a su favor. Consideramos que el error en el consentimiento o el vicio en el mismo convalida el requerimiento subjetivo –que el tercero quiera ser defendido– que exige la doctrina.

3. Legítima defensa y los delitos de peligro común. Una problemática actual

La problemática con relación a los delitos de peligro común surge a razón del bien jurídico tutelado, pues se trata de uno de carácter supraindividual o colectivo, y siendo ello así, se podría concluir que la legítima defensa no podría darse.

A modo de ejemplo, si un sujeto en estado de ebriedad intenta conducir su vehículo, ¿podría un tercero detenerlo utilizando la violencia o privándolo de su liberad? Este tercero ¿estaría amparado por una defensa necesaria impropia?

En el caso en concreto, el delito por el cual se ejemplifica se encuentra tipificado en el artículo 274 del CP, siendo ello así, el supuesto de hecho descrito por el legislador es el siguiente:

El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 grados-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintética, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, (…).

Cuando el agente preste servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo efectos de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, (…).

Lo importante de este tipo delictivo es determinar el sujeto pasivo y el bien jurídico materia de protección. La doctrina nacional –en su mayoría– concluye que el agraviado vendría a ser la colectividad y que el bien jurídico protegido viene a ser la seguridad pública, específicamente la seguridad del tráfico.

Lo antes mencionado podría dar como respuesta que, al encontrarnos ante un bien jurídico colectivo, la figura de la legítima defensa no podría ser invocada; sin embargo, podrían darse dos posibles soluciones al actuar del tercero, que realiza una acción, materializando el principio de solidaridad.

La primera solución sería generar excepciones con relación a los bienes jurídicos colectivos, pues si nos remontamos al Título XII (delitos contra la seguridad pública) del CP, nos daremos cuenta de que en todos estos casos la legítima defensa estaría vedada; sin embargo, podríamos recurrir al análisis de los bienes jurídicos afectados indirectamente, si bien se trata de delitos de peligro común, la posibilidad de una afectación a bienes jurídicos como la vida, el cuerpo, la salud o el patrimonio –entre otros– resulta siendo posible, y en atención a ello, considero que el actuar de un tercero invocando la defensa necesaria a favor de terceros podría ser útil.

Afirmar lo anterior trae como consecuencia el no cumplir con el requisito subjetivo –intención o desea de ser auxiliado por parte de la víctima–; sin embargo, tampoco se podría decir que la posible víctima hubiera consentido el daño, pues aún desconoce el evento, lo que no sucede cuando hay interacción inmediata entre el agresor y el agredido. En todo caso, se podría hablar de una segunda convalidación del consentimiento, al igual que el caso del vicio o error en el mismo.

Una segunda solución, a favor del tercero que evita que una persona conduzca en estado de ebriedad, y para ello lo lesiona o le priva de su libertad, sería recurrir a los principios de la imputación objetiva, específicamente a la disminución del riesgo.

Con la primera solución, la acción terminaría siendo típica pero no antijurídica, dado que se presenta una causa de justificación, sin embargo, con la segunda solución la conducta terminaría siendo atípica y, por lo tanto, no sería necesario recurrir al análisis de la antijuricidad.

Siendo que ambas soluciones pueden ser adoptadas, habría que realizar un desarrollo más profundo sobre el tema, por lo tanto, dicho análisis lo dejamos para un próximo trabajo.

Una cuestión diferente sería aquella en la que el sujeto ebrio tiene la intención de conducir su vehículo, dentro del cual se encuentran sus menores hijos, en este supuesto, no podría negarse la legítima defensa del tercero que interviene para evitar la acción antijurídica.

4. ¿Es posible una legítima defensa en favor de los animales?

Desde el 16 de diciembre del año 2015, entró en vigencia la Ley 30407, denominada Ley de Protección y bienestar animal, la cual dio un giro paradigmático con relación a la tratativa de los animales.

En el artículo 1.1 de dicha Ley, se prevé el principio de protección y bienestar animal, pues a raíz de ello, los animales –vertebrados domésticos o silvestres– son reconocidos como animales sensibles que merecen gozar de un buen trato por parte del ser humano y vivir en armonía con su medio ambiente.

