En memoria de mi madre María Amanda, quien goza de la bendición celestial, una persona muy noble e importante en mi vida, quien me inculcó valores y enseñanzas de vida.

Resumen:

El autor analiza la figura procesal de las omisiones legislativas; y, si bien esta figura no se encuentra reconocida ni regulada en el ordenamiento jurídico peruano, destaca la importancia de su incorporación a fin de que la jurisdicción constitucional, con mayor claridad y previsibilidad, controle y en efecto proteja el principio de la supremacía constitucional. En ese sentido, inicia su análisis describiendo el principio de supremacía constitucional y el control jurídico de constitucionalidad sobre las omisiones legislativas para finalmente advertir que la inexistencia de esta figura procesal acarrea en la coherencia de nuestro sistema constitucional.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 51, 138, 204.

Código Procesal Constitucional: arts. 75, 76, 81, 82 y 106

PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional / Omisión Legislativa / Control de constitucional / Supremacía constitucional

Recibido: 20/02/2020

Aprobado: 10/03/2020

INTRODUCCIÓN

La Constitución es la norma suprema por excelencia, es la Ley de leyes Lex leggis, la misma que contiene mandatos constitucionales que deben ser cumplidos por todos los congéneres de la sociedad, al igual que las autoridades públicas que detenten una determinada función, asimismo, resultan importantes las leyes que permitan desarrollar y consolidar las normas constitucionales, las mismas que muchas veces deben ver la luz en el ordenamiento jurídico; sin embargo, ello no se cumple o no ocurre por inacción o inercia de los legisladores, de ahí la necesidad que exista en nuestra realidad jurídica constitucional y política un proceso de inconstitucionalidad por omisión legislativa con el fin de verificar si la garantía de la observancia del cumplimiento de las normas constitucionales logra su eficacia y efectividad traducida como cometido constitucional. De este modo, podemos argumentar, a manera de guisa, de gráfica, o como parangón lo siguiente: así como, bien sabemos, por conocimientos básicos y sustanciales del Derecho Penal (específicamente por la teoría del delito y dogmática jurídica penal), el agente delictivo puede cometer un ilícito penal, por comisión –que implica un hacer o un acto positivo–, también lo puede perpetrar por omisión –que importa un no hacer, o dejar de hacer (además, una conducta omisiva delictiva requiere la realización de un deber, cuyo destinatario es el sujeto activo del delito)–; en similar sentido,

* Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UNMSM). Maestro en Derecho Penal (UNFV).

** Este artículo ha sido publicado en la Revista de Derecho – año 2013, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal, artículo que ha sido aumentado en la presente publicación.

en predios constitucionales, esencial o sustancialmente se afirma que una persona puede cometer una inconstitucionalidad ya sea por comisión –que guarda relación en sí al proceso de inconstitucionalidad, que de acuerdo al artículo 75 del Código Procesal Constitucional, tiene como propósito la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, que puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, tanto por la forma como por el fondo; igualmente, por contravenir el artículo 106 de la Constitución (referido a las leyes orgánicas), se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal–; u omisión –en el que se requiere un deber para el obligado, que sería pasible de una legitimación pasiva por incurrir ante una inconstitucionalidad por omisión, además en el caso peruano, esta institución jurídica constitucional como proceso (en cualquiera de sus variantes: legislativa, administrativa, etc) no está regulada, ni prevista en nuestro ordenamiento jurídico constitucional–.

I. LA CONSTITUCIÓN Y EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

El Principio de Supremacía Constitucional es aquella pauta basilar que consiste en que la Constitución está por encima de las demás normas jurídicas que se encuentran en el ordenamiento jurídico, así ella no puede ser transgredida en cuanto a su contenido material ni formal, ni por los actos de los particulares ni de las autoridades públicas, en ese sentido, la Carta Política de un determinado Estado posee fuerza normativa en su aplicación. Siendo así, que la Constitución es una superlegalidad; es decir, a diferencia de las leyes, aquella está por encima de ellas y requiere para su reforma una cantidad de garantías no usaderas para las leyes ordinarias. (Jiménez de Asúa, 1946, p. 22)

Es de relievar, que la Constitución peruana adopta la forma de Estado Constitucional y Democrático de Derecho conforme se advierte en sus artículos 43, 45 y 46, siendo que la adopción de esta fórmula de organización jurídica política implica asumir tres consecuencias que resultan esenciales para entender el ordenamiento jurídico. La primera consecuencia, es la supremacía normativa de la Constitución sobre el resto del ordenamiento, explicitada en los artículos 51 y 138 de la Carta Fundamental; la segunda, es que la Constitución como norma suprema a la que deben someterse todos los actos del poder, contiene tanto normas formales como sustanciales de limitación de poder, destacando entre estas últimas los derechos fundamentales que constituyen la expresión de la opción personalista que subordina al Estado y la sociedad al respeto y la defensa de la persona y su dignidad; finalmente, la tercera, es el tener presente que los problemas que plantea el Derecho en el marco de las Constituciones contemporáneas no admiten respuestas categóricas al modo de “todo o nada” sino soluciones dúctiles y ponderadas, pues la Constitución incorpora en sus normas sustanciales un conjunto de principios abiertos y tendencialmente contradictorios como consecuencia de su naturaleza y democrática (Defensoría del Pueblo, 2001, pp. 32-33). Como afirma Carpizo (2009, p. 100), problemas que no lo eran una cuantas décadas o años atrás, ahora hay que enfrentarlos y resolverlos cuidando el respeto a los derechos de las personas; agrega que, los sistemas democráticos, para hacer frente a nuevas realidades, tienen que legislar y precisar cuestiones novedosas, o que no presentaban mayores dificultades con anterioridad, pero que se convirtieron en peligros potenciales para la propia democracia y las libertades de las personas).

Sobre el principio de supremacía de la Constitución, ha sido comentado por el Supremo Intérprete Constitucional, que indica que el mismo se encuentra recogido en el artículo 51 de la Constitución, en el que se señala que:

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, así sucesivamente [y que] este valor normativo fundamental de la Carta Política constituye uno de los pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho (…) que exige una concepción de la Magna Lex como norma, la primera entre todas, y la más relevante, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, pues resulta difícil encontrar preceptos constitucionales carentes de eficacia jurídica, convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno (…). (STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 8)

Entre los efectos de la supremacía constitucional tenemos los siguientes:

Unidad de todo el ordenamiento jurídico.

Gradación. Entre las varias especies de las normas jurídicas positivas existe una relación armónica que no es simple coordinación en un mismo nivel sino de una relación supra y subordinación de las normas inferiores a su inmediatamente superior.

Rigidez. Si no hubiera supremacía, la Constitución podría reformarse constantemente.

Control. La supremacía hace que haya un control entre los poderes. (Quisbert, s. a., p. 34)

En resumidas cuentas, la supremacía constitucional, implica el respeto pleno de los derechos constitucionales (claro está, considerándose los límites que puedan suscitarse en cada caso en concreto, naturalmente sin desnaturalizarse los derechos y principios de orden constitucional); por ende, el resguardo de la Carta Magna, así las cosas, no debe entendérsela de manera poética, tampoco onírica, sino en su dimensión real, en atención a su substantividad propia; por lo que, la interpretación constitucional y la aplicación de los postulados, principios y valores que insuflan el ordenamiento constitucional resultan un imperativo categórico y juegan un “performance” trascendente.

