El alcance del principio de tipicidad en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General
Piero ROJAS VÁSQUEZ*
Resumen:
El Decreto Legislativo Nº 1272, que modificó la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, ha establecido un nuevo contenido del principio de tipicidad en materia sancionadora. Este nuevo contenido abarca lo siguiente:
i) reglas para la tipificación de infracciones administrativas, ii) la obligación de tipificar la conducta y la obligación sustantiva en el ordenamiento jurídico, y iii) evitar tipificar conductas que ya se encuentran desarrolladas en otras infracciones o delitos bajo el mismo hecho y fundamento. En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad brindar algunas pautas sobre el alcance del nuevo contenido del principio de tipicidad a partir de lo dispuesto en la doctrina y en diversos pronunciamientos jurisdiccionales.
MARCO NORMATIVO
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (25/01/2019): arts. 248 nums. 4 y 11, y 251.
PALABRAS CLAVE: Principio de tipicidad / Reserva de ley / Colaboración reglamentaria / TUO de la LPAG / Infracción / Medida correctiva
Recibido: 29/02/2020
Aprobado: 16/03/2020
INTRODUCCIÓN
En diciembre 2016, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1272[1] que modificó la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), introduciendo cambios en diversas materias. Entre ellos, uno de los más importantes fue la reforma del capítulo referido al procedimiento sancionador. Así, en dicho capítulo se hicieron diferentes ajustes normativos tanto en los principios que rigen la potestad sancionadora como en las disposiciones aplicables al procedimiento administrativo sancionador (prescripción, caducidad, eximentes, entre otros). Tiempo más tarde, la LPAG y sus posteriores modificaciones[2] se compilarían a través del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (TUO de la LPAG), el cual rige hasta la actualidad.
Ahora bien, no es objeto del presente trabajo mencionar y comentar cada uno de los artículos que fueron materia de modificación en el capítulo del procedimiento sancionador. Por el contrario, nuestro objetivo es realizar un breve análisis del contenido de uno de los principios que ha sido parte de esta reforma y que resulta ser uno de los más importantes en el marco del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública. Estamos hablando del principio de tipicidad.
Precisamente, la importancia de este principio radica en que el mismo establece las pautas que debe tener en cuenta el legislador al momento de crear las conductas infractoras. Un régimen de infracciones administrativas conforme a ley garantiza el pleno ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración. Ante la omisión de dicho principio, corresponde activar los mecanismos pertinentes a fin de dejar sin efecto el régimen de infracciones administrativas que corresponda[3], ya que, de lo contrario, se mantendría a los administrados en un permanente escenario de inseguridad jurídica e ilegalidad.
Es así que, ante el nuevo contenido del principio de tipicidad recogido en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, resulta necesario establecer algunas pautas para su correcta aplicación por parte del legislador y la administración a fin de intentar delimitar los márgenes de interpretación y discrecionalidad. Para llegar a ello, recurriremos necesariamente a la abundante doctrina y los recientes pronunciamientos jurisdiccionales sobre la materia.
I. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE POSTESTAD SANCIONADORA
El ius puniendi del Estado es el poder que ostentan las autoridades tanto penales como administrativas de imponer sanciones y penas a los particulares por la comisión de conductas ilícitas. Al respecto, Baca (2018) sostiene lo siguiente:
(…) unidad del ius puniendi estatal: la idéntica naturaleza de castigo que tienen las penas y las sanciones. Por tanto, la sanción es un castigo, ya sea que la imponga la Administración o la imponga un juez. En ambos casos estamos ante el ejercicio de potestades “punitivas” por parte del poder público, de allí que sea común referirse al ius puniendi estatal, que es ejercido por los jueces cuando castigan las conductas consideradas como delictivas, y por la Administración cuando castiga las que son consideradas como infracciones. (p. 316) (el resaltado es nuestro).
Si bien el ius puniendi implica la idéntica naturaleza que tienen la penas y sanciones, cabe aclarar que ello no significa que existe una relación de subordinación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, sino, por el contrario, existe una relación de coexistencia, en la que el segundo se nutre del primero, dada la existencia de situaciones circunstanciales y técnicas que hacen necesaria la utilización de los instrumentos que dispone el Derecho Penal (Vergaray y Gómez, 2009, pp. 404-405).