Ya en el Capítulo IV, se habla de las prohibiciones en atención a los animales, siendo ello así, cualquier incumplimiento de las mismas denotaría la antijuricidad de la conducta por quien lo realizara, de igual forma, se incorporó el delito de abandono y actos de crueldad contra los animales domésticos y silvestres, el cual se encuentra tipificado en el artículo 206-A del CP, que prevé:“El que comete actos de crueldad contra un animal doméstico o un animal silvestres, o los abandona, es reprimido con (…)”. Acto seguido, en el segundo párrafo se prevé la consecuencia de dichos actos, pues se estipula que “si a consecuencia de estos actos de crueldad o de abandono el animal doméstico o silvestre muere, la pena (…)”.

Ya con relación al sujeto pasivo y al bien jurídico protegido, se tiene un gran problema, pues la ubicación del delito previsto en el artículo 206-A del CP nos lleva a concluir –de forma errada– que los animales vendrían a ser cosas, pues la ubicación responde al Capítulo IX con relación a los daños.

Sostenemos que ello es errado, ya que el sentido de la Ley N° 30407 es dejar en claro que los animales no son cosas, sino son animales sensibles que merecen protección, es por ello, que decir que el bien jurídico protegido es el patrimonio sería incorrecto, pues afirmar ello vacía el contenido nuclear de la Ley en mención.

Por otro lado, afirmar que el bien jurídico protegido sería el patrimonio, entendiendo a los animales como cosas movibles, traería como consecuencia que en los supuestos de que se cometan dichos actos contra animales que carezcan de dueños, el bien jurídico no se materializaría, pues no se tendría un propietario, es por ello, que lo correcto sería concluir que el bien jurídico protegido, en atención a la finalidad de la Ley N° 30407, vendría a ser la vida e integridad de los animales.

Por otro lado, la discusión con relación al sujeto pasivo es muy problemática, erradamente se sostiene que el sujeto pasivo vendría a ser el propietario –dueño– del animal, sin embargo, ello no responde a los casos en los cuales sea el mismo propietario quien cometa los actos de crueldad contra el animal, pues una persona no puede ser sujeto pasivo y activo a la vez.

Tampoco podría sostener que el animal maltratado sería el sujeto pasivo, pues al no tener el carácter de sujeto de derechos, menos aún, se le puede atribuir la condición de agraviado. En todo caso, la respuesta correcta debería ser la sociedad como sujeto pasivo del delito, siendo ello así, el legislador ha creado una figura típica sui géneris.

Ya habiendo establecido las bases necesarias, podremos dar respuesta a las interrogantes, pues consideramos que la legítima de defensa sí podría darse en favor de los animales, entendiéndose a estos como los terceros que estipula el artículo 20.3 del CP, pues el término tercero u otro no tiene por qué ser entendido exclusiva y excluyentemente al ser humano, pues también abarca a las personas jurídicas, siendo ello así, es factible que dentro de este concepto se circunscriba a los animales, igual criterio sostiene Roxin (1997):

Mayoritariamente se afirma, fundamentándolo en que se puede defender legítimamente la compasión humana para con el animal martirizado. Pero el propósito no es amparar sentimientos humanos, sino, (…) la protección de la vida y bienestar animal. En consecuencia, se actúa en legítima defensa del propio animal como tercero si se le impide su actuación a quien lo martiriza. (p. 625)

Tal sería el caso en el cual un sujeto ve que el dueño de un animal lo viene maltratando, dándole golpes con un palo, y ante tal situación interviene en defensa del animal, utilizando la violencia en contra del agresor y generándole lesiones, pues su conducta responderá a una defensa necesaria impropia.

Ahora, se podría refutar lo antes expuesto, sosteniendo que no se cumpliría con el requisito subjetivo por parte del agredido, es decir, la intención o el querer ser defendido por un tercero; sin embargo, ello sería absurdo, pues los animales no pueden brindar su consentimiento, por lo tanto, la exigencia subjetiva, en estos supuesto, no sería exigida, pues bastarán los llantos del animal o sonidos que produzca para concluir que desea ser defendido.

5. Casos especiales: el suicidio y las autolesiones

Partamos de la interrogante, ¿es posible ejercer una defensa necesaria en favor de un tercero que intenta quitarse la vida? Consideramos que el tema es del todo debatible, pues primero habría que determinar, ¿cuál sería la conducta antijurídica realizada por el suicida?, pues a todas luces, su conducta no es sancionada como delito por el CP.