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El control de constitucionalidad, concepto clave y medular en torno al cual se estructura históricamente la justicia constitucional, implica la configuración de un mecanismo de defensa jurisdiccional de un orden constitucional concreto articulado en una Constitución; instrumento que se caracteriza por ser asumido por sujeto ajenos al proceso de producción normativa y por recaer salvo excepciones, sobre normas perfectas y plenamente vigentes. El primer elemento que hay que tomar en consideración, común al recurso y a la cuestión de inconstitucionalidad, es la delimitación del objeto del proceso en cuestión que no es otro que la pretensión procesal consistente en la petición que se hace al Tribunal constitucional para que se pronuncie sobre una norma legal, sobre la que se plantea una duda respecto de su constitucionalidad (Valle-Riestra, 2006, pp. 485-486). Ferrero (1984, p. 429) afirma que en el caso de la constitucionalidad de las leyes por parte del Poder Judicial es un instituto americano, resistido en el continente europeo, cuya conciencia jurídica conserva la influencia doctrinaria de los asambleístas de la Revolución Francesa.

La vigente Constitución de 1993 no difiere en el puto de control de constitucionalidad en relación a la de su antecesora (1979), pues repite el esquema planteado, siendo que en relación a la vigencia de los controles de constitucionalidad han operado sobre todo en períodos democrático en especial de 1963-1968 y nuevamente en 1980-1992. (García, 2008, p. 219)

El extinto constitucionalista Chirinos Soto (1980), indica que Valle-Riestra explicaba que para definir la ardua cuestión de la inconstitucionalidad legal, existen dos escuelas: una es la europea, y otra es la norteamericana, en la primera de las nombradas, la alta potestad de declarar que una ley es inconstitucional se atribuye a un tribunal distinto de los tribunales comunes, así ocurre con la Constitución que en 1920, Kelsen redactó en Austria, allí aparece por primera vez, la Alta Corte Constitucional, en Francia, Alemania, Italia, España y en la propia Austria existen tribunales análogos, en tanto la solución norteamericana es distinta. Agrega Chirinos Soto, que ni en la Constitución de los Estados Unidos, ni ley alguna dan a la Corte Suprema la facultad de preferir la norma constitucional sobre la norma legal ordinaria en caso de conflicto entre ambas sino que a partir del caso Marshall, decide esa preferencia en aplicación de estrictos y elementales principios de Derecho, además en los casos sometidos a su jurisdicción cuando alguna de las partes invoca una ley que en opinión de dicha Corte, tiene alcances anticonstitucionales, la misma se niega ampliar esa ley y aplica en cambio la Constitución. (pp. 361-362)

Sobre el artículo en mención explica el constitucionalista Bernales Ballesteros (1996) que la acción de inconstitucionalidad^[1] se interpone con la finalidad de que al ser declarada fundada, se deje sin efecto la norma contra la cual va dirigida, esto es, se produzca un efecto análogo a la derogación (p. 711). Dicho instrumento procesal se encuentra previsto en el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución Política que señala que corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la acción de inconstitucionalidad, así como también en el artículo 98 al 108 del Código Procesal Constitucional.

Así, el proceso de inconstitucionalidad supone un mecanismo procesal atípico donde por la magnitud de la controversia planteada y las características especializadas del órgano llamado a resolver, no se hace necesario la exigencia de la citada garantía procesal, cualquier eventual cuestionamiento que pudiera hacerse respecto de la forma en que se ejerce dicha competencia, deberá analizarse tomando en consideración que el Tribunal actúa bajo tales circunstancias, no como un simple colegiado ordinario, sino en sesiones de Sala Plena conforme lo establece el primer párrafo del artículo 5 de su Ley Orgánica Nº 28302 (Sáenz, 2011, pp. 699-700), siendo la razón de ser de este proceso constitucional garantizar la primacía de la Constitución, y para ello contamos con el proceso de inconstitucionalidad vía el control concentrado, tarea exclusiva y excluyente reservada a siete magistrados ad doc, que conforman el magno tribunal (Cáceres, 2011, p. 618), no siendo facultad del Tribunal Constitucional analizar ni evaluar en el cuerpo de la sentencias que dicta si la Constitución es o no constitucional, hacerlo es exceso, no se registra en el mapa constitucional las cotas del juicio sobre la idoneidad del constituyente en el pacto constitucional, dicho Colegiado Constitucional es un órgano de revisión de la constitucionalidad de las normas o actos normativos creados por los titulares de la potestad normativa infraconstitucional. (Delgado, 2010, p. 58)

A mayor abundamiento, el exmagistrado del Tribunal Constitucional, Gerardo Eto Cruz, plantea que frente a la ausencia de un control que solucione la inercia del legislador se debe auspiciar determinadas reformas constitucionales a fin de impulsar dos tipos de mecanismos de fiscalización:

Una: indirecta: a) a través del derecho de petición: este debe irse redimensionando a fin de que se pueda plantear petitorios en sede legislativa, solicitando a los legisladores el desarrollo de tal o cual norma programática aún incumplida; b) mediante la iniciativa popular en las leyes: sería requisito indispensable la reforma constitucional a fin de institucionalizar este mecanismo.

La otra, directa, que ha de constituir el mecanismo verdaderamente jurisdiccional, que prevea su incorporación en el sistema jurídico peruano, se convierta en el remedio procesal más o menos idóneo de la ciudadanía para resarcir el daño que ocasiona la deuda del legislador, tan raramente exigida por la Ley Fundamental. Acorde con nuestro sistema dual o paralelo, nuestra jurisdicción constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión, debe estar encargada por partida doble, tanto al Poder Judicial como al Tribunal de Garantías Constitucionales (actualmente Tribunal Constitucional), para tal efecto:

i. En el caso del Poder Judicial, tendría éste atribuciones de control jurisdiccional, pero no para declarar la inconstitucionalidad por omisión, sino suplir la inercia del legislador en casos concretos y solo para cláusulas constitucionales programáticas de instrumentación simple como plantea Néstor Pedro Sagúes.

ii. En el caso del citado Tribunal en materia constitucional se debe proclamar su reforma para que ejerza la fiscalización de la mora legislativa). (Eto, 2013, p. 354-356)

Resulta destacable, la opinión del jurista Huerta Guerrero (2005, p. 1091), quien puntualiza que teniendo en cuenta que el control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de inconstitucionalidad es una opción asumida en nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas normas, como en el caso de Colombia, por lo que resulta importante evaluar la conveniencia de la aplicación de este en el ordenamiento constitucional peruano, más aún porque hemos sido testigos durante el gobierno del expresidente Fujimori de la aprobación de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos establecidos para su protección, algunas de las cuales fueron sometidas a un control posterior a través de un proceso de inconstitucionalidad, pero que generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional.

Asimismo, el doctor Sáenz Dávalos (2004, pp. 27-28) asegura con relación a este catálogo de normas que aunque el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución no enuncia cuáles son esas normas a ser impugnadas en el referido proceso constitucional, y por desgracia incluye dentro de las mismas a los tratados internacionales sin excluir a ninguna variable de ellos, no ha debido pasarse por alto la posibilidad de corregir un defecto bastante notorio surgido tras la dación de la última de nuestras constituciones.