Es a partir de esta relación de coexistencia que conviene afirmar que los principios en el Derecho Administrativo sancionador deben ser construidos a partir de los matices establecidos en los principios del Derecho Penal tal como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional[4]: “(…) existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el de que los principios generales del derecho penal son de recibo, con ciertos matices, en el derecho administrativo sancionador”.
Esto último quiere decir que no se trata de una aplicación literal o mecánica de los principios del ordenamiento penal, sino, por el contrario, de un proceso de adaptación de tales instrumentos a la dinámica propia del Derecho Administrativo sancionador, con la finalidad de garantizar la eficacia y los objetivos de la función administrativa (Vergaray y Gómez, 2009, p. 407). Producto de este resultado, conviene señalar que los principios del Derecho Administrativo sancionador reconocidos positivamente en el ordenamiento jurídico son, entre otros, legalidad, razonabilidad, culpabilidad, debido procedimiento, causalidad, y tipicidad[5].
Ahora bien, no es la finalidad del presente apartado describir el contenido de cada principio, sino más bien brindar algunos alcances sobre su importancia. Así, resulta relevante sostener que los principios del Derecho Administrativo sancionador tienen una triple función al momento de su aplicación que toda entidad de la administración debe tener presente. Estas funciones son: i) reguladora o fundante, ii) interpretativa e iii) integradora.
Sobre lo descrito, Morón (2019) sostiene lo siguiente:
Los principios aquí listados y desarrollados cumplen una triple función respecto de la potestad sancionadora: la fundante (preceden a la existencia misma de cualquiera de las reglas para ejercer un procedimiento sancionador), la interpretativa (sirven de criterio hermenéutico para absolver cualquier duda sobre el sentido y alcance de las reglas de la potestad sancionadora), y la integradora (sirven de fuente de integración para cubrir los vacíos o lagunas de regulación que se puedan identificar en la aplicación de las normas sancionadoras). (p. 368) (el resaltado es nuestro)
En esa misma línea, Napurí (2009) afirma que:
Los principios generales que vamos a analizar servirán, en primer lugar, como un importante criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas establecidas en las normas administrativas. (…).
En segundo lugar, los principios administrativos antes señalados deben ser usados como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, en particular las que regulan procedimientos administrativos al interior de las entidades. (…).
Finalmente, los principios antes señalados, como todos los principios del derecho, deben ser empleados para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo, como herramientas para hacer efectivos mecanismos de integración jurídica. (…) (pp. 228-229) (el resaltado es nuestro).
Como se puede evidenciar, los principios en el Derecho Administrativo sancionador deben ser observados de manera imperativa por las entidades de la administración cuando se plantee regular algún régimen sancionador especial, cuando deba interpretarse el contenido de una disposición normativa o, inclusive, cuando se pretenda cubrir un vacío legal.
La omisión (léase, contravención o inaplicación) de los principios previstos en el artículo 248 del TUO de la LPAG constituye causal de nulidad de la sanción administrativa conforme al artículo 10 de la misma norma, no siendo posible ni siquiera evaluar la posibilidad de conservarla. En tal sentido, un acto de sanción que desconoce o infringe algunos de los principios del ejercicio de la potestad sancionadora necesariamente ha de declararse nulo (Huapaya y Alejos, 2019, p. 56).
II. EL ALCANCE DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El principio de tipicidad se encuentra recogido en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG. El texto legal del mismo es el siguiente:
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.
Como se puede apreciar en el primer párrafo, el principio citado gira en torno al desarrollo de la tipificación de infracciones administrativas. Este tema ya ha estado regulado en la LPAG desde su versión original. Sin embargo, ello no quita la relevancia de su análisis en el presente trabajo más aún a partir de las conclusiones relevantes a las que se llegaron sobre la presente materia en el último encuentro jurisdiccional de jueces especializados en lo contencioso administrativo y constitucional llevado a cabo en la ciudad de Tumbes en el año 2019.
También, es importante mencionar que el principio de tipicidad, a partir de lo descrito en el Decreto Legislativo Nº 1272, ha establecido, adicionalmente, lo siguiente: i) A través de la tipificación no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria; y, ii) se debe evitar la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadora.
