Equipo de investigación penal de Actualidad Jurídica

RESUMEN:

Según el Boletín Estadístico Institucional de la Oficina General de Tecnologías de Información del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el robo agravado es el delito que ocupa el primer lugar en el ranking de infracciones penales y sentencias condenatorias, siendo una de sus principales y más frecuentes manifestaciones el robo de dinero, de carteras y de celulares; y entre las modalidades más empleadas para su comisión figura el uso de armas de fuego y la perpetración en nocturnidad. Sobre esto último, el ordenamiento jurídico penal peruano recoge a la nocturnidad como una circunstancia agravante en el artículo 189, inciso 2, del Código Penal. Al respecto, han surgido distintas posiciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en cuanto a establecer qué hechos de robo se cometen “durante la noche”, generando una marcada disparidad de opiniones que ha ocasionado que hasta la actualidad no se logre consolidar un único criterio de interpretación posible. Atendiendo a la importancia del tema, en el presente informe se desarrollan diversos aspectos del delito de robo agravado y particularmente de la circunstancia agravante de la nocturnidad.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 188 y 189 inc. 2.

Palabras clave: Robo simple / Robo agravado / Robo durante la noche / Bien jurídico protegido / Bien mueble / Agravante / Pena

Recibido: 19/03/2020

Aprobado: 20/03/2020

Introducción

De acuerdo con el Boletín Estadístico Institucional de la Oficina General de Tecnologías de Información del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (p. 80), solo en el primer trimestre del año 2019, el delito de robo agravado (art. 189 del Código Penal) se ubicó en el primer lugar de las estadísticas con un 27.09 %, como el principal delito objeto de sentencia condenatoria, lo que en cifras significa la cantidad de 23,367 internos (gráfico Nº 1).

En el mes de junio del mismo año, el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) concluyó, mediante un informe estadístico (p. 29), que este delito encabezaba –nuevamente– la lista con un 25.6 %, esto es, 24,139 internos (gráfico Nº 2). Estas cifras, cada vez más elevadas, nos hacen suponer que el delito de robo en sus modalidades agravadas tiene mayor incidencia a nivel nacional. No obstante, como refirió Revilla (2020):

Si revisamos el actual Código Penal, desde que se reguló en 1991, las penas por el delito de robo agravado se han incrementado al límite. Ahora hay 35 años o cadena perpetua con agravantes. Y, sin embargo, eso no ha reprimido la comisión de robos. Lo mismo ocurre con la violación sexual. (párr. 9)

En efecto, el delito de robo, como expresión de la delincuencia común y que reporta un alto número de personas sometidas a un régimen carcelario, tiene, en su modalidad básica, un marco punitivo que oscila entre 3 hasta los 8 años de pena privativa de libertad, en tanto que sus modalidades agravadas desde los 12 años hasta la cadena perpetua. Se ha advertido que las expresiones más frecuentes de robo entre los meses de agosto del 2019 y enero del 2020 se relacionaron con el “robo de dinero, cartera y celulares”, así como el uso de armas de fuego para su comisión (INEI, 2020, p. 6).

Otra de las modalidades empleadas para este delito está referida a la nocturnidad de su comisión. Nuestro ordenamiento jurídico penal la recoge como una circunstancia agravante en el artículo 189 inciso 2 del Código Penal, en el que se señala: “[l]a pena será no menor de 12 ni mayor de 20 años, si el robo es cometido durante la noche (…)”. Sin embargo, surgieron distintas propuestas de parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema en la labor de establecer qué hechos de robo se cometen “durante la noche”. Esta marcada disparidad ha ocasionado que hasta la actualidad no se logre consolidar un criterio de interpretación posible.

I. El delito de robo: Cuestiones generales

El delito de robo se encuentra regulado en el artículo 188 del Código Penal y sancionado con pena privativa de libertad de tres a ocho años. La tipificación de esta conducta tiene como antecedente legislativo el artículo 237 del Código Penal de 1924, el cual provino, a su vez, del artículo 326 del Código Penal de 1863, que sancionaba el robo con una pena de penitenciaria en tercer grado. En el último proyecto de ley de nuevo Código Penal de mayo de 2017 (Informe N° 01-2017-JUS/CNPC), este delito mantiene su redacción aunque variando el extremo máximo de la pena a 9 años.