En efecto, aun cuando el Código Procesal ha nacido en alguna forma atado a los parámetros que le ha impuesto la propia norma fundamental y por tanto no podía dejar de considerar que los tratados, sin distinción alguna, pueden ser cuestionados mediante el proceso constitucional en mención en la hipótesis de transgresión a la norma fundamental (artículo 77), pensamos que ha debido precisarse que el consabido reconocimiento de rango legal, en nada enerva el valor constitucional de los derechos contenidos en aquellos tratados específicamente referidos a Derechos Humanos, agrega que no es que no pueda ser posible cuestionar un tratado mediante un proceso de inconstitucionalidad, empero ello debe operar sin perjuicio de no desconocer la trascendencia constitucional de los derechos contenidos en los tratados específicos concernientes con los derechos humanos.

De lo expuesto, es de puntualizarse, que no debemos pensar que el control de constitucionalidad de las leyes es la única manera de proteger y hacer respetar la Constitución, puesto que aparte de haber procesos constitucionales como hábeas corpus, amparo, etc, puede existir el control de constitucionalidad sobre la omisión legislativa. Siendo así, la eficacia en dicho control estriba en establecer un proceso para determinar la infracción y reparar el daño causado, en ese sentido, la doctrina esboza como alternativas de solución:

i) Que el órgano de control integre el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con efecto limitado al mismo: el contralor cubre la inacción legislativa con una resolución in casu.

ii) Que el órgano de control dicte directamente la norma omitida: significa un entrecruzamiento de funciones porque facultaría a un órgano jurisdiccional a dictar normatividad.

iii) Que el órgano de control intime al órgano remiso a dictar la reglamentación en el plazo que se fije: obtenido consagración constitucional como es el caso de Portugal y Yugoslavia, aquí cuando a criterio del contralor, se produce demora apreciable en la reglamentación. (Morón, 1988, pp. 354-355)

Además, podemos enfatizar, que si bien es cierto, el Máximo Intérprete Constitucional tiene como función salvaguardar los derechos y principios constitucionales; no obstante, ello no debe llevarnos a pensar que los demás órganos y poderes del Estado sean ajenos a tal situación, entre ellos, el Poder Legislativo, siendo el caso que en algunas oportunidades, existe omisiones que comete el legislador lo cual menoscaba la fuerza de la Constitución, de ahí que nace lo que se denomina la inconstitucionalidad por omisión, en la cual dicho órgano jurisdiccional supremo constitucional cumple una tarea, claro está, que no lleve a pensar que este actuará como un ente legisferante, sino de protector ante la inercia legislativa de dicho poder estatal, lo que acarrea la desprotección y el ejercicio de un determinado derecho constitucional. En tal sentido, es de señalarse que nuestro Guardián de la Constitucionalidad o su homólogo o par en cualquier otro país, no puede legislar per se el contenido de un derecho a la usanza legislativa de las normas materia de omisión, lo que colisiona a todas luces con el principio de división de poderes esbozado por Montesquieu, generando inseguridad jurídica; esto es, Ius Incertum, entonces cabría la interrogante ¿El Estado Constitucional permite una libérrima actuación del mencionado Alto Tribunal en materia constitucional? La respuesta es no, por cierto.

III. OMISIÓN CONSTITUCIONAL LEGISLATIVA

José Joaquín Gomes Canotilho, mencionado por García Toma (2002), señala que la omisión legislativa se resume en el incumplimiento parlamentario de la expedición de una ley específica, a pesar de existir un mandato constitucional concreto que ordena en ese sentido. Entre los elementos exigibles para establecer la omisión legislativa se encuentran los siguientes:

- Acreditación de la existencia de normas constitucionales que condicionan su aplicación a la expedición de una norma materialmente reglamentaria.

- Demostración de inejecución de una acción legislativa constitucionalmente obligatoria; esto es, constatación de un no hacer funcional. En ese sentido, la existencia de una obligación derivada del texto supra de elaborar una determinada normatividad infraconstitucional, a efectos de completar el desarrollo de sus valores, principios, instituciones, competencias y deberes de los órganos estatales o los derechos y deberes ciudadanos. De ahí, que se produce el desconocimiento de la voluntad constituyente que afecta su plena vigencia y eficacia, debe advertirse que esta inacción o inejecución no se refiere a la transgresión de un simple deber de legislar, sino al incumplimiento de una responsabilidad legislativa particularizada en una cláusula constitucional que exige concreción vía su reglamentación a través de una ley.

- Acreditación de que la inacción legislativa es indispensable e imprescindible para que la ciudadanía pueda hacer exigible un derecho constitucional o para que el Estado pueda cumplir a cabalidad con los fines y funciones sustentadoras de la justificación de su creación.

- Demostración de la existencia de una irrazonable e injustificable inercia legislativa, esta inercia puede evidenciarse en el vencimiento de los plazos expresamente señalados en la Constitución para la elaboración de una ley que haga viable el desarrollo del texto base, o en la no expedición de un precepto sin fecha fija de elaboración, pero sujeto implícitamente a la responsabilidad del legislador ordinario de dictarlo en un tiempo prudencial. (p. 6)

Bidart Campos (1995) entiende que en la omisión inconstitucional el “no hacer” merece ser reputado como inacción e infracción a una exigencia constitucional de acción; añade que no es fácil un señalamiento taxativo de las circunstancias omisivas inconstitucionales, como tampoco de las recíprocas obligaciones constitucionales, que cuando no se cumplen, dan origen a aquellas, pero hay que tener muy presente que si el Derecho de la Constitución se halla investido de fuerza normativa; la inercia, el ocio, la demora, la abstención, el incumplimiento, la inacción, más cuanto se le asemeja, tipifican modalidades de una parálisis transgresora de aquella misma fuerza. (p. 348-353)

Ahora, sobre la omisión constitucional legislativa, el órgano máximo de justicia constitucional peruano ha establecido que no solamente la acción positiva del legislador es susceptible de ser objeto de control constitucional. También lo es la inacción o desidia legislativa, en aquellos casos en los que concurran las siguientes circunstancias: a) Cuando ha transcurrido un período razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución; b) La existencia de un mandato claro sobre la obligación de legislar; y, c) La posibilidad de integración por parte del órgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuación del órgano jurisdiccional.

Así también, ha puntualizado que la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusión del control de las omisiones legislativas se justifica, entre otras razones, por las siguientes: a) La necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución; b) La reivindicación de la naturaleza “social” del Estado Constitucional, en el entendido de que los derechos cuyo desarrollo usualmente ha sido dejado de lado por el legislador han sido los derechos sociales; c) La necesidad de relacionar al poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) La naturaleza y el rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de la Constitución; y e) La necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en especial las que se refieren a la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales.

Además, que son dos los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presentan las omisiones por parte del legislador en el tiempo: a) En primer lugar, la apelación al plazo razonable, como un tiempo prudencial que permita cubrir la omisión; y b) En segundo lugar, la fijación de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales.

Finalmente, ha indicado que las omisiones constitucionalmente explícitas, este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su configuración o regulación, los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable); son diferentes de aquellos supuestos en los que la constatación de la omisión solamente se pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constitución en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa. Dichas omisiones, denominadas de configuración jurisprudencial, se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional^[2].