Sin embargo, como ya se sostuvo en su oportunidad, la antijuricidad de la agresión no responde solamente a las exigencias del Derecho Penal, sino que puede surgir de cualquier rama del Derecho, siendo ello así, la antijuricidad de la conducta del suicida la encontramos en el artículo 6 del CC, que prevé que:

Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

En todo caso, es correcto afirmar que la conducta del suicida resulta siendo antijurídica y, por ende, se estaría ante una agresión ilegítima provocada en contra de sí mismo. De la misma manera, sin dar mayor fundamento, Etcheberry (1998) sostiene que:

La defensa de extraño puede llegar hasta defender a un extraño contra sí mismo: puede herirse o encerrarse a un próximo suicida, para que no consume su propósito, o detener a una persona para que no beba un veneno, que equivocadamente cree inocuo. (p. 258)

Ahora, resulta problemática la respuesta que se daría a la exigencia del requisito subjetivo que se exige para la defensa necesaria en favor de terceros, pues el consentimiento del suicida radica en quitarse la vida, o en el caso del que se intenta mutilar, en causarse lesiones, pues es más que obvio que no desea que eviten el mal que él mismo creó.

Sin embargo, dadas las circunstancias del acto, y en respuesta al fundamento de la prevalencia del derecho y al principio de solidaridad, tal exigencia –elemento subjetivo–, en este tipo de situaciones, no debería ampararse, pues la vida, la integridad física y la salud, junto a la dignidad del hombre, deben primar ante la formalidad.

Por otro lado, al igual que el caso de los delitos de peligro abstracto, otra salida en beneficio del tercero que acudió en salvaguarda de la vida o la salud será invocar el principio de disminución del riesgo que enmarca la teoría de la imputación objetiva.

IX. LEGÍTIMA DEFENSA Y LA AFECTACIÓN DE BIENES JURÍDICOS DE TERCEROS NO AGRESORES

Sucede en muchos casos que la defensa ante un ataque ilegítimo termina afectando los bienes jurídicos de terceros, frente a ello ¿qué posibilidades jurídicas tiene este tercero –ajeno a la agresión ilegítima– para custodiar sus bienes jurídicos? y ¿qué puede alegar el agredido en razón de la afectación de bienes de terceros ajenos a la situación ofensiva?

Consideramos que el agredido, que defiende sus bienes jurídicos y en razón de ello afecta los bienes de terceros no involucrados, fácilmente podría alegar haber actuado en estado de necesidad justificante.

Ya con relación a la afectación del tercero, se tienen que evidenciar algunos aspectos: primero, que si el agredido daña bienes de terceros y no actúa en un estado de necesidad justificante, abre la posibilidad de que el tercero afectado pueda invocar la defensa necesaria propia, en todo caso, la presencia de un estado de necesidad justificante –por parte del agredido– será el baremo que limite la actuación defensiva de tercero perjudicado, pues ante la presencia de dicha causa de justificación, el tercero no podrá ejercer una defensa necesaria. Segundo, que la carencia del estado de necesidad justificante por parte del agredido, que lesione bienes jurídicos de terceros, determina la antijuricidad de su conducta y, por ende, una agresión ilegítima. Razón tiene Hurtado Pozo (2005), cuando sostiene que: “como la persona agredida no está obligada, moral o jurídicamente, a soportar que sus bienes sean dañados, el orden jurídico le da el derecho de defenderse contra quien se coloca fuera de su protección” (p. 534), pues la defensa que surge por parte del agredido debe dirigirse hacia el agresor y no contra terceros.

X. LAS OFENDÍCULAS O DEFENSAS MECÁNICAS

Las ofendículas son todos aquellos instrumentos utilizados por el hombre, con la finalidad de prevenir o salvaguardar ciertos bienes jurídicos de futuras agresiones, pues ostentan una naturaleza defensiva. Tal es el caso de los vidrios rotos que se colocan en las casas, las cercas eléctricas, algún tipo de explosivo en las cajas fuertes, entre otros.