Con las ideas preliminares antes descritas, consideramos conveniente proceder a explicar y desarrollar el alcance del nuevo contenido del principio de tipicidad recogido en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
1. Tipificación de infracciones: reserva legal y colaboración reglamentaria
1.1. Reserva de ley de las infracciones administrativas
Al respecto, debemos mencionar que el primer párrafo del numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG establece que: “Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley[6] mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En otras palabras, el principio de tipicidad consistente en la exigencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o delimitadas por una norma legal” (Cassagne, 2010, p. 570).
Por su parte, Morón (2005) sostiene que el dispositivo legal comentado abarca los siguientes aspectos concurrentes:
(i) La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción por la administración, (ii) la exigencia de la certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativa; y (iii) la interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos (desde el punto de vista concreto, la tipificación es de interpretación restrictiva y correcta). (p. 231) (el resaltado es nuestro)
En primer lugar, con relación a la reserva legal, cabe mencionar que la misma es una garantía de carácter formal, por medio de la cual se exige que las infracciones estén previamente contempladas en una norma jurídica que cuente con el rango (formal) de ley. El fundamento de la reserva de ley es asegurar que el establecimiento de las infracciones se realice mediante el procedimiento legislativo, es decir, a través de una discusión pública con participación de la oposición política y de conocimiento accesible a los ciudadanos, con lo cual se obtiene mayor legitimidad democrática (Gómez y Granados, 2014, p. 75).
Por su parte, Rojas (2014) sostiene que:
En un Estado Constitucional de Derecho la Ley es el instrumento por excelencia y el que tiene en exclusiva la idoneidad jerárquica suficiente para establecer prohibiciones de comportamiento a la libertad de los ciudadanos. Esta exigencia, sustancial, es la base conceptual para la conformación del Estado Constitucional, pues el poder constituido es el único con legitimidad constitucional para definir las conductas que pueden resultar prohibidas para los ciudadanos y, es la Ley, la que contiene el mandato, expresión de la soberanía popular, que constitucionalmente las autoridades administrativas están obligadas a cumplir y hacer cumplir. (p. 99) (el resaltado es nuestro)
Como se puede apreciar, existe una exigencia de calificar vía norma con rango de ley las conductas típicas o infracciones administrativas dentro del ordenamiento jurídico sin admitirse excepción alguna.
Por otro lado, en relación con la exhaustividad de la conducta infractora e interdicción de la analogía, Huapaya y Alejos (2019, p. 63) sostienen que el principio de tipicidad, en su vertiente de taxatividad, consiste en que las conductas que constituyen infracción estén previstas de forma clara e inequívoca, razón por la cual no se permiten interpretaciones extensivas o analógicas. La regla en este caso es que ningún método de interpretación puede conducirnos a una norma suprainclusiva, en donde se incorporen conductas sancionables que no puedan advertirse de una simple lectura del tipo infractor.
En esa misma línea, sobre la taxatividad de las infracciones, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente lo siguiente[7]:
Principio de tipicidad, en mérito al cual, la descripción legal de una conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos; el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al “arbitrio” de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada (el resaltado es nuestro).
Dicho lo anterior, conviene afirmar que, en el ordenamiento jurídico peruano, se pueden observar diversos regímenes sectoriales en donde las infracciones se encuentran descritas de manera previa, clara e inequívoca en normas con rango de ley. Así, tenemos a la normativa de libre competencia[8], competencia desleal[9], barreras burocráticas[10], entre otras.
Hasta aquí, debemos afirmar que el principio de tipicidad implica un desarrollo de infracciones de manera previa, expresa y clara a través de una norma con rango de ley. Sin embargo, es importante sostener que si bien el TUO de la LPAG ha establecido una reserva de ley para las infracciones, ello no impide que se recurra a la técnica de la colaboración reglamentaria. El alcance de esto último será desarrollado en el siguiente apartado.
1.2. Colaboración reglamentaria de las infracciones administrativas
La técnica de colaboración reglamentaria se encuentra reconocida dentro del contenido del principio de tipicidad establecido en la segunda parte del primer párrafo del numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, dicho texto legal establece expresamente que: “(…) Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o decreto legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria”.
Al respecto, como cuestión previa, debemos manifestar que este tema no ha sido pacífico en la doctrina. Así, por un lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus)[11] y Santy (2019)[12] han sostenido que el presente dispositivo legal habilita a crear infracciones vía reglamento siempre que la ley lo haya permitido. Por otro lado, existe la posición de que el presente enunciado únicamente permite la colaboración reglamentaria, entendiendo por esta última a aquella técnica que complementa únicamente las infracciones establecidas por ley. Nosotros nos mantenemos alineados con esta última posición en atención a los siguientes argumentos.