Por su ubicación sistemática, el robo es considerado como un delito que atenta contra el patrimonio, y según las estadísticas, es la más común manifestación de la delincuencia patrimonial en el país. En el ámbito del Derecho Penal, el término “patrimonio” no significa específicamente propiedad, sino también otras valoraciones materiales como los bienes, los derechos y las obligaciones que posee una persona, los cuales gozan de protección dentro del ordenamiento jurídico siempre que sean susceptibles de valoración económica.

Asimismo, en el Derecho Penal y, en específico, en los delitos patrimoniales no resulta conveniente orientarse solo por una tesis económica o simplemente jurídica, sino que el concepto patrimonio debe ser interpretado desde una tesis mixta o jurídico-económica (posición de la doctrina mayoritaria). Desde esta concepción, “el patrimonio está constituido por la suma de los valores económicos puestos a disposición de una persona, bajo la protección del ordenamiento jurídico” (Bramont y García, 2015, p. 289).

Hasta antes del año 2016, el bien jurídico protegido en el delito de robo fue objeto de discusión, un pequeño sector de la doctrina se decantaba por sostener que se protegía específicamente el patrimonio (Peña, 1993), representado por los derechos reales de posesión y propiedad, en tanto que el sector mayoritario señalaba que se trataba de distintos derechos afectados (Salinas, 2019; Reátegui 2018, entre otros). Esta afirmación conllevaba a considerarlo como un delito compuesto o pluriofensivo, puesto que, con su comisión, se atenta no solo contra la propiedad, sino también contra la integridad física o salud, la libertad e incluso contra la vida humana.

Para zanjar esta diferencia, la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante el Acuerdo Plenario N° 5-2015, del 21 de junio de 2016, sostuvo lo siguiente:

2. Alcance de la violencia configuradora en el delito de robo

(…)

La tesis adecuada a la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la libertad. (Fundamento jurídico 7)

Debe tomarse en cuenta que no siempre los demás bienes jurídicos, distintos al patrimonio, se ven afectados con la comisión del delito, sino que estos son potencialmente posibles de afectación, aunque, en esencia, es el patrimonio el primero en perjudicarse. De esta manera se busca diferenciar entre lo que materialmente se afecta con el delito (principio de lesividad o mínima intervención) y la concurrencia de otros a raíz de un solo hecho punible (concurso ideal).

Por otro lado, el robo es considerado como un delito complejo o mixto, pues reúne varios hechos que constituirían por sí solos infracciones independientes, así: “cada uno de sus componente es constitutivo –sí se analiza de manera independiente– de una infracción penal: el empleo de violencia o amenaza configuraría el delito de coacción y el de apoderamiento un delito de hurto” (Vives, 1988, p. 823).

La Corte Suprema lo ha definido de la misma manera al afectar bienes jurídicos de heterogénea naturaleza:

El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición. (…), aunado a la afectación de bienes de heterogénea naturaleza, como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad. (R. N. N° 4937-2008-Áncash, considerando 3)

Se trata de un delito común, pues no se exige que el autor reúna alguna condición especial, sino solo la intención de enriquecerse a raíz de un actuar doloso. El sujeto pasivo “puede ser cualquier persona física o jurídica que disfrute de la posesión inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el titulo por el que dispone de esa facultad” (Bramont y García, 2015, p. 311).

El objeto material sobre el que recae este delito es un bien mueble, es decir, todo objeto valorizable económicamente, con capacidad de apoderamiento material y posible de ser desplazable, aunque en los últimos años el legislador ha asumido un concepto extensible de bien mueble incorporando como objeto de tutela a la energía eléctrica, gas, agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, pero solo aplicable para el delito de hurto (art. 185 del Código Penal).