Del mismo modo, dentro de la tipología de las omisiones inconstitucionales tenemos siguiendo al postulado clásico de Wessel: las omisiones absolutas, en el que existe ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente; y, las omisiones relativas, en cuyo caso el legislador al propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional favorece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventaja a unos que no son dispensadas a otros. (Bazán, 2001, p. 5)

La Corte Constitucional colombiana, realizando “pedagogía jurídica”, en el punto 9 del considerando sexto de la Sentencia C-509/2004, destaca que en diferentes oportunidades ha tenido ocasión de referirse a cargos relacionados con las omisiones legislativas. Así, ha aceptado que el legislador puede vulnerar la Constitución por vía de omisión. Con todo, la jurisprudencia reconoce que no toda omisión puede ser sometida a control constitucional. No son entonces de competencia de la Corte Constitucional las omisiones absolutas, que consisten en la falta total de regulación normativa de algún aspecto. Ello ocurre porque la ausencia íntegra de normativa no puede ser cotejada con el texto constitucional; pero la omisión del legislador también puede ser relativa y se vuelve constitucionalmente censurable si se predica de un elemento que, por razones constitucionales, debería estar incluido en el ordenamiento, de modo que su ausencia constituye una imperfección del régimen que lo hace contrario a la Carta. De lo anterior se deduce, entonces, que las omisiones legislativas relativas son susceptibles de control constitucional. La Corte es entonces competente para conocer de omisiones legislativas relativas por cuanto estas tienen efectos jurídicos que pueden “presentar una oposición objetiva y real con la Constitución, la cual es susceptible de verificarse a través de una confrontación de los mandatos acusados y las disposiciones superiores”.

Igualmente, dicho órgano jurisdiccional constitucional extranjero, en el punto 2.1. del considerando séptimo de la Sentencia C-1236/2005, se ha precisado que quien alega la inconstitucionalidad de una norma, por existencia de una omisión legislativa relativa, tiene la carga de demostrar (i) que existe norma constitucional expresa que contemple el deber de expedir la norma que la desarrolle; (ii) que el Legislador omitió tal obligación, sin que mediara motivo razonable a pesar de que reguló parcialmente la misma materia; (iii) que la conducta omisiva propicia una desigualdad de trato injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma.

De los criterios jurisprudenciales constitucionales esbozados, podemos inferir que para efectos de análisis de una inconstitucionalidad por omisión, se debería observar la calidad de la norma –lo que implica una adecuada técnica legislativa- (“aspecto cualitativo normativo”), atendiendo al objeto jurídico o legal, materia de regulación, claro está, sin trastocar su ratio essendi, ni su eficacia, tampoco sin ninguna transgresión constitucional, de ahí piénsese en casos como una defectuosa, imprecisa o desperfecta legislación; siendo así, es del caso, precisar que tales aspectos, no resultan extensibles a la ley penal en blanco, que es aquella -conforme así lo entiende la doctrina jurídica penal, especializada y consolidada- que se refiere a normas de remisión o extrapenales, para complementar la norma o tipo penal, ello para efectos de su interpretación y aplicación jurídica al caso concreto; en tal sentido, podemos concluir que este tipo de ley penal no es que adolezca de una inconstitucionalidad por omisión legislativa, de ninguna manera; sino que la misma consiste en recurrir a otra norma(s) no penal (es), para poder analizar y/o discernir los elementos normativos del injusto penal y demás aspectos hermenéuticos.

De otro lado, Rojas Manrique (2000, p. 108-113) indica que entre las principales objeciones al control de la omisión legislativa inconstitucional tenemos:

1) El principio de separación de poderes que aparece a partir de la Revolución Francesa como una característica consustancial a las formas del Estado tanto Liberal como Democrático y Social de Derecho.

2) La afectación presupuestal: esta objeción se construye bajo el paradigma de que el presupuesto público solo puede ser afectado a través de la decisión legislativa, pues este quien representa la voluntad popular.

Sobre el particular, es una verdad de perogrullo esgrimir que estamos en un Estado Constitucional de Derecho en el que se salvaguarda los derechos constitucionales, y que si bien es cierto en la generalidad de los casos, ello conlleva efectuar desembolsos y responsabilidad del Estado para con su sociedad, teniéndose en cuenta que ningún presupuestales que no deben ser vistos como egresos o gastos, sino más bien como un compromiso poder público, nada está exento del control constitucional de cualquier acto, exención de la cual no es ajena la omisión legislativa, el cual se enmarca dentro de los postulados constitucionales, más aún si estamos obligados a respetar, cumplir y defender la Constitución conforme a la exigencia del artículo 38 de este cuerpo normativo.

IV. INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

La inconstitucionalidad por omisión, según afirma Rubén Hernández Valle, es una de las instituciones más controvertidas en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional, pues abre el portillo para que los Tribunales Constitucionales dicten sentencias normativas, precisando dicho iusconstitucionalista que la inconstitucionalidad por omisión es aquella provocada por la inactividad del órgano legislador, pese a la existencia de un mandato legal expreso. Normalmente tales inconstitucionalidades contra omisiones se producen por la violación del principio de igualdad, ya que solo a una cierta categoría de sujetos se le otorga determinadas ventajas, en tanto que se guarda silencio en relación con otros que se encuentran en la misma situación de hecho. Este instituto se aplica también en relación con el principio de irretroactividad de la ley, especialmente cuando una nueva normativa omite regular, vía disposiciones transitorias, los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior.

Agrega que, la inconstitucionalidad por inercia, omisión y abstenciones de las autoridades públicas, no se trata de que las autoridades públicas estén obligadas a emitir disposiciones normativas para reglamentar y hacer efectivo el mandato constitucional, sino más bien que no dictan actos subjetivos que hagan posible el cumplimiento de tales mandatos. Otras veces la inercia administrativa hace negatorio un derecho constitucionalmente garantizado. En estos casos, la eventual sentencia de la Sala obliga a la autoridad responsable del agravio a dictar el acto correspondiente que satisfaga el derecho fundamental del recurrente. (Hernández, 1997, pp. 509-510)

Este tipo de irregularidad, a decir de Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2013) –presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la actualidad (diciembre de 2019)–, adquiere formas y matices, atendiendo en otros aspectos, al órgano que provoca la omisión, al grado del mismo (absoluto o relativo), a su regulación (constitucional o legal) y a las soluciones brindadas por la jurisdicción constitucional ante la ausencia de su regulación con la finalidad de salvaguardar la “supremacía constitucional” y “convencionalidad”. También sostiene que, desde los variados ángulos en que puede ser estudiada esta cuestión, estima de intereses la confluencia de diferentes omisiones reflejadas en mayor o menor que medida en el caso Marbury vs. Madison, que pueden ser jurídicamente calificadas a la luz de teorías de reciente creación:

i) Omisiones dentro del propio texto constitucional; es decir, lo que se denomina imprevisión constitucional o también anomia constitucional.

ii) Omisiones en las normas secundarias, que violentan directamente la norma fundamental conocida como omisiones constitucionales o mejor dicho, inconstitucionalidad por omisión.

iii) Omisiones que se traducen en el incumplimiento de normas sub constitucionales las omisiones ilegales, conocidas como ilegalidad por omisión;

iv) Omisiones derivadas de la falta de cumplimiento a los compromisos internacionales, lo que podríamos denominar “inconvencionalidad por omisión”. Cada una de estas hipótesis supone un desarrollo teórico y diferenciado y una respuesta del Derecho Procesal Constitucional. (pp. 571-572)

