Resumen:

El autor considera que la extinción de la relación laboral por no superar el periodo de prueba en esta crisis sanitaria originada por el COVID-19 no sería una causal constitucional, por cuanto el aislamiento social obligatorio no es un elemento objetivo de evaluación de desempeño sobre las capacidades personales del trabajador, al poderse apreciar que la calificación subjetiva por una de las partes solamente podría ocasionar la pérdida de innumerables puestos de trabajo (en masa) y la sola reducción de costos laborales ya previstos por el empleador, sin vincularla a la ganancia.

MARCO NORMATIVO:

Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM.- Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19: passim.

Decreto Supremo N° 003-97-TR.- TUO Ley de Productividad y Competitividad Laboral: art. 10.

Palabras clave: Contrato de trabajo / Periodo de prueba / Despido fraudulento / Despido incausado / Despido arbitrario / Protección contra el despido arbitrario

Recibido: 20/04/2020

Aprobado: 24/04/2020

I. CONCEPTO GENERAL

Con relación al periodo de aislamiento social obligatorio originado por la ya conocida crisis sanitaria a nivel mundial, COVID-19, hemos escuchado innumerables casos de empresas (independiente de su régimen laboral) que han venido cesando a sus trabajadores mediante la modalidad de vencimiento de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, pero, a pesar de que el rasgo general sea la sola culminación del contrato (como muchos otros), el rasgo particular que los relaciona es el empleo de la causal de no superación del periodo de prueba sujeto a tres meses (en caso de los puestos ordinarios), pues –mediante la aplicación del artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral– los empleadores solamente han venido extinguiendo las innumerables relaciones laborales bajo la sola condición que tales trabajadores (al inicio, intermedio o al finalizar) se encuentran sometidos a un periodo de prueba y nuestra legislación permite inmediatamente a los empleadores a extinguir tales sin una causal justificada, pues su motivación es estrictamente subjetiva.

Ahora, si bien es verdad que el artículo 10 de la LPCL garantiza que la parte empleadora proceda a extinguir la relación laboral bajo la impresión subjetiva que el trabajador no cubre sus expectativas de productividad dentro de un contexto ordinario; pero tal premisa jurídica o doctrinal se podrá estrellar angularmente, a falta de frenos idóneos, cuando aquella modalidad, que faculta al empleador a evaluar a un trabajador, se encuentre en la imposibilidad de poder ser evaluarlo por el simple hecho de que el trabajador no se encuentra en la posibilidad de acudir a su centro de trabajo. Así, si no se aprecia una conexión entre la posibilidad que el trabajador pueda demostrar sus capacidades en el inicio, intermedio o final del periodo de prueba, existiría serios inconvenientes al momento de demostrar la causalidad entre la evaluación previa con las capacidades del trabajador si solamente se posee el dato concreto que más de 2000 (en general) trabajadores en una sola empresa fueron cesados por aquella causal y dentro del periodo de aislamiento social.

Por ello, al no advertirse una relación causal necesaria, nos podríamos cuestionar si, solo para este contexto específico, la falta de esta conexión podría ameritar realmente la configuración de un cese de una relación laboral por no sobrepasar el periodo de prueba o advertir un oculto despido incausado, pues consideramos que no resultará razonable que se emplee el presente contexto de la crisis sanitaria para poder despedir a los trabajadores si no se pueda emplear un factor objetivo de control de productividad y el cual pueda ser medido por un órgano jurisdiccional, pues el único objeto solamente será garantizar la continuidad del capital y desvincular el mayor número de trabajadores que fuera posible.

En ese sentido, con la finalidad de evaluar el impacto que pudiese ocasionar este peculiar modelo legal de cese, previamente desarrollaremos el concepto clásico del periodo de prueba así como el derecho constitucional al trabajo (el cual se podrá interrelacionar con los principios de interdicción de la arbitrariedad y razonabilidad), con la finalidad de advertir si será necesario que el empleador utilice aquella causal dentro de este periodo de emergencia sanitaria para paliar una crisis económica dentro de su empresa (o futura quiebra), o si el mismo podrá ocasionar futuras contingencias laborales.

II. ELEMENTOS CONSTITUCIONALES

1. El derecho al trabajo

Respecto al mismo cabe referir que el derecho al trabajo encuentra reconocimiento en el artículo 22 de la Constitución Política del Estado, derecho constitucional que independientemente del régimen laboral que se trate implica dos aspectos: 1) el acceder a un puesto de trabajo; y 2) el derecho a no ser despedido sin causa justa contemplada en la Ley, aspecto relevante para estos autos en tanto importa la proscripción de ser despedido salvo por causa justa, brindando protección al trabajador contra el despido arbitrario.

De esta manera, en caso de ceses abusivos o ilegales declarados inconstitucionales, la protección jurisdiccional y constitucional otorgará un efecto restitutorio de derechos (tal como es la reposición al puesto de trabajo) o un efecto indemnizatorio (la indemnización al puesto de trabajo), el cual podrá ser elegida por el trabajador a propia voluntad y no podrá ser desconocida por ningún ciudadano particular o un poder del Estado^[1].

Por ello, la presente garantía constitucional procura que toda persona acceda a un empleo en forma genérica y no específica (Neves, 2001, p. 24), al momento de dignificar a la persona lo cual concuerda con el fin supremo de la sociedad y el Estado (Landa, 2018, p. 810), en concordancia con el inciso c) del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[2][3].