El bien mueble objeto de sustracción puede ser total o parcialmente ajeno al sujeto activo. Será totalmente ajeno si se tratase de un no propietario del bien (poseedor), y será parcialmente ajeno, cuando el agente tenga sobre el bien mueble un derecho de propiedad compartido (copropietarios o condóminos, coherederos o socios de una empresa).

El comportamiento consiste en el “apoderamiento ilegítimo” de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, ya sea mediante el ejercicio de violencia (vis absoluta) o bajo la amenaza de un peligro inminente (vis compulsiva) para la vida o integridad física contra la víctima. Ambas modalidades delictivas constituyen instrumentos facilitadores del resultado delictivo, esto es, hacerse de un patrimonio de manera ilegítima.

Aunque existe unanimidad en la doctrina respecto a que la violencia o amenaza puede ser ejercida antes o durante la sustracción, aún genera discusión si el empleo de la violencia o amenaza pueda darse con posterioridad al apoderamiento. Bramont y García (2015) son de la idea que si la violencia o amenaza son posteriores al apoderamiento del bien, “surgirá un problema concursal con otro delito” (p. 312).

De igual modo, para configurar este delito la norma exige la presencia del dolo en la conducta del agente, por lo que no es posible su comisión de manera imprudente. Como elemento subjetivo del injusto se encuentra “el ánimo de lucro”, el cual representa una especial motivación del agente que va más allá de la realización del hecho típico (Donna, 2001). En palabras de Bramont y García (2015, p. 314), este elemento subjetivo adicional “comprende la intención de apoderarse del bien (disponer del bien como propietario) y de obtener un beneficio o provecho”.

Se trata entonces de un delito de resultado que se consuma con el apoderamiento del patrimonio ajeno. No es suficiente que el sujeto haya tomado el bien y huido para afirmar que el delito está consumado, es necesario que haya tenido, aún en el curso de la huida una mínima “disponibilidad”. La interpretación de este término es variada: un sector admite que esta ya existe cuando el agente está huyendo, en tanto que otro sector afirma que en la huida no es posible hablar aún de disponibilidad.

La característica particular de este delito, y que lo diferencia indiscutiblemente del hurto (art. 186 del Código Penal) es el uso de la violencia (física y psicológica) como medio instrumental para conseguir un beneficio o provecho tras el apoderamiento del bien. La Corte Suprema, mediante R. N. N° 1649-2017-Lima, del 22 de diciembre del 2018, hizo esta diferenciación:

Existen dos razones plausibles por las cuales el hecho imputado no se subsume en el delito de robo (…) y sí en el delito de hurto (…). Primero, porque no se cumple con el presupuesto típico, exigido por el tipo (…), respecto del elemento normativo “violencia o amenaza”; y, segundo, porque según la imputación fiscal, que reproduce la versión de la víctima, el encausado aprovechó que la agraviada se encontraba manipulando su equipo celular (…) para arrebatarle dicho bien; por lo que, no hubo violencia física, menos amenaza, contra dicha agraviada. (Considerando 8)

De manera más clara, en el Recurso de Nulidad N° 5054-2007-Amazonas, del 5 de junio de 2008:

Existe un vacío probatorio con respecto al empleo de violencia o grave amenaza en la comisión del robo en perjuicio de la agraviada; que, en efecto, de las declaraciones de José Camilo Vásquez Vílchez, así como de Óscar Cervera Suárez, se desprende que este delito se perpetró en la modalidad de arrebato sorpresivo del bien mueble (cartera), pero sin violencia física sobre el cuerpo de la víctima o amenaza contra ella, lo que implica la configuración de un delito de hurto agravado y no de robo agravado. (Considerando 4)

Otra diferencia recae en el monto del bien objeto de apoderamiento. En el delito de robo es indiferente su valor económico debido a que, como se mencionó anteriormente, se trata de un delito pluriofensivo; y, de la lectura del artículo 444 del Código Penal no se incluye el delito de robo como sí el de hurto, cuyo valor del bien constituye una condición objetiva de punibilidad.