Indefectible e indudablemente, lo dicho por el profesor Ferrer Mac Gregor resulta certero, ya que resulta importan el resguardo de la supremacía constitucional, lo que cobra sentido, sustento, validez y vigencia con el tema de la convencionalidad; efectivamente, lo que se quiere es que los derechos constitucionales, continúen en una constante evolución, desarrollo y progreso, ello de acuerdo a la dinámica constitucional y a un verdadero constitucionalismo; igualmente, como él afirma será el Derecho Procesal Constitucional el llamado a contestar los planteamientos que surjan –creemos nosotros de forma directa o indirectamente– sobre las omisiones en cuestión; siendo así, tal aspecto es de preocupación de la misma manera por parte del Tribunal Constitucional. En efecto, como ya se reseñó en líneas anteriores, este Alto Colegiado en administración de justicia constitucional ha tratado sobre el particular, en cuanto a tales omisiones constitucionales y legislativas en la sentencia constitucional recaída en el Exp Nº 0006-2008-PI/TC, siendo el caso además resaltar que, en su fundamento jurídico 50 comenta sobre el tema de la inconstitucionalidad por omisión, así establece que si bien el Congreso de la República debía declarar Patrimonio Nacional a la hoja de coca y el Instituto Nacional de Cultura (INC) evaluar la conveniencia de declararla patrimonio cultural inmaterial, esta debía hacerse de acuerdo al ordenamiento internacional; es por ello que tanto dicho Congreso como el INC al no haber publicado conclusiones claras y precisas sobre la viabilidad de considerar a la hoja de coca como patrimonio cultural, recaen en la figura de la “inconstitucionalidad por omisión”; la inercia de estos organismos del Estado traducida en silencio e inacción conlleva a la tergiversación de sentencias del Tribunal Constitucional y a la promulgación de ordenanzas como la sujeta a control.

Para el doctor Tajadina Tejada (2003) la introducción de la Inconstitucionalidad por Omisión podría servir para actuar los derechos sociales de manera directa, puesto que estos derechos se configuran como normas constitucionales de eficacia limitada que se traducen en concretas obligaciones de desarrollo ulterior; en el ámbito de los derechos sociales, la virtualidad del instituto de la Inconstitucionalidad por Omisión para promover la actividad del poder público aporta indudablemente un respeto importante y útil a la construcción del Estado Social. (p. 829)

Al existir dentro del sistema de justicia, derechos y principios de orden procesal que se incardinan hacia la garantía de los derechos fundamentales, y la defensa de los valores, normas, disposiciones y principios constitucionales, el orden constitucional no debe ser desguarnecido, so pretexto de interpretaciones antojadizas o erráticas respecto a las normas materiales (que puedan contener un punto tangencial de orden adjetivo) y procesales. Por cierto, hoy por hoy, no puede haber sociedad posible sin dotar a los ciudadanos de los instrumentos para poder desarrollarse integralmente como seres humanos, considerándose que el sistema constitucional apunta a que la defensa de la constitucionalidad y de los derechos de los individuos resulta una tarea no sólo del legislador sino de los operadores del Derecho y de la propia ciudadanía en su conjunto. En este contexto, el fenómeno de la constitucionalización del proceso en los últimos tiempos no significa simplemente un aumento de las normas elevadas a este rango legal, cabe registrar también un cambio cualitativo que se aprecia en muy diversas órdenes: 1) Si en las Constituciones antiguas los principios tenían un sentido programático, en las modernas ha de servir para determinar el contenido de las futuras leyes, son de aplicación directa e inmediata por los tribunales. 2) Algunos principios procesales, no todos los que suponen garantías de derechos fundamentales, tiene además la protección especial del recurso del amparo ante el Tribunal Constitucional, 3) La constitucionalización de los principios ha adquirido tal alcance que se habla ya de la existencia de un Derecho Constitucional Procesal, lo que supone la orientación metodológica que se propone profundizar en el estudio de la dependencia de la regulación procesal de valores sociales y políticos recogidos en la Constitución. (Montero, 1999, p. 210)

Bajo esta línea argumentativa, la idea de inconstitucionalidad por omisión en el contexto de un concepto normativo de Constitución ya no se traduce en un mecanismo que trata de asegurar el carácter vinculante a los preceptos del Texto Fundamental ni en un instrumento que busca sujetar a ulteriores mayorías políticas, sino que camina en torno a la consecución de una efectividad total de los preceptos constitucionales, que ya son de por sí vinculantes. Este aspecto se liga ínsitamente a la garantía de la supremacía de la Constitución, la defensa de los derechos y libertades fundamentales, la idea de control y equilibrio de los poderes y la integración con base en valores, razones que hablan por sí mismas para defender la legitimidad de un órgano de justicia constitucional. (Díaz, s. a., p. 164)

Por su parte, el jurista constitucionalista Sagüés (1992) asevera que la inconstitucionalidad por omisión es de diversas clases, así, un tipo alude al comportamiento omisivo de actos individuales; por ejemplo, la falta de pronunciamiento de algún punto sobre el que debe expedirse; esto es, cuando hay silencio de la Administración Pública, como un amparo por mora de la administración o por omisión o inacción que ha dado lugar al writ of mandamus y al mandamiento de ejecución; en cambio, el camino a seguir ante omisiones también de corte individual de tipo político como la falta de designación del Presidente de un Ministro cuando constitucionalmente debe hacerlo, ello se deriva al impeachment o mecanismo de responsabilidad política; una segunda categoría, se refiere a la falta de omisión de normas generales por parte de quien debe pronunciarlas, por supuesto, en primer lugar por parte del Poder Legislativo, el asunto aparece siempre casi con las llamadas cláusulas programáticas de la Constitución que sientan directrices y obligan al legislador ordinario a dictar normas instrumentales de cláusulas programáticas, conviene advertir, desde luego que la omisión legislativa inconstitucional puede no limitarse al incumplimiento de las cláusulas programáticas, en el caso italiano, verbigracia, las omisiones del legislador es posible disposiciones para regular las relaciones jurídicas surgidas a partir de un decreto de necesidad y urgencia expedidos por el Poder Ejecutivo en materias propias de ley ordinaria, y no convalidados por el Parlamento, también emergen omisiones del legislador habría que ver en cada caso si son realmente constitucionales, un referéndum, o extinguida por inconstitucional por la Corte Constitucional y el Poder Legislativo guarda silencio ante el vacío normativo que así se produce. Respecto al Poder Ejecutivo, su omisión inconstitucional en materia de normas generales es evidente cuando deja de reglamentar las normas sancionadas por el Parlamento, en el supuesto de la previsión normativa constitucional para tal efecto, también si el Poder Legislativo delega en el Poder Ejecutivo las competencias legisferantes con determinado objeto (cuya delegación esta normada constitucionalmente), y después no dicte las normas del caso. (pp. 39-40)

Abona a ello, lo esbozado por el doctor Eto Cruz (2013, p. 304), al referir que existe la inconstitucionalidad originaria y sobrevenida, siendo que ambas concierne, en principio, al diverso momento de expedición de las normas constitucionales. Si en la vigencia de cierta norma constitucional se emite un acto o comportamiento omisivo, que la viola, será inconstitucionalidad originaria. Si una nueva norma constitucional surge y dispone lo contrario de una ley o de otro acto precedente, sería inconstitucionalidad sobrevenida.