Siendo ello así, el problema de las defensas mecánicas radica en determinar si las mismas constituyen el ejercicio de un derecho o, por el contrario, una defensa necesaria. De plano debe ser descartada la legítima defensa, ya que la agresión futura no responde a las exigencias de la realidad de la agresión, ni tampoco a la actualidad o inminencia de la misma, pues, por la propia naturaleza de las ofendículas, las mismas son utilizadas para agresiones futuras, poco probables de materializarse, en todo caso, es correcto afirmar que el uso de las defensas mecánicas responde al ejercicio de un derecho, específicamente al derecho a la propiedad, lo que se concretiza en el ejercicio legítimo de este derecho.

XI. LEGÍTIMA DEFENSA INCOMPLETA Y PUTATIVA

Ambas formas especiales de la defensa necesaria suelen confundirse al momento de creer que las consecuencias jurídicas devienen en similitud. Si bien el CP no hace mención explícita de las mismas, sí prevé las consecuencias para cada una de ellas.

En la legítima defensa incompleta, el agredido realiza una acción defensiva sin prever la necesidad racional del medio empleado, es decir, se presenta un exceso en la defensa.

La consecuencia jurídica de ello se prevé en el artículo 21 del CP, que establece el contenido de la responsabilidad restringida en los siguientes términos; “en los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.

Por otro lado, la legítima defensa putativa consiste en la creencia errónea –por parte del sujeto– que media una agresión ilegítima, es decir, el sujeto cree en la falsa materialización de una agresión contraria a derecho y considera que su actuar estará amparado en una causa de justificación, a lo que también se le conoce como error de prohibición indirecto.

La consecuencia jurídica de la legítima defensa putativa la encontramos en el artículo 14 –segundo párrafo– del CP, que prevé: “el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.

Ahora bien, frente a esta última figura nace el cuestionamiento, ¿el supuesto agresor puede ejercer la defensa necesaria? Consideramos que sí, pues la legítima defensa putativa no forma parte del análisis de la antijuricidad de la teoría del delito, sino que es parte de la culpabilidad de dicha teoría, siendo ello así, la conducta de quien está en un error de prohibición indirecto resulta siendo antijurídica y con ello abriendo la posibilidad de defensa de quien no tiene el deber de soportar el daño.

CONCLUSIONES

- Siendo que el primer requisito para una legítima defensa perfecta es la agresión ilegítima, esta podrá consistir en una acción comisiva u omisiva, pues se debe entender a la acción en su acepción amplia. Por otro lado, no existe problema en afirmar, que se puede generar un actuar antijurídico, tanto por medio de omisión propia o impropia, además, de que la agresión ilegítima podrá ser –subjetivamente– dolosa o culposa.

- Por otro lado, la agresión ilegítima no requiere ser típica, solo bastará que sea antijurídica, con ello abriendo la posibilidad de que el carácter contrario al derecho no solo surja del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico nacional.

- De igual forma, en los supuestos de ausencia de conducta, al no haber acción humana, y, por lo tanto, la carencia de una agresión ilegítima, el sujeto afectado solo podría actuar amparándose en un estado de necesidad justificante, lo que no sucedería ante la presencia de un acto libera in causa. Cuestión diferente se dará, ante la presencia de excusas absolutorias, pues como se sostuvo, dichas excusas no anulan la antijuricidad de la conducta; por el contrario, la afirman, pues su efecto solamente recae en el ámbito de la punibilidad, en todo caso, la legítima defensa sí podrá ser invocada como causa de justificación.

- Como se dijo en su momento, la defensa necesaria impropia, en favor de animales, es del todo aceptada, pues no existe prohibición expresa dentro de nuestro ordenamiento; por el contrario, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 30407, la protección de los animales, entendidos como seres sensibles, ha abierto –más– la posibilidad de entender como terceros u otros –que prevé el artículo 20.3 del CP– a los animales.

- Ya con el nuevo criterio de la Corte Suprema (R.N. N° 910-2018-Lima Este) ha quedado descartada la exigencia del elemento subjetivo en la legítima defensa propia, lo que no sucede en caso de defensa de bienes jurídicos de terceros, en el cual sí debe estar presente; sin embargo, a lo largo del desarrollo, se ha determinado que existen convalidaciones ante este requisito.

- Finalmente, el tratamiento de la legítima defensa impropia en favor del sujeto que intenta suicidarse o mutilarse resulta siendo amparable, pues la antijuricidad de su conducta encuentra su génesis en el Código Civil, siendo ello así, la agresión ilegítima creada en su contra es factible de amparar una defensa necesaria en su favor.

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