DIFERENCIAS
HURTO SIMPLE (art. 185 CP)	ROBO SIMPLE (art. 188 CP)
No se puede realizar mediante violencia o amenaza.	Su comisión requiere necesariamente el uso de violencia o amenaza.
La cuantía mínima es equivalente a una remuneración mínima vital.	No se exige un monto mínimo en el valor del bien.
El bien jurídico protegido únicamente es el patrimonio.	Es un delito pluriofensivo.
La sanción del hurto, en tanto delito, es de uno a tres años de pena privativa de la libertad.	La sanción del robo es de tres a ocho años de pena privativa de la libertad.

II. El delito de robo con circunstancias agravantes

Una agravante es una circunstancia accidental en el delito que permite incrementar la pena por el hecho cometido. Esta circunstancia puede aparecer junto al aspecto objetivo o subjetivo del tipo, lo cual permite variar el desvalor del comportamiento antijurídico o un mayor reproche en la conducta. Una agravante no puede integrar el tipo, puesto que, por técnica legislativa, primero se parte del hecho base y luego de sus formas agravadas. De ahí que una agravante indique directamente en el nivel de responsabilidad penal, volviéndose en un elemento que acompaña al tipo penal o al injusto culpable como elementos inseparables de valoración jurídica por parte del juez.

Existen algunas agravantes que específicamente están descritos por cada delito y que acompañan en la formación del tipo objetivo (agravantes del tipo o agravantes específicas), como es el caso del homicidio calificado, en donde sus agravantes (art. 108 del Código Penal) describen las formas particulares de comisión (por lucro, por ferocidad, con gran crueldad, etc.). Luego, existen otras agravantes que, de forma general, se las ubican fuera de alguna forma delictiva puesto que estas inciden directamente sobre la conducta culpable del agente, también son conocidas como agravantes genéricas, puesto que no forman parte del tipo ni sancionan directamente con mayor desvalor el delito, lo cual permite incrementar significativamente la pena (agravantes genéricas y específicas, arts. 45 y 46 del Código Penal). Estas últimas son valoradas por el juez al momento de la individualización y determinación de la pena.

Con relación a las modalidades agravadas del delito de robo, estas se encuentran reguladas en el artículo 189 del CP, y se prevén penas que varían con relación al menor o mayor nivel de injusto, el cual incluso pueden llegar a ser sancionado hasta con cadena perpetua si el delito es cometido en calidad de integrante de una organización criminal o si a consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima. El catálogo de agravantes es el siguiente:

- La pena privativa de la libertad será no menor de 12 ni mayor de 20 años de cuando el robo es cometido 1) en inmueble habitado; 2) durante la noche o en lugar desolado; 3) a mano armada; 4) con el concurso de dos o más personas; 5) en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nación y museos; 6) fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del Sector Privado o mostrando mandamiento falso de autoridad; 7) en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.

- La pena privativa de libertad será no menor de 20 ni mayor de 30 años cuando el robo es cometido: 1) cuando se cause lesiones^[1] a la integridad física o mental de la víctima; 2) con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima; 3) colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica; y 4) sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación.

- La pena será de cadena perpetua cuando el robo es cometido: en calidad de integrante de una organización criminal; o, si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

Entre las formas agravadas más comunes de cometer el delito de robo destaca: a mano armada, durante la noche, y con el concurso de dos o más personas. Cabe mencionar que la configuración de una modalidad agravada subsume la modalidad menos gravosa. Es decir, si se produce una afectación a la integridad de la víctima, la gravedad de su pena predomina sobre cualquier modalidad que puede haberse configurado en el primer párrafo.

A continuación se abordará, específicamente, la circunstancia agravante de nocturnidad en el delito de robo y los distintos criterios asumidos por la Corte Suprema en sus distintos pronunciamientos.