En primer lugar, debemos afirmar que la propia ley debe permitir la posibilidad de que sea viable la colaboración reglamentaria. Así, en esa línea, Maraví (2014) sostiene lo siguiente:
Tipificación de infracciones debe cumplir necesariamente con dos requisitos: i) que sea establecida de manera expresa por una norma con rango de ley, y ii) que el reglamento no desnaturalice la finalidad y la razón de ser de la ley que pretenden regular, en estricta observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que también forman parte del derecho al debido proceso (p. 25) (el resaltado es nuestro).
De manera complementaria, el profesor Nieto (2008) afirma, también, que para la colaboración reglamentaria es necesaria la habilitación previa por parte de la ley, así:
(…) la llamada legal a la colaboración reglamentaria en materia de Derecho Administrativo Sancionador exige el cumplimiento de dos requisitos derivados de la reserva legal: la habilitación previa que abre paso a la intervención reglamentaria en general y, además, la remisión, que incluye el establecimiento de unas condiciones o directrices esenciales que sirvan de pauta al reglamento posterior remitido. (p. 286) (el resaltado es nuestro)
Por otro lado, con relación al alcance de la colaboración reglamentaria, cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que la misma está referida únicamente a precisar el contenido de las infracciones recogidas en la ley, así[13]:
(…) ha realizado una importante precisión en torno a lo que debe de entenderse por principio de legalidad y tipicidad: el primero se satisface cuando se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley; el segundo, en cambio, constituye la definición de la conducta que la ley considera como falta. Esta precisión de lo que se considera como antijurídico, desde el punto de vista administrativo, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos (…). (el resaltado es nuestro)
De manera complementaria, en un reciente pronunciamiento, el mismo órgano colegiado afirma que la colaboración reglamentaria no puede interpretarse de manera tal que permita la creación de nuevas conductas administrativas[14]:
Dicha norma establece que, en el caso del derecho administrativo sancionador, los reglamentos pueden especificar o graduar las infracciones debidamente tipificadas en la ley; además señala que, en casos de remisión legal expresa, es posible tipificar infracciones a través de normas reglamentarias.
Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas, los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente (el resaltado es nuestro).
Dicho lo anterior, conviene afirmar que la colaboración reglamentaria solo puede limitarse a constituir un complemento necesario e indispensable de lo establecido por la norma con rango de ley, cuya competencia solo puede entenderse extendida al desarrollo de las disposiciones previstas en esta, sin excepción alguna (Ocampo, 2011, p. 296).
De manera complementaria, Gallardo (2008) manifiesta lo siguiente en relación con la colaboración reglamentaria:
La colaboración reglamentaria no debe pasar de ser eso, de mera colaboración, de un completo auxiliar de la Ley, absteniéndose, en consecuencia, de establecer lo que le está materialmente vedado y limitarse a introducir las especificaciones que faciliten la identificación de la conducta que se califica en la Ley como infracción administrativa, así como la determinación de la sanción que a ella corresponda, pero sin crear nuevas infracciones, alterar su naturaleza ni extender el perímetro del ilícito administrativo. (p. 45) (el resaltado es nuestro)
Finalmente, debemos resaltar que lo descrito hasta aquí tiene mayor sustento a partir de lo desarrollado en el último pleno jurisdiccional. Así, Huapaya y Alejos (2019), en su reconocido Portal “Espacio Público”, han sostenido que el acuerdo jurisdiccional[15] termina por aclarar que lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG no permite la creación de tipos infractores a través de reglamento, así:
(…) el Pleno ha establecido que la potestad de tipificar debe ser limitada, de manera que solo proceda por ley, nunca por vía reglamentaria. El Pleno se manifiesta así –indirectamente, al menos– en contra de la habilitación del artículo 248 del Texto único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (“TUO de la LPAG”), norma que permite delegar la potestad de tipificar por vía reglamentaria.
(…)
De ahí que resulte loable, en la medida que resalta y precisa oportunamente que solo mediante ley debería tipificarse conductas infractoras. Corresponde ahora a los jueces seguir este acuerdo hasta donde corresponda, esto es, a la inaplicación del artículo 248 del TUO de la LPAG, en el extremo que permite tipificar por vía reglamentaria (el resaltado es nuestro).