Así en la sentencia recaída en el Exp. N° 01124-2001-AA, el TC prescribe pues:

En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo: si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho (…) se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido por una causa justa.

2. La protección adecuada contra el despido arbitrario

Cabe referir que el derecho constitucional al trabajo también se encuentra relacionado con la protección contra el despido arbitrario, pues independientemente del régimen laboral que se trate, la protección descrita se reduce en dos aspectos: 1) el acceder a un puesto de trabajo; y 2) el derecho a no ser despedido sin causa justa contemplada en la Ley, aspecto relevante para estos autos en tanto importa la proscripción de ser despedido salvo por causa justa, brindando protección al trabajador contra el despido arbitrario. Con ello, cuando se advierta la extinción de una relación laboral abusiva o sujeta una inconstitucionalidad, nuestro sistema jurídico ha adoptado por casi 20 años que el efecto necesario a tal declaración de inconstitucionalidad será la reposición al puesto de trabajo o la indemnización, a propia elección de la parte demandante.

De esta manera, en caso de ceses abusivos o ilegales declarados inconstitucionales, la protección jurisdiccional y constitucional establecida en el artículo 27 de la Constitución Política del Perú ha reconocido un efecto restitutorio de derechos (tal como es la reposición al puesto de trabajo) o un efecto indemnizatorio (la indemnización al puesto de trabajo), el cual podrá ser elegido por el trabajador a propia voluntad y no podrá ser desconocida por ningún ciudadano particular o un poder del Estado^[4], por cuanto la limitación del artículo 27 de la Constitución Política del Estado a la propia liberalidad o acto de voluntad al empleador o al Estado podría vaciar de contenido su protección sustancial.

En efecto, tal como se hadesarrollado en los Exps. N° 1124-2001-AA/TC y N° 976-2001-AA/TC (así como lo referido en el caso Eusebio Llanos Huasco) se ha precisado que la reposición al puesto de trabajo^[5] es una forma válida y constitucional de reparación al derecho vulnerado^[6] y el cual posee un efecto erga omnes, por cuanto:

(…) No debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador (...) Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible (...) El tipo de protección procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario; sino en como expresamente indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”. En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente (...) La competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (...) Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud (...).

De ahí, que el propio órgano de control de la Constitución Política haya precisado desde el año 2001 que toda extinción de la relación laboral mediante el despido o acto encubierto (sea en el ámbito privado en el ámbito público) deberá ser debidamente acreditado y sujeto a una causa justa, por cuanto el efecto a la declaración –se reitera– de una inconstitucionalidad será la activación inmediata de la reposición al puesto de trabajo o la indemnización como efectos de la restitución del derecho fundamental vulnerado^[7].

3. El principio de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad

La doctrina constitucional ha determinado que la aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad es claramente consustancial al Estado social y democrático de Derecho (configurado en los artículos 3 y 43 de la Constitución Política del Perú), pues su naturaleza actualmente se sujeta a las estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa, a pesar de que la medida arbitraria se encuentre facultada en una ley o norma con rango de ley; por ello, ya se ha dicho en anteriores trabajos (no será necesario citarlos) que el principio de razonabilidad será una valoración respecto del resultado del razonamiento del autor del acto expresado en su decisión (causas y consecuencias), mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Landa, 2018, p. 514).

Por ello, si bien es verdad que la discrecionalidad tiene la justificación en el propio Estado constitucional de Derecho (o acto sometido a una potestad normativa), puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; también se deberá precisar (conforme a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal^[8] o privadas) que el requisito de razonabilidad deberá excluir necesariamente la arbitrariedad o acto unilateral no justificado que permita lesionar derechos fundamentales de mayor trascendencia, pues la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso.

Por lo tanto, se concluye que una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo, la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no solo por principios de pura razón) será esencialmente antijurídica o carente de una protección constitucional, pues la aplicación de una directriz o apartado normativo (en este caso, la aplicación del periodo de prueba, la no renovación de cuadros o el cese del puesto de trabajo por límite de edad, en otros casos) sujeto a una oportunidad fáctica, solamente podrá determinar daños no legítimos o derechos fundamentales de mayor trascendencia, pero encubiertos en apariencia por una norma legal^[9] pero que al final resulta arbitraria e injustificada.

Con ello, el concepto de arbitrario aparejará tres acepciones igualmente proscritas por el derecho:

a) Lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica.

b) Lo arbitrario entendido como aquella decisión unidireccional, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad.

c) Lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

De ahí que, desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:

a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho.

b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.

En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad; de esta manera, se deberá analizar con criterio de conciencia, que la razonabilidad y proporcionalidad de una medida adoptada –en sede administrativa, privada o judicial– se circunscribe como una garantía mínima que los particulares y el propio Estado deberán considerar, pues, en su dimensión sustancial, permite que estas garantías mínimas (los cuales no se limitan a los derechos fundamentales reconocidos de manera expresa en la Constitución) se extiendan a aquellos derechos que se funden en la dignidad humana (artículo 3 de la Constitución Política),o que sean esenciales para cumplir con su finalidad (Landa, 218, p. 514).