III. Circunstancia agravante de nocturnidad en el delito de robo

No cabe duda que el fenómeno natural de la noche fue de interés para el legislador peruano al incorporar como una agravante en el delito de robo la comisión nocturna del hecho, incluso desde el Código Penal de Santa Cruz de 1836, cuando en su texto señalaba:

609. Para calificar el grado del delito en los casos de que tratan los dos últimos artículos, se tendrán por circunstancias agravantes, además de las jenerales que expresa el artículo 14, las siguientes:

1. Cometerse el robo desde media hora después de puesto el Sol, hasta media hora antes de haber salido.

(…) (sic)

A su turno, el Código Penal de 1863, mantuvo esta especial circunstancia, bajo la siguiente redacción:

Art. 328. Los que cometan robo sin violencia ni intimidación a la persona, sufrirán cárcel en quinto grado:

(…)

4. Cuando el robo se ejecute de noche, o con auxilio de un doméstico o dependiente de la casa, al cual se hubiere sobornado.

Si bien en el Código Penal de 1924 no se reguló esta modalidad agravada, sí persistió muchos años después con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991:

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

(…)

2. Durante la noche o en lugar desolado.

Su incorporación en el sistema jurídico penal significó una respuesta punitiva frente a la facilidad con la que se cometía el hecho delictivo por la ausencia de iluminación natural, esto es, el aprovechamiento de la penumbra generada por la caída del sol. Con este incremento de sanción se buscaba responder severamente ante los robos cometidos en horas nocturnas, cuando las personas se encontraban en mayor desprotección. Peña Cabrera Freyre (2014) señala que este factor natural fue tomado por el legislador de acuerdo con “concepciones antiguas, donde la criminalidad se acentuaba en las noches, amparándose en la oscuridad que cubren las calles y avenidas de las ciudades, colocando en grave peligro la vida y salud de los individuos” (p. 201).

La agravante “durante la noche” es en actual Código Penal una circunstancia agravante tanto para el delito de hurto (art. 186 inc. 1) como para el de robo (art. 189 inc. 2). La expresión “noche” es entendida literalmente como aquel estadio de oscuridad o ausencia de iluminación que se genera por la ausencia del sol en un extremo del planeta (un lado de este permanece iluminado y el otro, en penumbra).

De igual manera, desde una visión astronómica, la noche es definida como aquella parte del día que empieza con la puesta de sol y concluye con el amanecer. Comúnmente se le suele asociar a la “noche” con ciertas horas de las manecillas del reloj. Así, erradamente se cree que la noche empieza a las 18 horas y termina a las 6 horas del día siguiente, como si las horas del día y la noche fueran equidistantes.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE NOCTURNIDAD
Texto punitivo	Redacción
Código Penal de 1836	609. Para calificar el grado del delito en los casos de que tratan los dos últimos artículos, se tendrán por circunstancias agravantes, además de las jenerales que expresa el artículo 14, las siguientes: 1. Cometerse el robo desde media hora después de puesto el Sol, hasta media hora antes de haber salido. (…) (sic).
Código Penal de 1863	Art. 328. Los que cometan robo sin violencia ni intimidación a la persona, sufrirán cárcel en quinto grado: (…) 4. Cuando el robo se ejecute de noche, o con auxilio de un doméstico o dependiente de la casa, al cual se hubiere sobornado.
Código Penal de 1924
Código Penal de 1991	Hurto agravado (art. 186 inc. 1)	Robo agravado (art. 189 inc. 2)
	El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1. Durante la noche. (…).	La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: (…) 2. Durante la noche o en lugar desolado.

Algunos autores en la doctrina también se han orientado por asumir un concepto extrapenal para interpretar el término “noche” como agravante en el delito de robo. Señala Peña Cabrera Freyre (2014), bajo esta misma idea, que el legislador nos hace alusión a un factor “natural”, que tiene que ver con el momento en que se realiza el hecho punible; la noche aparece cuando el sol se oculta por completo, y la faz del cielo queda cubierto por las estrellas, oscureciéndose, por tanto, la claridad propia del día. La caída del sol en verano o, el anochecer en día invernal, no siempre se configura al mismo tiempo en todos los lugares, inclusive de un espacio geográfico próximo.