En atención a lo mencionado, resulta pertinente afirmar que, para la colaboración reglamentaria, es necesario lo siguiente: i) La Ley prevea expresamente esta posibilidad y ii) el reglamento está destinado a complementar –mas no desnaturalizar, ni sustituir, ni crear– las infracciones previstas en la ley. Consideremos que esta es la interpretación más acorde al orden constitucional, legal y a nivel de doctrina.
2. Infracción y obligación sustantiva en el ordenamiento jurídico
Por su parte, uno de los aspectos novedosos del principio de tipicidad es el establecido en el segundo párrafo del numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Precisamente, esta norma establece expresamente que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados o particulares el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
Al respecto, Danós (2019, p. 505) ha establecido que el presente dispositivo legal establece la prohibición de tipificar en calidad de infracciones el incumplimiento de obligaciones que no hayan sido previamente establecidas o creadas en una norma de rango legal o reglamentaria. Es decir, para el referido autor, la tipificación de infracciones o ilícitos administrativos no puede servir como un medio indirecto para el establecimiento de obligaciones o restricciones a los privados que deben regularse previamente a través de las disposiciones jurídicas pertinentes.
En esa misma línea, Huapaya y Alejos (2019) sostienen lo siguiente:
Lo que se busca con esta precisión es que no se permita a las autoridades imponer obligaciones al momento de tipificar infracciones. Ello nos lleva necesariamente al fenómeno que se aprecia en muchas de las regulaciones nacionales, en donde es necesario atender a dos normas distintas: (i) una que impone un deber, mandato o establece una prohibición (norma sustantiva); y, (ii) otra que tipifica como infracción el incumplimiento de la primera norma (norma tipificante).
Precisamente lo que busca la regla introducida es que ambas normas existan, dado que ninguna es suficiente. Ambas normas completan el tipo infractor, de manera que la norma tipificante por sí sola no es suficiente. La norma tipificante no puede imponer una obligación que previamente no exista en una norma sustantiva legal o reglamentaria, según corresponda (p. 56) (el resaltado es nuestro).
Como se puede apreciar, todo régimen de infracciones administrativas debe tener su correlato en obligaciones o restricciones previamente definidas en el ordenamiento jurídico, ya sea a través de una ley o un reglamento. En ese sentido, conviene afirmar que esta precisión legal resulta adecuada en tanto que exige a las entidades de la administración a contar con un régimen sancionador claro y predecible en aras de proteger las garantías y los derechos de los administrados.
3. Deber jurídico de evitar tipificar infracciones
Finalmente, el principio de tipicidad, bajo el alcance del tercer párrafo del numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que, en la configuración de los regímenes sancionadores, se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidas en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.
En relación con este extremo, Morón (2019) sostiene lo siguiente:
Una de las reformas más importantes en materia de tipificación administrativa es el mandato al legislador y al funcionario que opera en la colaboración reglamentaria, para no calificar o tipificar como infracción administrativa idénticos supuestos de hecho e idéntico fundamento de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respeto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras. Obviamente esta regla aspira a prevenir supuestos de non bis in idem. (p. 428) (el resaltado es nuestro)
En esa misma línea, el profesor Danos (2019, p. 506) establece que el principio de tipicidad busca evitar la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativistas, para de esa manera prevenir desde el plano normativo que se incurra el principio de non bis in idem previsto en el numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Ambos autores coinciden en que el objetivo del principio de tipicidad, en este extremo, es evitar tipificar infracciones o delitos con idéntico supuesto de hecho y fundamento que ya se encuentran establecidos en el ordenamiento jurídico (administrativo o penal) a fin de no incurrir en una posible vulneración del principio de non bis in idem establecido en el numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Precisamente, este último principio tiene como objetivo que no se imponga sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en donde además se comparte la identidad del sujeto y el fundamento.