Es del caso acentuar que, en el caso procesal constitucional argentino (relacionado a la Constitución de la provincia de Río Negro), el profesor Sagüés (1997) detalla que la legitimación activa es conferida al “afectado” en su derecho individual o colectivo, puntualizando que la expresión “afectado” es más amplia que la de “titular” de un derecho, y el abanico de derecho en juego: individuales y colectivos, da entonces pie a admitir una amplia gama de sujetos (con derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples) así como la tutela de intereses difusos. Mientras que la legitimación pasiva ha sido otorgada respecto a casos de normas que debe dictar la provincia o alguna municipalidad, lo que resulta interesante, ya que puede referirse no solo al Poder Legislativo, sino también al Ejecutivo (de no emitir decretos reglamentarios de leyes. v. gr.) y al judicial (por ejemplo, si no dicta el reglamento interno previsto por el artículo 206 inciso 1 de la Constitución en cuestión) o a cualquier organismo provincial o municipal apto para generar normas y que inculpa al respecto alguna directriz constitucional. (p. 154)

Ahora, pongamos en el hipotético caso que nuestro orden procesal constitucional nacional habilitaría la legitimación ante un proceso de inconstitucionalidad por omisión; en tal sentido, si pensamos en la defensa ante la conculcación de derechos sobre intereses difusos o contra derechos constitucionales y/o fundamentales relacionados o conexos a los mismos; el o los sujetos legitimados serían los miembros de las comunidades nativas o amazónicas. Aunado a ello, es de precisarse como cuestión adicional, que así como en materia procesal penal, existe la teoría del caso (usada en la litigación), donde se afirma –según las voces autorizadas en la temática– que para efectos de análisis casuísticos, debe haber el hecho o los hechos penalmente relevantes; en similar modo, se infiere que ello puede ser “extensivo” para la resolución de causas en el ámbito constitucional –atendiendo a su propia naturaleza-; por lo que, hablaríamos del hecho o hechos constitucionalmente relevantes si quiere decir así (u otro término de naturaleza análoga), dentro de una “teoría del caso” en el escenario procesal constitucional, considerándose las particularidades propias e inmanentes, en el que, a todas luces, se debe apreciar la afectación o actos lesivos a los derechos constitucionales y/o fundamentales (en la teoría en alusión, se debe conocer sobre el contenido constitucional esencial y el contenido constitucionalmente protegido, entre otros puntos).

De otro lado, el fallecido constitucionalista Quispe Correa (2005, p. 265) señaló que si partimos de la definición de lo que significa el término inconstitucionalidad: incompatibilidad de la ley con la Constitución, por lo que resulta inapropiado emplear la denominación de “incompatibilidad por omisión”. Agregó que, la incompatibilidad se infiere comparando normas de diferentes jerarquías, lo que no es posible entre un texto de la Constitución, que existe, con lo que no existe, porque la “omisión” es un no hacer; y, lo que no se ha “hecho”, no existe; también manifestó que si la idea de la inconstitucionalidad por omisión va en el sentido de que la falta de una norma reglamentaria o de desarrollo constitucional, impide a una persona satisfacer un derecho, se incurre en error porque no se trata de una “inconstitucionalidad”, sino de un incumplimiento a un mandato constitucional: hacer la ley; se trataría siguiendo con esa argumentación de la inconstitucionalidad por omisión, que se cumpla con lo que ordena la Carta, pero en este caso, hay también una reflexión urgente: someter al Parlamento al mandato imperativo del Tribunal Constitucional, nos lleva a la paradoja de que la institución elegida por el pueblo, en ejercicio de la democracia, tiene que aceptar los criterios de magistrados que no están sujetos renovación por tercios, que no son elegidos por el pueblo y que asumen sus cargos en virtud de transacciones confusas. Al respecto, cabría preguntarnos, ¿puede continuar un estado de inconstitucionalidad por omisión sempiternamente?, ¿ello conllevaría un status de cosas inconstitucionales? A su vez, debemos traer a colación lo indicado por el Tribunal Constitucional que precisa que en reiterada jurisprudencia –Expedientes N° 2366-2003-AA/TC, 5854-2005-AA/TC, 2730-2006-PA/TC, entre otras– ha enfatizado que ningún poder público puede, mediante acto u omisión, apartarse del contenido normativo de los derechos fundamentales, ni se encuentra exento del control constitucional ejercido por el poder jurisdiccional del Estado, en cuya cúspide –en lo que a la materia constitucional se refiere– se ubica este Tribunal (STC Exp N° 05448-2011-PA/TC, f. j. 1). Así vistas las cosas, no existen “compartimentos estancos jurídicos”, que estén sin control constitucional (tampoco pueden existir), ello por una “salud jurídica constitucional”, por tanto, para evitar cualquier “patología” debemos “prevenir”.

Asimismo, Villaverde Menéndez (1997), en cuanto a los procedimientos seguidos ante el juez constitucional que tienen por objeto el control de la validez constitucional de las normas jurídicas –habitualmente con rango de ley, de un ordenamiento dado o la resolución de distintos conflictos competenciales entre poderes públicos–; refiere que podría darse una declaración de inconstitucionalidad por omisión, toda vez que, solo en ellos el fallo debe precisar si una norma, expresa o implícita, es inconstitucional por sus omisiones, bien con motivo del control abstracto o concreto de su constitucionalidad, bien con motivo de su alegación como norma atributiva de la competencia controvertida. Precisa también este autor que el hecho de que la justicia constitucional pueda resolver un caso de omisión inconstitucional no quiebra la naturaleza de este tipo de control jurídico, como tampoco lo hizo con el practicado por el juez ordinario; sigue siendo un control de normas sobre normas; y es justicia sobre normas porque en la inconstitucionalidad por omisión el controlador se pronuncia sobre una norma implícita, que regula una determinada materia, cuya existencia ha sido provocada por un silencio legislativo, no quiere decir esto, que no sea posible una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, cuando un órgano de la justicia constitucional se las entienda con un silencio legislativo y pretenda desempeñar con tal motivo un papel que no le corresponde, instante donde debe operar el self - restraint del mencionado órgano; de no ser así, no es que el control jurídico – jurisdiccional se haya viciado y mutado en control político como consecuencia del control de un silencio legislativo, sino que el órgano de la justicia constitucional ha ejercido defectuosamente su función controladora (pp. 173-174); ergo, se colige de lo anotado, la existencia de una falla o distorsión recaída en quien administra la justicia constitucional, no propiamente del sistema o diseño procesal donde se encuentre el control jurídico – jurisdiccional; por otra parte, debe haber un autocontrol por el órgano constitucional, lo que lleva como cualquier acto, a actuar dentro del plano de la razonabilidad y racionalidad; por lo demás, debemos señalar que se debe evitar y reprochar, a todas luces, cualquier sentencia ideologizada o de tipo político (el Tribunal Constitucional no puede, ni debe actuar como un ente político, porque esa no es la misión, función y/o mandato que la Constitución le ha conferido); por el contrario, debe ser de carácter neta y sustancialmente con sustento constitucional; siendo así, se realizara un juicio de valor negativo, a quien actuó sin conciencia constitucional, podríamos interrogarnos ante una situación contra constitutionem ¿estaríamos frente a una anormalidad constitucional?; igualmente, es de puntualizarse que, en virtud de los aspectos referidos a la inconstitucionalidad por omisión, podemos inferir que la misma guarda relación con un control de la constitucionalidad omisiva en cuestión.

V. INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA

Es aquella en la que incurre el órgano legislativo con su inactividad cuando en virtud de un mandato constitucional, está obligado a legislar; es decir, el legislador vulnera el principio de supremacía constitucional cuando desacata o desobedece un mandato específico consistente en crear o dictar una norma legislativa constitucional. (Báez & Cienfuegos, s. a., p. 1)

Como bien Cavila Mariangela de Lacerda, analiza la figura de la inconstitucionalidad por omisión depende de una importante premisa: entender el sentido y el origen de la omisión legislativa. Agrega que, a partir de la asimilación de que la facultad discrecional del legislador ha sido relativizada en razón de los abusos cometidos en el periodo que comprende la instalación del Estado legal de Derecho, en 1791, con la Constitución Francesa, pasando por dos Guerras Mundiales y un sinfín de violaciones a los derechos humanos, hasta 1947, año en que el Poder Constituyente italiano decidió romper frontalmente con el Estado Legislativo y adoptar el Estado Constitucional, será posible entender el fenómeno “inconstitucionalidad por omisión” como un mecanismo eficaz para enfrentar la omisión legislativa que genere inaplicabilidad de los derechos del individuo; no olvidemos pues que la aparición del Estado Constitucional de Derecho es uno de los mejores sucesos que ha ocurrido dentro del Constitucionalismo, y que ha servido para optimizar las Cartas Magnas de varios países, que tuvieron como punto de partida a sus Constituciones Históricas.

Debemos tener presente lo que Loewenstein (1964) enseña, respecto a que para que un Estado sea “constitucional” tiene que tener una “Constitución” que puede estar formulada por escrito en un documento, o bien puede estar cristalizada en las costumbres y en las convicciones de un pueblo (p. 89); aunado a ello, se tiene que, en opinión de Prieto Sanchis (2002), una consecuencia más del modelo del Estado: la ley ya no representa el máximo horizonte normativo del juez y sus prescripciones serán atendibles en la medida en que ofrezcan para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitución, y en particular, con el sistema de derechos fundamentales pueblo (p. 159).

García Toma (2002) señala que esta omisión, inactividad, inacción, o un non facere por parte del legislador ordinario, se presenta como un desobedecimiento del encargo que la propia Constitución le ha formulado para que dice una ley que haga viable su ulterior desarrollo, asimismo la omisión legislativa que deriva en la ineficacia de una parte de la Constitución, constituye un quebrantamiento que debe ser conjurado por la vía de la jurisdicción constitucional. (pp. 4-5)

Fernández Segado (2009) expone que la inconstitucionalidad de una omisión exige constatar que el legislador ha incumplido la obligación que la Constitución le exige de dictar un texto legislativo con el que dar adecuada respuesta a un mandato constitucional o con el que posibilitar la plena eficacia de una determinada previsión constitucional, incumplimiento que se ha prolongado en el tiempo más allá de un “plazo razonable”, pero también exige verificar de igual modo que la ausencia de esa normación “constitucionalmente debida” ha propiciado la vigencia de normas preconstitucionales en contradicción con los mandatos constitucionales, o que se ha producido una situación en las relaciones jurídico-sociales inequívocamente opuesta a las previsiones de la Constitución. Desde otra óptica, la verificación de la inconstitucionalidad de una inacción del legislador, tratándose esta de una omisión parcial o relativa, requiere verificar que el poder legislativo, al dictar el texto, ha incurrido en una omisión parcial vulneradora del principio de igualdad, al generar, por ejemplo, una exclusión arbitraria de beneficio. (p. 34)

Así, la inconstitucionalidad por omisión legislativa parte del reconocimiento de que no existe la certeza de que el órgano legislativo corregirá la inconstitucionalidad. En estos casos, la labor del Tribunal Constitucional no consiste en castigar al legislador que deja de cumplir su mandato específico, sino tratar de dotar de plena eficacia al precepto constitucional que carece de ella, puesto que como poder constituido y como defensor de la Carta Magna –autoerigido guardián último de la Constitución–, su tarea consiste esencialmente en perseverar por la plena aplicación de los enunciados constitucionales (Valcarce, s. a., p. 8), léase enunciados y no simples anunciados.

En el caso colombiano, el doctor Dueñas Ruiz (2008) enseña que ocurre cuando el legislador no dicta un precepto impuesto por la Constitución, o cuando con la disculpa de cumplir con la Constitución, el legislador favorece a unos grupos y perjudica a otros, o cuando incumpliendo lo ordenado por la Constitución el legislador excluye a un grupo de los beneficios que otorga al resto, y cuando el legislador omite una condición que de acuerdo con la Constitución sería esencial para respetar la Constitución. ¿Esa inactividad del legislador puede lugar a una inconstitucionalidad por omisión? Si se trata de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa (se expidió la ley, pero deja fuera otros supuestos análogos) en Colombia, sí hay control judicial constitucional; por el contrario, se declara incompetente la Corte Constitucional para conocer si la inconstitucionalidad por omisión legislativa es absoluta (no se dicta la ley). (p. 131)

Por otra parte, entre los presupuestos de Inconstitucionalidad por Omisión Legislativa están:

a) El no cumplimiento o desarrollo de la Constitución derive de la violación de una norma específica: se verifica si una norma concreta, específica, particular; esto es, y se declara que tal o cual norma ha sido violada y no al conjunto normativo genérico.

b) Que dicha norma constitucional no sea exigible en sí misma (operativa) sino de naturaleza programática: la omisión inconstitucional aparece para aquellas normas de carácter programático en las que la inercia del legislador, no da encarnadura a dichas prescripciones, en algunos casos puede ser por una actitud dolosa y contumaz del legislador; en otros, por la simple inercia u ocio legislativo.

c) Que en las circunstancias concretas de la producción legislativa falten las medidas necesarias para tornar exigibles y operativas dichas normas: en la generalidad de los casos, las omisiones vienen acompañadas por la ausencia de una política legislativa que afronte determinadas situaciones, particularmente en el difícil sector de los derechos de orden económico, social y cultural. (Eto, 2003, pp. 813-814)

VI. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA O DEL ESTADO DE DISCUSIÓN DEL PROBLEMA: LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA CONSTITUYE UNA VULNERACIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitución Peruana guarda silencio respecto al control de la inconstitucionalidad por omisión, y el Código Procesal Constitucional repite tal fenómeno, haciéndose eco del silencio, quien ha alzado su voz es el Tribunal Constitucional encontrando en algunos instrumentos procesales y modelos de sentencias medios idóneos para el ejercicio de la jurisdicción constitucional en el control de algunos supuestos de inconstitucionalidad por omisión; en ese sentido, la carencia de un tratamiento expreso de la figura puede presentarse como un primer punto negativo, sin duda, la recepción normativa tanto en el ámbito constitucional, como legal contribuye a aportar claridad y coherencia al sistema, por lo que ello resultaría recomendable; no obstante, en la experiencia peruana el silencio legal y constitucional ha dado lugar a un amplio desarrollo jurisprudencial donde dicho órgano jurisdiccional constitucional ha actuado con mayor campo de acción sobre la base de figuras procedimentales ya propias del sistema ante ausencia de mecanismos propios, tal como la acción de control de inconstitucionalidad por omisión, para lo cual ha recurrido a la figura jurisprudencial de la sentencia exhortativa para cubrir algunas abstinencias o inercias de los poderes del Estado. (Sofía, 2007, pp. 997-998)