Es necesario aclarar que la procedencia de esta agravante deriva de fuente extranjera, ya que según Rojas (2000, p. 183), “la expresión ‘durante la noche’ la encontramos también en el artículo 381 inc. 4 del Código Penal francés”. A pesar de su influencia en nuestro Código Penal, esta circunstancia agravante no ha sido de recibo en otras legislaciones jurídico-penal de la región, tal como podemos notar su ausencia en el caso de los textos punitivos de Chile, Argentina y México.

Para la comisión del delito de robo bajo la circunstancia de la noche se busca aprovechar esta situación natural que se genera con el paso de las horas y que coloca en la persona una situación de indefensión (cansancio, descuido, agotamiento, relajación muscular, etc.). Para Muñoz y García (2002) se trata de una circunstancia objetiva que representa una mayor facilidad para la ejecución del delito por el sujeto activo, a la vez contribuye a colocar en una situación de indefensión o inferioridad a la víctima. “El bien jurídico se encuentra más indefenso y, por tanto, más necesitado de protección” (pp. 429-430).

Por ello, incorporar tal circunstancia agravante al es legitimar una mayor sanción a raíz del desvalor generado por la conducta delictiva, ya que el robo durante la noche no se castiga por el solo hecho de acaecer la oscuridad, sino por la instrumentalización de esa circunstancia y el aprovechamiento de la indefensión de la víctima para defender su patrimonio. Durante la noche existe menos concurrencia de personas en las calles a diferencia de otros horarios del día, menor iluminación, menor presencia de personal policial, entre otros factores de riesgo que propician un escenario ideal para la comisión del delito.

Lo expuesto significa que se aplicará esta circunstancia agravante solo cuando el agente se haya aprovechado especialmente de tal circunstancia para la comisión del injusto. Así, no se agravaría el robo que tiene lugar cuando el sujeto se apodera a las 3 a. m. del dinero de un establecimiento comercial que solo funciona durante las noches. Otro ejemplo similar fue expuesto por la Corte Suprema, mediante el Recurso de Nulidad Nº 691-2017-Junín:

Respecto a la circunstancia específica de que el delito se cometió durante la noche o en el lugar desolado (inc. 2 del primer párrafo del art. 189 del CP), el Colegiado incurrió en error, ya que si bien el latrocinio se ejecutó aproximadamente a las 23 horas, (...); no obstante, para que se configure se requiere del elemento oscuridad, lo cual no se vislumbra en este caso, porque le robo fue perpetrado a un establecimiento comercial que contaba con iluminación e incluso cámaras de seguridad, como se acredita con el acta de visualización de video (...); por lo que corresponde amparar en parte la pretensión del disminución de la sanción postulado por el recurrente. (Considerando 7) (Recurso de Nulidad Nº 691-2017-Junín).

IV. Interpretaciones discrepantes

En la doctrina nacional se han diseñado dos criterios para entender la agravante de nocturnidad en el delito de robo (y por qué no, también de hurto). El primero de estos se orienta a un criterio cronológico-astronómico, y el segundo, a un aspecto teleológico-funcional. Ello ha contribuido a que en nuestra jurisprudencia se siga asumiendo indistintamente criterios dispares, por lo que hasta el momento parece no haber una idea clara que logre armonizar un único criterio de interpretación.

En cuanto a la perspectiva “cronológico-astronómico” aplicable a la agravante de nocturnidad, esta debe ser entendida como aquel lapso en que una parte del globo terrestre se mantiene iluminado y otra parte en penumbra, es decir, los rayos del sol solo caen sobre una parte del planeta. A partir de esta interpretación, vinculada a un criterio literal de la agravante “durante la noche”, solo sería objeto de mayor reproche los casos en donde se comete el robo cuando el sol se oculta totalmente en el horizonte y aquel espacio de tiempo es aprovechado.