Así, en los Exps. N° 2192-2004-AA/TC y N° 02250-2007-AA/TC, el referido órgano jurisdiccional en materia constitucional –Tribunal Constitucional– prescribió que:

El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado social y democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (…).

Además, a través de los expedientes N° 0090-2004-AA/TC y N° 2192-2004-AA/TC, el propio TC ha reiterado el presente criterio, pues:

(...) Las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente jurídicas y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la crítica racional (...) Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Estado sean arbitrarios exige que estos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte (...) Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia (...) En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan dichas razones, que estas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan consistencia lógica y coherente con los objetivos del acto discrecional (...).

4. La interdicción de la arbitrariedad

Ahora, en sentido escrito, la noción del principio de interdicción de la arbitrariedad se sujeta al reconocimiento de la presencia de arbitrariedad (a nivel fáctico, legal, político y jurisdiccional), esto es, una medida o actuación que rebasa la razonabilidad y proporcionalidad dentro del ejercicio de la función pública o privada, pues la misma podrá limitar o anular en la realidad la forma de aplicación del derecho o la actuación de las partes en beneficio de sus propias arbitrariedades.

Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha precisado que a través de las sentencias recaídas en los Expedientes N° 0090-2004-AA/TC y N° 0090-2004-AA/TC, que la interdicción de la arbitrariedad se circunscribe:

(...) Del principio del Estado de Derecho surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:

a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho.

b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a cada decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo.

En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad, en donde (...) El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica (...)

III. ELEMENTOS LEGALES

1. El periodo de prueba

Clásicamente, el periodo de prueba es una institución jurídica laboral que se encuentra ubicado temporalmente al inicio de la relación laboral, el cual puede oscilar conforme al cargo o categoría que desempeñe el trabajador (el cual puede oscilar entre los tres meses para los cargos ordinarios, seis meses en los puestos de confianza y doce meses para los destinados al personal de dirección), y cuya funcionalidad esencial se sustenta en la potestad de evaluación que posee todo empleador para poder calificar las competencias del trabajador dentro del puesto de trabajo asignado, el cual –dentro de nuestro puesto de trabajo– es ampliamente subjetiva, por no estar sujeto a una comprobación posterior.

Para ello, el artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR ha regulado escuetamente que el trabajador podrá estar sujeto a un periodo de prueba de tres (3) meses para servicios ordinarios, seis (6) meses para trabajadores calificados o de confianza y de un (1) año en el caso del personal de dirección; y en donde aquella norma jurídica le ha facultado al empleador el poder discrecional para evaluar el rendimiento exclusivo dentro de un periodo de prueba (y no desde una óptica integral), sin que la misma pueda ser garantizada por una Protección Adecuada contra el Despido Arbitrario regulada el artículo N° 27 de la Constitución Política del Estado, pues su reducido lapso temporal siempre ha permitido que el propio empleador tenga la legítima facultad de extinguir una relación laboral sin tener el deber jurídico de demostrar una justificación suficiente (razonable) sobre las capacidades profesionales o técnicas del trabajador que no le causen convicción, en cuyo caso, no genera la obligación de indemnizar o reponer al trabajador por la extinción realizada.

En efecto, durante un periodo prolongado, demasiado tiempo para nosotros, la doctrina laboralista mayoritaria había descrito pacíficamente que la institución jurídica denominada periodo de prueba solo era aquel el lapso temporal sujeta a una condición resolutoria, en el cual se legitimaba la facultad del empresario de decidir ampliamente sobre la aptitud del trabajador, de tal manera que si la decisión negativa se produce, solamente se tenía por realizada la condición y por disuelta (extinta, en nuestros términos) la relación de trabajo (De la Cueva, 1979); asimismo, diversos autores nacionales han catalogado como una herramienta importante del Derecho del Trabajo nacional, en cuanto que hace posible la interacción dinámica de ambas partes de la relación laboral –empleador y trabajador– y, sobre todo, valoren las condiciones generales –personales, profesionales y las propias del medio en que debe realizarse el servicio– antes de otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad (Blancas, 2006, p. 128), al generar confianza del empleador sobre las amplias facultades que le garantiza la norma^[10].

Por el contrario, nuestra propia realidad ha puesto a prueba aquella premisa jurídica en supuestos específicos, por cuanto ya son dos las oportunidades en donde los simples hechos fácticos han determinado que la aplicación aparente de una institución jurídica de origen legal^[11], en el presente caso el periodo de prueba, han podido vulnerar simultáneamente otros derechos legítimos de carácter legal o del propio fuero constitucional y sustentarse en hechos claramente arbitrarios; para ello, podemos escribir los siguientes actos:

a) La empresa A convence a un trabajador de renunciar a su puesto de trabajo en la empresa B –en la que poseía una trayectoria profesional por los seis años laborados– para ser contratado en la empresa oferente (ofreciendo una mayor remuneración y estatus profesional), mediante la suscripción de un periodo de prueba por tres meses, y que el mismo trabajador sea cesado por no superar el periodo de prueba.

b) La empresa contrata a un trabajador en la segunda semana de enero 2020 para que realice labores ordinarias y el cual se encuentra sometido al periodo de prueba, en ese sentido, al continuar con la prestación de labores en forma ordinaria, con fecha 15 de marzo el empleador suspende sus labores conforme a la emergencia sanitaria y el 31 de marzo comunica al trabajador la decisión de extinguir la relación laboral mediante la causal de no superación del periodo de prueba.