Al respecto, para la aplicación del principio de tipicidad, resulta relevante conocer el alcance de lo que se entiende por hecho y fundamento. Así, Boyer (2012) sostiene lo siguiente:
Desde el criterio finalista, la identidad de hecho ocurre cuando los hechos derivan de una misma declaración de voluntad. Desde el criterio normativo, cuando los hechos pueden ser subsumidos en un mismo tipo. Si con estos criterios resulta que hay más de un hecho, entonces habrá más de un castigo. (…)
La identidad de fundamento comporta dos identidades: identidad de bien jurídico o bien público protegido, e identidad de lesión o ataque. Si nos encontramos ante dos o más ataques por parte del mismo sujeto, este será susceptible a dos o más castigos. (pp. 323-324) (el resaltado es nuestro)
En atención a lo descrito, el principio de tipicidad establece que, antes de crear conductas típicas en un cuerpo normativo, es deber del legislador observar previamente si en el ordenamiento jurídico existe alguna infracción administrativa o delito penal vigente que pueda compartir el mismo hecho y bien jurídico tutelado. Si esto último fuera así, es obligación del legislador evitar la tipificación de infracciones.
Por último, no podemos terminar el presente apartado sin antes sostener que el principio de tipicidad se caracteriza por exigir que las infracciones administrativas deban ser claras, precisas y de fácil entendimiento para el ciudadano, con lo cual encontrarnos frente a un escenario en donde existan infracciones administrativas similares bajo el mismo hecho y fundamento en el ordenamiento jurídico vigente puede generar un ambiente de confusión y de inseguridad jurídica para el propio administrado o particular. En ese sentido, es acertado que el principio de tipicidad haya establecido la restricción de evitar tipificar de manera redundante infracciones administrativas y delitos que ya se encuentran vigentes en el ordenamiento jurídico. Sin duda, esto último es un gran avance en materia sancionadora.
III. LAS MEDIDAS CORRECTIVAS Y SU VINCULACIÓN CON EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
Las medidas correctivas son aquellas decisiones que el ordenamiento faculta a la administración sancionadora para adoptar acompañado a una sanción para disponer la restitución de la legalidad quebrantada por las infracciones cometidas. No tienen naturaleza sancionadora porque no constituyen castigos o sanciones que se aplican a los infractores (Danós, 2019, p. 46).
En la línea de lo descrito, conviene afirmar que a las medidas correctivas no les resultan aplicables los principios de la potestad sancionadora (ej. causalidad, culpabilidad o presunción de licitud), tampoco su existencia y ejecución están sujetas al plazo prescriptorio de las sanciones, y pueden aplicarse y ejecutarse aunque la sanción se extinga por cualquier causal. Además, por su naturaleza de no-sanción, la medida correctiva no es limitada por el principio de non bis in idem (Morón, 2010, p. 152).
En conclusión, debemos partir de la premisa que las medidas correctivas no son una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora. Sin embargo, el TUO de la LPAG, a fin de establecer un marco de seguridad y predictibilidad a los administrados, ha establecido como exigencia que las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, así:
Artículo 251. -Determinación de la responsabilidad
251.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son determinadas en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto.
(…) (el resaltado es nuestro).
Este dispositivo legal quiere decir que las medidas correctivas deben sujetarse al principio de tipicidad. Esto implica, en palabras de Morón (2010, p. 150), que estos mandatos estén previamente previstos por una norma expresa, caracterizándose cada uno de tales modelos por la realización de un interés público específico. De este modo, es una garantía del administrado por cuanto impide que esos poderes extensos a los que está facultada la administración para ejercer sobre su esfera jurídica, queden librados a su propio poder de decisión. Esta precisión, también, evita que la administración no pueda crear nuevas formas de medidas correctivas, pues solo puede hacerlo utilizando las modalidades, las categorías y los esquemas previstos en una norma expresa[16].
En ese sentido, podemos afirmar que existe una plena justificación para aplicar el contenido del principio de tipicidad al momento de regular las medidas correctivas. Esta justificación se funda en la necesidad de garantizar el derecho de los administrados y evitar una posible arbitrariedad y abuso de la administración al momento de imponer este tipo de actos de gravamen.
CONCLUSIONES
Conforme lo expuesto, el principio de tipicidad, recogido en el TUO de la LPAG, establece que las conductas infractoras deben ser fijadas de manera expresa, clara y previa a través de una norma con rango de ley. Sin embargo, ello no restringe que la misma ley habilite la posibilidad de utilizar el reglamento para completar o especificar las infracciones (colaboración reglamentaria). En ningún sentido, este último enunciado implica la creación de infracciones vía reglamento.