No obstante, esta posición no es compartida por algunos autores, puesto que si se asumiera este criterio no se valorarían otros aspectos que influyen mucho en la llegada de la noche, esto es, el tiempo, la estación, la altura, los climas y, en consecuencia, todo ello puede hacer variar la concepción que debe tenerse de la agravante. Es decir, la noche no solo se entiende como ausencia de luz solar, sino como aquel aprovechamiento de la circunstancia nocturna para la comisión delictiva. Esto es, si asumiéramos una interpretación naturalista, un escenario totalmente iluminado artificialmente, con posibilidades de identificar al ladrón, igual sería calificado como robo agravado puesto que la noche ya se instaló en el escenario delictivo. Por ello, la crítica es que la noche no se interpreta literalmente, sino que es necesario identificar la finalidad práctica que el legislador ha querido imprimir con esta agravante, esto es, resulta necesario buscar las finalidades político-criminales de sancionar en mayor medida el robo durante la noche.

Desde otro extremo, el criterio “teleológico-funcional” (o la finalidad práctica de lo que se busca alcanzar), esta agravante intenta desarrollar un significado más útil que una simple lectura al texto de la norma, es decir, identificar a la noche no solo como ausencia de iluminación solar, sino aquel espacio ideal que facilite la comisión del robo y aprovecha el escenario de indefensión en la víctima. Además, desde un fin práctico, también se espera alcanzar la reducción de una elevada tasa de criminalidad patrimonial, en donde la mayoría de esta decide aprovechar la noche como escenario ideal para el crimen.

En tal sentido, “durante la noche” debe entenderse como la ausencia de iluminación, puesto que puede tratarse de un día de invierno en donde las nubes oscurecen totalmente el cielo, pero que ni siquiera pasamos el mediodía, sino que esta agravante será apreciada desde una finalidad político-criminal acorde a nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual es reducir los escenarios de indefensión en donde una persona puede ser víctima del delito cuando se aprovecha del escenario vespertino.

En simples palabras, la circunstancia “durante la noche” para que se configure como agravante debe generar en el agente un escenario de oportunidades para que fácilmente pueda ser cometido el delito, ya sea aprovechando la situación de la víctima (relajación, somnolencia, cansancio, etc.) o la facilidad que otorga muchas veces el medio o entorno (falta de seguridad, ausencia de personas, reducida presencia policial, etc.).

No es extraño, en conocimiento del profano, suponer de durante la noche es aquel espacio en donde se busca impunidad en el delito, se busca mayor seguridad en el crimen, menor posibilidad de riesgo para el agente y, sobre todo, menor respuesta de la víctima. Por ello, en espacios donde existe suficiente iluminación artificial no será posible configurar esta agravante, ya que por la circunstancias misma del hecho, existe mayores posibilidades de que el agente sea atrapado, sea identificado, se dificulte su huida o que la víctima evite el robo. En todos estos supuestos antes señalados, la agravante no aparece.

La discusión acerca de qué criterio asumir en la interpretación de la agravante “durante la noche” ha generado también una tercera posición. Así, Salinas (2019) señala que la frase “durante la noche” “debe entenderse desde un criterio gramatical; de ningún modo puede alegarse para el Derecho Penal que esta agravante encuentra su explicación en un criterio teleológico-funcional, esto es, buscando la finalidad político criminal de la norma penal” (p. 81). No obstante, esta posición elimina todo fin utilitario en la agravante, puesto que una aplicación literal de la norma, sin mayor examen, simplemente sería avalar escenarios de arbitrariedad, toda vez que el legislador lo que busca con la norma no solo es castigar conductas delictivas, sino disuadir su comisión. En tal sentido, la agravante debe siempre estar encaminada hacia ese horizonte.

Ya lo dijo Bramont y García (2015) cuando refirieron que: “no puede identificarse noche con oscuridad; el aprovechamiento de la oscuridad (…), en virtud del principio de legalidad, no puede configurar ninguna agravante” (p. 303).