De esta manera, los miembros de la comunidad jurídica podrán analizar que, efectivamente, en ciertos casos (no en todos) el periodo de prueba podrá constituirse en una herramienta eficaz para poder encubrir un incumplimiento de las normas basadas en las reglas del principio de la buena fe o la continuidad de la relación laboral para poder reducir inmediatamente costos laborales ya fijados anteriormente, pues su libre ejercicio permitirá a unas de las partes, como las descritas del presente caso, puedan incumplir los términos contractuales al alegar solamente que –con base en el periodo de prueba– la trabajadora (o trabajador) no contaba con los requisitos exigidos (por política empresarial) para ocupar el puesto de trabajo asignado, generando un evidente estancamiento de las expectativas y proyectos de desarrollo.

2. La figura del despido incausado

El despido incausado, como es de conocimiento público, es una modalidad creada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre los cuales se encuentra el Exp. N° 976-2001-AA/TC (Caso Llanos Huasco), por el cual se determinó que se producirá tal tipo de despido si el empleador no acredita una justificación al cese de la relación laboral y el cual se encuentra insertada en el proceso laboral ordinario desde la promulgación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo previsto en la Ley N° 29497.

Por ello, con la finalidad de delimitar el tipo de interpretación de los parámetros de un despido nulo, fraudulento o incausado; el Tribunal Constitucional ha precisado en forma concreta (N° 1124-2001-AA/TC y N° 976-2001-AA/TC) que la misma se sujetará a la siguiente causa: “Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

Por ello, con aquella modalidad, el demandante no podrá ser cesado por el solo hecho de considerar un supuesto de vencimiento de su contrato o la constitución de una falta grave no formulada; pues la legislación laboral vigente establece que procede el cese de un trabajador por causa justa relacionada con su conducta o su capacidad^[12], siguiendo el procedimiento regulado para tal efecto.

3. El despido fraudulento desarrollado por la jurisprudencia

El despido fraudulento, como es de conocimiento público, es una modalidad creada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre los cuales se encuentra el Exp. N° 976-2001-AA/TC denominado Llanos Huasco, por el cual se determinó y delimitó la modalidad de interpretación para advertir si un despido se encuentra dentro de los parámetros de un despido nulo, fraudulento o incausado, al momento de determinar la validez de un acto impugnatorio por parte del trabajador demandante.

Así,a través de diversa jurisprudencia a nivel constitucional, se ha determinado que constituirá un despido fraudulento cuanto: a) se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, c) se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o d) mediante la fabricación de pruebas; en donde, como lo indica la sentencia recaída en el posterior Exp. N° 206-2005-AA/TC, la presente modalidad se configurará si existe “ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales”.

Con ello, conforme lo descrito en la sentencia señalada en el párrafo precedente, se podrá analizar sistemáticamente que el despido fraudulento se corroborará exclusivamente si no se acredita alguna de las siguientes causales:

a. Cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; es decir cuando se advierta en forma notoria que los hechos imputados como falta grave son inexistentes, falsos o imaginarios, o sea que no resultan posible su existencia en la realidad;

b. Cuando se le atribuye una falta no prevista en la ley, vulnerándose el principio de tipicidad, es decir que los hechos imputados como falta no se hallan previstos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 25 de la LPCL;

c. Cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; es decir cuando de por medio ha mediado dolo, amenaza, coacción o intimidación, como hechos que habrían determinado al trabajador a extinguir formalmente el vínculo laboral, sea a través de una aparente renuncia voluntaria o un mutuo disenso;

d. Cuando se produce la extinción de la relación laboral mediante la fabricación de pruebas; es decir cuando las pruebas que sustenta la imputación de la falta grave sean falsas o adulteradas.

Por lo que, no podrá rotularse de “fraudulento” un despido si no cumple con los supuestos descritos; asimismo, se reitera que la descripción exacta del petitorio a demandar, en materia de despido, es sumamente importante, pues el proceso se encauza respecto a un tipo de despido en particular debiendo analizarse únicamente los presupuestos configuradores del tipo de despido acusado.

IV. ¿SE PODRÁ LIMITAR EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS SANITARIA?

Ahora, conforme a los derechos constitucionales y laborales señalados, se podrá apreciar que la figura regulada en el artículo 10 de la LPCL no es una figura omnipresente o autónoma que se pueda desarrollar independientemente a otras instituciones legales o constitucionales, pues –de la calificación del contexto en el que se emplee en forma específica– se podrá comparar (caso por caso) si bastará solamente el empleo la causal de la extinción de la relación laboral del empleador por su absoluta voluntad (tipología de la norma) o si la misma pudiera condicionarse al contexto social y su relación necesaria con la evaluación de las competencias laborales o profesionales del trabajador.