En esa misma línea, además, es importante afirmar que el principio de tipicidad establece una doble exigencia. Por un lado, dispone la garantía de que tanto las infracciones como las obligaciones sustantivas deben estar desarrolladas en el ordenamiento jurídico para asegurar su plena eficacia y legalidad. Por otro lado, se establece la obligación del legislador de evitar tipificar conductas que ya se encuentren recogidas en otras infracciones y delitos bajo los mismos hechos y fundamentos. Estas disposiciones fortalecen el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración.
Finalmente, pero no menos importante, conviene afirmar que se establece la obligación de tipificar las medidas correctivas en el ordenamiento jurídico con el fin de otorgar mayor seguridad a los administrados y restarle un posible ejercicio arbitrario a la actuación de la Administración Pública al momento de imponer este tipo de mandatos en la práctica.
Referencias
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[1] Decreto Legislativo Nº 1272 que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.
[2] Las normas que modificaron a la Ley Nº 27444 son el Decreto Legislativo Nº 1272 y el Decreto Legislativo Nº 1452.
[3] A la fecha, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos en donde deja sin efecto –parcial o totalmente– regímenes de infracciones administrativas. Entre ellos, uno de los más relevantes es el referido a las infracciones a cargo de la Contraloría General de la Republica (Expediente N° 00020-2015-PI/TC).
[4] Fundamento 11 de la STC Exp. N° 01873-2009-PA/TC.
[5] Con relación al contenido y alcance de todos los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora establecidos en el TUO de la LPAG, recomendamos la lectura de Morón (2019, pp. 397-467), Huapaya y Alejos (2019, pp. 52-76), y Vergaray y Gómez (2009, pp. 401-434).
[6] No queremos dejar de mencionar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que las infracciones deben estar tipificadas por ley en aplicación del principio de legalidad del derecho administrativo sancionador (Expedientes N° 05262-2006-PA, N° 01873-2009-PA/TC, N° 00197-2010-PA/TC, entre otros). Sin embargo, es importante aclarar que dicha premisa se encuentra desarrollada dentro del principio de tipicidad del TUO de la LPAG y no dentro del propio principio de legalidad establecido en la misma norma. En ese sentido, consideramos que una técnica legislativa más coherente sería la siguiente: i) El principio de legalidad del TUO de la LPAG debería establecer que las infracciones se deben encontrar desarrolladas en una la ley de manera expresa (hoy, únicamente se establece ello para las sanciones) y, por su parte, ii) El principio de tipicidad debería señalar únicamente que las infracciones deben ser tipificadas de manera clara, previa y expresa (haciendo alusión estrictamente al subprincipio de taxatividad).
[7] Fundamento 12 de la STC Exp. N° 01873-2009-PA/TC.
[8] Artículo 8 al 12 del Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
[9] Articulo 8 al 18 del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.
[10] Artículo 33 del Decreto Legislativo Nº 1256, Decreto legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[11] El Minjus (2017) sostiene lo siguiente: “(…) considerando que existen casos en los que resulta imposible que en instrumentos legales se recojan las conductas sancionables para el ejercicio de la potestad sancionadora, la norma establece que la ley o decreto legislativo pueden habilitar la tipificación de infracciones por norma reglamentaria” (p.27).
[12] Por su parte, Santy (2019) afirma que: “(…) nuestro ordenamiento jurídico peruano admite la reserva de ley pero no de forma absoluta, sino relativa con relación a la tipificación de infracciones vía reglamentaria, cuando así lo establezca una ley o decreto legislativo” (p. 219).
[13] Fundamento 9 de la STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC.
[14] Fundamentos 43 y 44 de la STC Exp. N° 00020-2015-PI/TC.
[15] El Encuentro Jurisdiccional acordó por MAYORÍA que: “Es ineludible y una exigencia constitucional que la conducta típica se encuentre prevista legalmente en forma previa, cierta, expresa y con precisión de los elementos del tipo infractor”.
[16] Por su parte, en relación con la tipificación de medidas correctiva, Danós (2019) sostiene lo siguiente: “Las modalidades de medidas correctivas que se decidan requieren haber sido previamente tipificadas, lo cual sucede en normas de procedimiento administrativo sancionador especiales” (p. 46).
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* Abogado con mención Sobresaliente por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Universidad Castilla-La Mancha (España). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor adjunto del curso de Derecho Administrativo en la UPC y del curso de Contratación Pública en el Programa de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente, se desempeña como consultor del Área de Derecho Administrativo y Contratación Pública en Mario Linares Abogados.