No se desconoce que en el entretanto la creativa jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales también ha encarado vía sentencias atípicas, este problema de la omisión constitucional; empero, una verdadera jurisdicción constitucional que se precie de tal, debe contar institucionalmente dentro del entramado de herramientas procesales, las específicas para conjurar las violaciones a la Constitución como es el de la omisión constitucional. (Eto, 2003, p. 809)

Por citar un caso de nuestra realidad constitucional, conviene tenerse presente que, ante la resistencia del Congreso de expedir una ley de consulta previa a los pueblos indígenas y originarios y del Poder Ejecutivo por reglamentar dicho derecho a través de los denominados reglamentos autónomos, el Máximo Intérprete Constitucional ha desarrollado un conjunto de reglas fundamentales indispensables que permiten la realización de procesos de consulta, es bueno precisar que este ha desarrollado jurisprudencialmente el derecho a la consulta previa, no con el ánimo de usurpar facultades legislativas al Congreso, sino ante la omisión de este de regular el ejercicio de este derecho luego de 15 años de la entrada en vigencia del convenio 169 de la O.I.T, norma que reconoce el derecho en mención. (Ruiz, 2011, p. 41)

Por su parte, el doctor Bazán (2002) sostiene que la causa final del control de las omisiones inconstitucionales se emplaza en la necesidad de recomponer el imperio de la Ley Fundamental, cuya supremacía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente, y en tal línea de ideas, juzga importante la habilitación de adecuadas vías procesales para que el afectado por las omisiones inconstitucionales tenga allanado el acceso a la jurisdicción en orden a perseguir la descalificación de la conducta omisiva y lesiva desplegada por los órganos encargados del cumplimiento positivo del mandato constitucional, pero no para que el cuerpo jurisdiccional reemplace al legiferante emitiendo decisiones de carácter genérico sino para dar solución a un caso concreto en que el órgano legislativo omite actuar conforme al mandato constitucional, produciéndose a partir de la desidia un perjuicio acreditable en detrimento del peticionante. (pp. 129-130)

Así las cosas, según lo indicado por Tapia Gil (2004), la forma más clara de protección del instituto de la inconstitucionalidad por omisión, y que a la vez proporcione, al menos en el plano teórico, mayor eficacia, sería la presencia de una acción directa residenciable ante el órgano de justicia constitucional que tuviera por objeto tal tipo de omisión, además los requisitos de admisión tendrían que hacerse constar que se trata de la vulneración de una concreta obligación de desarrollo proveniente de una específica norma constitucional, asimismo, tendría que haber transcurrido un tiempo demasiado largo desde la promulgación de la Constitución, salvo que el precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un término para el dictado de la legislación de desarrollo, en cuyo caso deberá admitirse la acción del pasado ese período, debiendo considerarse que es el razonamiento jurídico el que determina la defensa de la posibilidad de que se produzca una inconstitucionalidad por omisión, o sea, una infracción de la Constitución por un no hacer, por una inactividad. (pp. 119-120)

Como es de verse, se expone el tratamiento legislativo de la Inconstitucionalidad por Omisión atendiendo a las consideraciones expuestas, cuyo punto central es la defensa de los derechos constitucionales, tema que siempre se concita y nos convoca en la arena constitucional; de otro lado, nos podemos preguntar ¿cabría incluir dicho mecanismo procesal en nuestra realidad constitucional y/o procesal constitucional, considerando “los proyectos de leyes” que llevarían a una inconstitucionalidad por omisión; en otras palabras, esperaríamos a que surja una inconstitucionalidad por omisión en concreto; esto es, que tal inconstitucionalidad tenga lugar en un proceso judicial; o como un criterio de prevención a fin de evitar eventuales o futuras vulneraciones de derechos fundamentales (o conjurar cualquier peligro que guarde relación a ello), es mejor que dicha inconstitucionalidad sea de tipo abstracto? La(s) respuesta(s) que uno pueda optar o asumir, debe conducirnos a una(s) que sea(n) desde, hacia y para la consolidación y/o reforzamiento de la Constitución y el plexo o cohorte de valores, normas y principios constitucionales existentes.

CONCLUSIONES

Atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente artículo, se puede afirmar:

- El principio de supremacía constitucional consiste en una pauta basilar por la cual, la Constitución está sobre las demás normas jurídicas que se encuentran en el ordenamiento jurídico, así aquella es una supranorma, que no puede ser transgredida en su contenido material, ni formal, tampoco por los actos de autoridades públicas, así como de los privados.

- La Omisión Constitucional Legislativa es aquella en la que incurre el órgano legislativo con su inactividad ya que al haber un mandato constitucional, está obligado a legislar; de este modo, el poder constituido conculca el principio de supremacía constitucional al desacatar el mandato específico de crear o dictar una norma legislativa constitucional.

- El control de constitucionalidad constituye un modelo o instrumento dentro de un sistema y/o diseño constitucional o procesal constitucional, dependiendo de cada ordenamiento jurídico de un país, por el cual se pretende la defensa jurisdiccional de un orden constitucional y los principios, valores y normas existentes que lo amparan; es así que este mecanismo busca la protección del mencionado principio de supremacía constitucional, por parte de órganos estatales que no tienen en esencia capacidad legisferantes.

- Es de resaltarse que dicho control de constitucionalidad de las leyes no es la única manera de resguardar, cumplir y hacer respetar la Magna Lex, sino que existe igualmente procesos constitucionales como hábeas corpus, amparo, etc, así las cosas, puede tener lugar el control de constitucionalidad sobre la omisión legislativa, y naturalmente cada uno con su propia naturaleza, particularidades y ámbito de protección que no pueden ser entremezclados.

- La noción de inconstitucionalidad por omisión en un plano normativo de Constitución se orienta a la prosecución y logro de una efectividad plena de las normas constitucionales, que de suyo ya son vinculantes; aspecto que guarda coherencia y correspondencia con los fines constitucionales y la preservación de los principios constitucionales.

- Una eventual recepción y previsión normativa de la figura constitucional de la inconstitucionalidad por omisión en la esfera constitucional y legal da coherencia al sistema, resultando aconsejable su incorporación, no obstante, lo expuesto, el Máximo Órgano Jurisdiccional de la justicia constitucional ha emitido sentencia exhortando y recomendando que se legisle sobre determinadas materias.

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^[1] Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional adopta el nomen iuris de proceso de inconstitucionalidad.

^[2] Véase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp Nº 0006-2008-PI/TC fundamento jurídico 41; de otro lado, se observa que se ha consignado doble numeración respecto a los fundamentos jurídicos 42 al 45: siendo así, para el caso que nos ocupa, corresponde el fundamento jurídico 42 al 44 referido al asunto de las Omisiones constitucionalmente explícitas y omisiones de configuración jurisprudencial; y el fundamento 45 concerniente al tema de las Omisiones de la Ley y omisiones del legislador.