En ese sentido, si tenemos presente que en el contexto descrito se pude disgregar en diferentes escenarios, tales como:

a) Un trabajador ingresa la primera semana de enero del 2020 sujeto a un periodo de prueba, sujeto a una actividad ordinaria, realiza su actividad en forma ordinaria hasta el 15 de marzo de 2020 (es decir, faltando solamente 15 días de cumplirse el periodo de prueba); pero por la implementación del aislamiento social obligatorio ordenado por el Gobierno central, el empleador suspendió en forma perfecta la relación laboral desde tal fecha y comunicó el cese de la relación laboral mediante la aplicación de la figura legal de la no superación del periodo de prueba.

b) Otro trabajador ingresa a laborar la cuarta semana de enero del 2020 para realizar actividades ordinarias y también sujeto al periodo de prueba, en ese sentido, al tener casi dos meses de continuidad de la relación laboral; ante la orden de aislamiento social obligatorio, así como disponer la suspensión imperfecta de labores hasta el 31 de marzo de 2020, la empresa comunicó el 31 de marzo de 2020 la extinción de la relación laboral nuevamente por la no superación del periodo de prueba.

c) A un nuevo trabajador se le contrata la segunda semana de marzo de 2020 para realizar labores ordinarias, pero por la orden de inmovilización obligatoria, se le suspende su relación laboral el 15 de marzo de 2020 y el mismo 31 de marzo de 2020 se le comunica la extinción de la relación laboral por no superar el periodo de prueba.

Podremos advertir que la causal regulada en el artículo 10 de la LPCL se encuentra contextualizada en diversos escenarios en donde el trabajador ya ha demostrado sus competencias dentro de los dos primeros meses con 15 días, se encuentra desarrollando su capacidad dentro de la mitad del periodo y aquel que recién ingresó a laborar a la empresa, teniendo solo 15 días de labor efectiva; pues, la premisa legal de control de las competencias del trabajador se tendrá que desglosar en un escenario en donde el trabajador ya ha demostrado su desempeño dentro del puesto de trabajo, un segundo plano en donde la mitad del periodo ya desarrolló sus funciones designadas y no puede demostrar mayores actividades productivas y el tercer contexto en donde el trabajador solo ha tenido la posibilidad de laborar escasos días.

Así con base en tales circunstancias objetivas, nos podríamos formular la siguiente pregunta: ¿El periodo de prueba podrá aplicarse en forma unitaria en todos los casos formulados?

Por lo que, si partimos nuevamente con el rol de control de la productividad del empleador se desarrollará dentro de una prestación efectiva de labores, podremos apreciar que los tres escenarios formulados no podrán ser idénticos en los efectos por la aplicación del artículo 10 de la LPCL, por cuanto el aislamiento social obligatorio determinado por el COVID-19 impediría que el empleador cuente con la posibilidad de evaluar el desempeño dentro de la mitad o el final de los tres meses asignados, por cuanto aquella facultad normativa le garantizaría una posición de ventaja al empleador al momento de utilizar aparentemente el artículo 10 de la LPCL (norma de cobertura), ocultar la conexión causal entre la fiscalización con el aislamiento social obligatorio y ejecutar la extinción de la relación laboral, bajo el solo argumento de que el trabajador no ha alcanzado a colmar las expectativas del trabajador.

Con ello, si el eje central (nuevamente) del periodo de prueba es que el empleador pueda evaluar las capacidades productivas del trabajador dentro del centro de trabajo (salvo que pueda evaluarse dentro del trabajo remoto), ¿de qué manera se podría relacionar causalmente aquella potestad legal con la imposibilidad del trabajador pueda realizar sus funciones?, pues –si observamos esta realidad palpable–- no será posible que (por un periodo de 15 días) el empleador decida subjetivamente que la parte trabajadora no alcanzó las competencias personales requeridas para poder asumir el puesto de trabajo, al no poder existir un elemento material que le permita constatar tal evaluación y tener el antecedente del desempeño en los meses anteriores; en efecto, no sería lógico o razonable que el empleador decida cesar a un trabajador que no cumple con las expectativas en el último mes cuando ha tenido dos meses ordinarios en el cual ha podido emplear tal causal en forma inmediata.

Consecuentemente, se podrá apreciar que el artículo descrito podría ser utilizado mediante la figura del fraude a la ley o fraude a la Constitución Política (con relación a los artículos 23 y 27 )^[13], bajo una norma de cobertura en la que se justifique parcialmente que el trabajador no ha demostrado sus capacidades laborales, pues no será suficiente un análisis exclusivamente legalista para poder obtener una manipulación de una institución (en el presente caso, la aplicación del periodo de prueba), pues el mismo será fraudulento si su única finalidad será obtener un beneficio distinto a la proclamada, esto es, la evaluación de las competencias laborales por parte del empleador dentro de una prestación efectiva de trabajo; más aún si se tiene certeza que la mayor cantidad de trabajadores (más de 2000 trabajadores) ya han sido cesados actualmente de su puesto de trabajo por la presente norma comentada.

Así, dentro de nuestros ejemplos formulados, podremos considerar que la aplicación del artículo 10 de la LPCL acarrearía consecuencias dispares si los mismos se sujetaran con los principios constitucionales de razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad conforme al contexto desarrollado precedentemente, pues los dos primeros casos si se advertiría un elemento objetivo en el cual se mida un desempeño óptimo para el empleador, por no existir una resolución del contrato dentro del primer o segundo mes del contrato (configurándose una causal de despido incausado); mientras que en el tercer caso no se aprecia un promedio de labores aceptado por el empresario y el cual pueda ser admitido, en cuanto son pocos los días en el cual se ha demostrado un desempeño. Con lo que, en los dos primeros supuestos se podría apreciarse una causal de indemnización por despido arbitrario o la reposición a su puesto de trabajo, mientras que el tercer supuesto no se podría acceder a una tutela resarcitoria o indemnizatoria.

En efecto, nuevamente, si analizamos las dos primeras situaciones formuladas, podemos apreciar que a tales trabajadores solamente les quedaría una lapso de inactividad de 15 días o 30 días para poder sobrellevar el periodo de prueba, al haber realizado permanentemente su función por dos meses con quince días o dos meses en forma óptima y necesaria; en ese sentido, al no habérseles extinguido su relación laboral con anterioridad, se tiene un dato objetivo de desempeño, esto es, la labor continua de la relación, pues ha superado el primer mes y el empleador no ha decidido aplicar aquella causal ni siquiera en los primeros quince días de relación laboral. Así, al realizarse un desempeño continuo entre dos meses con quince días o dos meses completos, consideramos que tales periodos temporales han sido aprobados por el empleador para determinar un desempeño eficiente y por el cual tales quince días por falta de labores no podrán ser razonables para poder justificar constitucionalmente aquella causal.

Por ello, al advertir que el periodo de inmovilidad social es determinante para poder calificar el nexo causal entre la validez del periodo de prueba y la razonabilidad de la medida, consideramos que –dentro de este contexto– no es razonable ni justificado que el empleador pueda evaluar los quince días de inasistencia como un motivo suficiente o independiente para poder concluir que el trabajador no posee las capacidades motrices o profesionales adecuados para poder desempeñarse dentro de su función, pues –aparte de no observar la imposibilidad material– el mismo puede ser causal de una sola reducción de costos laborales (en este caso a gran escala) para solo para obtener los costos de esos 15 días de la remuneración y mantener las ganancias de la producción anteriores a la pandemia (aunado con las posturas de suspensión perfecta de labores, reducción de remuneraciones, adelanto unilateral de vacaciones, etc.; los cuales ya hemos determinado su validez en un trabajo anterior).

En caso se tenga duda de lo afirmado, si se tiene presente que la figura del periodo de prueba puede ser limitada por el ejercicio abusivo del derecho o alteración del principio de la buena fe (tal como recordamos de los fundamentos esgrimidos en la Casación N° 7095- Lima-2014^[14], expedida por la Corte Suprema de la República), se podrá apreciar que el empleado del cese por periodo de prueba con base en un supuesto temporal en donde no se aprecia una evaluación concreta, también pudiese calificarse tal acto como otro nuevo acto atentatorio al principio de la buena fe.

Además, consideramos que la calificación jurídica para un despido realizado mediante un acto no razonable y arbitrario, ante un posterior control jurisdiccional del mismo, se individualizará a través de la calificación de un despido incausado (por no tener causa válida), por cuanto los supuestos empleados para el despido fraudulento no calzarían concretamente en el presente supuesto, al no advertirse hechos o pruebas falsas, motivación engañosa u actos que demuestren un acto doloso.

CONCLUSIONES

Conforme a lo señalado en los considerandos expuestos, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

- Si bien es verdad que el artículo 10 de la LPCL garantiza que la parte empleadora proceda a extinguir la relación laboral bajo la impresión subjetiva que el trabajador no cubre sus expectativas de productividad dentro de un contexto ordinario; pero tal premisa jurídica o doctrinal se podrá estrellar angularmente, a falta de frenos idóneos, cuando aquella modalidad legal, que faculta al empleador a evaluar a un trabajador, se encuentre en la imposibilidad de poder ser evaluado por el simple hecho de que el trabajador no se encuentra en la posibilidad de acudir a su centro de trabajo.

- En caso de ceses abusivos o ilegales declarados inconstitucionales, la protección jurisdiccional y constitucional establecida en el artículo 27 de la Constitución Política ha reconocido un efecto restitutorio de derechos (tal como es la reposición al puesto de trabajo) o un efecto indemnizatorio (la indemnización al puesto de trabajo), el cual podrá ser elegido por el trabajador a propia voluntad y no podrá ser desconocido por ningún ciudadano particular o un poder del Estado, por cuanto la limitación del artículo 27 de la Constitución Política del Estado a la propia liberalidad o acto de voluntad al empleador o al Estado podría vaciar de contenido su protección sustancial.

- Si bien se parte que la discrecionalidad tiene la justificación en el propio Estado constitucional de derecho (o acto sometido a una potestad normativa), puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; también se deberá precisar (conforme a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal o privadas) que el requisito de razonabilidad deberá excluir necesariamente la arbitrariedad o acto unilateral no justificado que permita lesionar derechos fundamentales de mayor trascendencia, pues la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso.

- Lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad; de esta manera, se deberá analizar con criterio de conciencia, que la razonabilidad y proporcionalidad de una medida adoptada –en sede administrativa, privada o judicial– se circunscribe como una garantía mínima que los particulares y el propio Estado deberán considerar, pues, en su dimensión sustancial, permite que estas garantías mínimas (los cuales no se limitan a los derechos fundamentales reconocidos de manera expresa en la Constitución) se extiendan a aquellos derechos que se funden en la dignidad humana (artículo 3 de la Constitución Política) o que sean esenciales para cumplir con su finalidad.

- El periodo de prueba es una institución jurídica laboral que se encuentra ubicado temporalmente al inicio de la relación laboral, el cual puede oscilar conforme al cargo o categoría que desempeñe el trabajador (el cual puede oscilar entre los tres meses para los cargos ordinarios, seis meses en los puestos de confianza y doce meses para los destinados al personal de dirección), y cuya funcionalidad esencial se sustenta en la potestad de evaluación que posee todo empleador para poder calificar las competencias del trabajador dentro del puesto de trabajo asignado, el cual –dentro de nuestro puesto de trabajo– es ampliamente subjetiva, por no estar sujeto a una comprobación posterior.

- Nuestra propia realidad ha puesto a prueba aquellas premisas jurídicas en supuestos específicos, por cuanto ya son dos las oportunidades en donde los simples hechos fácticos han determinado que la aplicación aparente de una institución jurídica de origen legal, en el presente caso el periodo de prueba, han podido vulnerar simultáneamente otros derechos legítimos de carácter legal o del propio fuero constitucional y sustentarse en hechos claramente arbitrarios.

- Esta realidad demuestra que el artículo 10 de la LPCL podría ser utilizado mediante la figura del fraude a la ley o fraude a la Constitución Política, bajo una norma de cobertura en la que se justifique parcialmente que el trabajador no ha demostrado sus capacidades laborales, pero ser una causal abierta para que el empleador despida a la mayor cantidad de trabajadores (tal como ya ha sucedido en nuestro contexto, entre 500 a 1000 trabajadores de manera simultánea) bajo la necesidad de ahorrarse los costos laborales ya preestablecidos, pues no se comprueba –insistimos– aquella causalidad necesaria de la evaluación dentro de una prestación efectiva.

Referencias

Arce, E. (2015). La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 3ª edición, Lima: Editorial UBI - LEX Asesores.

Arce, E. y Lora, G. (9 de octubre del 2015). Debate: Se debe indemnizar por despido en periodo de prueba. El Comercio. Recuperado de http://archivo.elcomercio.pe/opinion/colaboradores/debate-se-indemnizardespido-periodo-prueba-noticia-1846865

Blancas, C. (2006). La protección contra el despido arbitrario. 2ª edición, Lima: Editorial Ara Editores.

Eguiguren. F. (2005). La finalidad restitutoria del proceso constitucional de amparo y los alcances de su sentencias. Derecho & Sociedad (25), pp. 144-149.

Fernández, T. (2006). Discrecionalidad, arbitrariedad y control judicial. Lima: Palestra - Editores.

Landa, C. (2018). La constitucionalización del Derecho. El Caso del Perú. Lima: Palestra-Editores.

De la Cueva, M. (1979). Derecho mexicano del Trabajo. 5ª edición, Tomos I y II, México: Editorial Porrúa.

Neves, J. (2001). Libertad de trabajo, derecho al Trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. Derecho & Sociedad (17), p. 24.

Sastre, R. (1996). El derecho al trabajo. Madrid:Trotta Editorial, Colección de Estructuras y Procesos.

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^[1] Tal como lo ha señalado el autor Eguiguren (2005, pp. 144-149), el papel restitutorio y reparador persigue primordialmente restablecer, tal como sea posible, las cosas al estado anterior que existía antes de que produjera la amenaza o violación concreta del derecho constitucional, así como el empleo de medidas adicionales para poder asegurar los efectos de la sentencia. Asimismo, precisa que en el sistema interamericano de derechos humanos, la necesidad (tal como en el caso Castillo Páez vs. Perú) de reparación o restitución plena de los derechos humanos violados es la primera finalidad de la decisión jurisdiccional, mediante una protección amplia, el encuentra como límite la imposibilidad física o material de la restitución integral.

^[2] La Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe, en su artículo 6, mediante el cual toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

^[3] La Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe en su artículo 7 lo siguiente:

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;

b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;

c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;

d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;

e. la seguridad e higiene en el trabajo;

f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida;

g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos;

h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales.

^[4] Tal como lo ha señalado Eguiguren (2005, pp. 144-149), el papel restitutorio y reparador persigue primordialmente restablecer, tal como sea posible, las cosas al estado anterior que existía antes de que produjera la amenaza o violación concreta del derecho constitucional, así como el empleo de medidas adicionales para poder asegurar los efectos de la sentencia. Asimismo, precisa que en el sistema interamericano de derechos humanos, la necesidad (tal como en el caso Castillo Páez vs. Perú) de reparación o restitución plena de los derechos humanos violados es la primera finalidad de la decisión jurisdiccional, mediante una protección amplia, el encuentra como límite la imposibilidad física o material dela restitución integral.

^[5] Para el autor Sastre (1996, p. 249) la readmisión del trabajador injustamente despedido constituye uno de los aspectos que, de forma tradicional, viene considerándose como manifestación del derecho al trabajo; por cuanto a través de la reposición se rastrean los presupuestos de una tutela real frente al despido o una extinción unilateral de la relación laboral.

^[6] En términos del letrado Arce (2015, p. 230), enfatiza que el juez se encuentra obligado a condenar la remoción de todos los efectos derivados del mismo, reponiendo la situación fáctica existente al momento anterior a producirse al acto unilateral (carácter de condena); con ello, se condena al empleador para que cumpla con diversas obligaciones relacionadas entre sí, esto es, la readmisión del trabajador en su empleo, el mantenimiento de su categoría ocupacional y el pago de las remuneraciones devengadas.

^[7] En términos del autor Landa (2018, p. 635), el ámbito de protección laboral para el trabajador del Estado ha sido debilitado con el precedente vinculante Huatuco Huatuco, por cuanto desde diversos sectores sociales y académicos ha sido inmerso a diversa crítica y objeto de muestras de resistencia a su aplicación.

^[8] Para ello, en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ya ha descrito que“(...) De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor (...) La discrecionalidad mayor es aquella en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.(...) Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes:

La discrecionalidad normativa.- Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.

La discrecionalidad planificadora.- Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos materiales y humanos disponibles.

La discrecionalidad política.- Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales.

La discrecionalidad técnica.- Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico (...)”.

^[9] Para el autor Fernández (2006), la discrecionalidad tiene como requisito la razonabilidad,el cual no puede ser un sinónimo de arbitrario, pues todo acto que se preste con carencia de fundamentación objetiva, incongruente o contradictoria con la realidad que le sirve de base o ajena a toda razón de explicarse, devendrá necesariamente en arbitrario. Por ello que la fundamentación debe extenderse a todas las actividades administrativas (extensible también al ámbito privado, consideramos nosotros), pues existe la necesidad de justificar tales actuaciones mediante criterios razonables, justos y motivados mediante las circunstancias concretas.

^[10] Arce y Lora (2015) sostiene que las relaciones laborales se hacen menos atractivas para los empresarios cuando se hacen variaciones a una norma que permite un amplio margen de discrecionalidad al empleador, pues el empresario deja de confiar en la legislación que establece la posibilidad de extinguir la relación laboral dentro del periodo de prueba.

^[11] Arce y Lora (2015) ha referido que la posibilidad de indemnizar la pérdida de un puesto de trabajo sobre la base de la aplicación abusiva del periodo de prueba (en el caso de indemnización por aplicar abusivamente el periodo de prueba), pues apertura la posibilidad de que los trabajadores puedan interponer demandas por daños y perjuicios alegando lucro cesante, daño emergente, daño moral y la institución jurídica –propia del Derecho Civil en materia extracontractual– daño a la persona, al acreditar el estancamiento y frustración de un proyecto laboral, ante la promesa de desarrollo del nuevo empleador. El mismo escenario se ve en el presente caso, al advertir si el cese por el periodo de prueba será razonable en el presente contexto de emergencia sanitaria.

^[12] Artículo 22 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR de fecha 27 de marzo de 1997.

^[13] Resultará necesario precisar que nuestro sistema constitucional actualmente prohíbe cualquier tipo de modalidad legal de fraude a la Constitución Política bajo la aplicación de una norma de cobertura, que en el presente caso se adecuaría al artículo 10 de la LPCL, por cuanto ya nuestro órgano máximo de control de la constitución ha requerido, tal como se podrá revisar el voto mayoritario dentro del Exp. N° 0006-2019-CC/TC, que no será suficiente un análisis exclusivamente legalista para poder obtener una manipulación de una institución, pues el mismo será fraudulento si su única finalidad será obtener un beneficio distinto a la proclamado.

Para ello, si ya se ha establecido que el artículo 27 de nuestra Constitución Política del Estado garantiza que una relación laboral solamente se podrá extinguir mediante la aplicación de una causa justa y conforme los parámetros de la razonabilidad, se podrá a preciar que la aplicación del artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, relacionada a la extinción de una relación laboral dentro de un contexto de aislamiento social obligatorio conllevará necesariamente a la convalidación de un fraude a la Constitución Política, pues por la sola admisión normativa del artículo 10 de la LPCL garantizará que el empleador pueda aplicar tal causal sin tener la necesidad de evaluar la imposibilidad del trabajador se ser evaluado.

En ese sentido, del voto del magistrado Eloy Espinosa-Saldaña fijado en el Exp. N° 0006-2019-CC/TC y del cual proviene la sentencia en mayoría, se podrá apreciar que la figura de fraude a la Constitución es una figura

constitucional de control en las actuaciones administrativas, por cuanto: “(...) Es necesario indicar que circunscribirse en estos casos a una interpretación de carácter meramente legalista, o ‘paleopositivista’, podría incluso admitir un fraude a la Constitución, el cual consiste en la manipulación de una institución que, si bien es utilizada formalmente, su real propósito es perseguir un objetivo distante de su finalidad. Al respecto, debe señalarse con firmeza que el fraude a la Constitución, y en general toda forma de “ilícitos atípicos”, se encuentran proscritos, con claridad, por el artículo 103 de la Constitución, a través de la prohibición expresa del abuso del Derecho, cuando allí se señala que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho (...)”.

^[14] En efecto, mediante la expedición de la Casación N° 7095-Lima-2014, expedida por la Corte Suprema de la República, el propio colegiado reconoció que procedería el pago de una indemnización por daños y perjuicios al demandante cuando se acredite que la extinción se produjo mediante la incursión de una mala fe, al ofrecerse mejores condiciones y estatus laboral para que abandone su anterior trabajo, y se deje sin efecto la relación laboral de forma intempestiva, aduciendo la insatisfacción en el periodo de prueba.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM, asistente de vocal de la 8ª Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, exasistente de juez del Segundo Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima, egresado de la maestría con mención en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la UNMSM en el año 2018.

Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.