En sentido distinto a las posiciones antes esbozadas, Rojas (2000, p. 187) asume una posición mixta, señalando que “durante la noche” constituye una agravante que debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tutela en la norma penal para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido en el día con luz solar. Sobre esta postura, Salinas (2015) se mantiene renuente, puesto que señala que “no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante ‘durante la noche’, como se sugiere” (p. 81).

V. Criterios adoptados por la Corte Suprema

Los criterios esbozados por la doctrina respecto a lo que debe entenderse con la agravante “durante la noche” en el delito de robo han influido en el razonamiento de los magistrados de la Corte Suprema al momento de resolver distintas causas, en especial de aquellas en donde se ha discutido si la agravante en cuestión concurre en el hecho y, por tanto, requiere de una mayor sanción o, por el contrario, no concurre esta agravante y la pena merece ser atenuada.

A pesar de ello, lo intrigante no es tal o cual decisión que hayan asumido los jueces en un determinado caso, es decir, si concurre la agravante “durante la noche”, sino el repentino cambio de criterio respecto a cómo entender la naturaleza jurídica de esta agravante y la ruptura con una línea de interpretación que otorgaba cierto grado de predictibilidad judicial con aquellas ejecutorias supremas emitidas, y en consecuencia, la casi olvidada seguridad jurídica como garantía constitucional del proceso penal. Así, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema emitió dos resoluciones judiciales en tres meses, en casos muy similares.

Las resoluciones en cuestión son las siguientes.

El Recurso de Nulidad Nº 3936-2013-Ica, del 31 de julio de 2014. En su fundamento segundo se desprende lo siguiente:

La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde la perspectiva cronológica-astronómica, y no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como aquel periodo durante el que una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por ende, permanece en oscuridad. Al haberse perpetrado el ilícito aproximadamente a las dieciocho horas, se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la tarde, cuando el sol se oculta, pero aún permanece, por lo que debe considerarse que no se instaló la noche y al no haber oscuridad por ausencia total del sol, la agravante no se configuró. Por ello, el agravio esgrimido en este caso es razonable.

En la presente causa, la defensa del recurrente solicitaba a la Sala Suprema tomar en consideración que la agravante no concurría en el delito imputado puesto que el robo se produjo a las 18 h., tiempo que estimó que estaba en la tarde y no en la noche. Sin embargo, la resolución terminó señalando:

2.4.- Al haberse perpetrado el ilícito aproximadamente a las 18 Hrs, que se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la tarde; cuando el sol se oculta, pero aún permanece, por lo que debe considerarse que no se instaló la noche y al no haber oscuridad por ausencia total del sol, la agravante no se configuró (…).

Con ello, la Sala Penal Transitoria asume como directriz el criterio cronológico-astronómico (o literal) al momento de resolver causas en donde el delito de robo se encuentre subsumido bajo esta forma agravada. Es decir, menos importa qué papel cumplía la noche para el delito, sino, simplemente, si había o no presencia de luz solar en el hecho.

Tras algunos meses de emitida la ejecutoria suprema, la misma Sala publicó el 4 de setiembre de 2014, el Recurso de Nulidad Nº 1373-2014-Lima, con el que se acogía un criterio distinto respecto a la primera resolución que abordaba también la agravante “durante la noche” en el delito de robo, dejándose así de lado el criterio cronológico-astronómico para optar por un criterio mixto, es decir, tanto desde un criterio literal como desde la perspectiva teleológico-funcional.

La citada ejecutoria suprema, en su parte considerativa, se señaló:

2.6.- (…) El elemento nocturnidad –a criterio uniforme de esta instancia suprema– debe ser entendido tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural, como en su perspectiva teleológica; en consecuencia, se descarta la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o posibilidades de defensa iguales en el caso de producirse el hecho durante el día con luz solar. (Recurso de Nulidad Nº 1373-2014-Lima).

En el presente caso, conocida por la instancia suprema bajo recurso de nulidad, la defensa del sentenciado cuestionaba la condena impuesta a su patrocinado por el delito de robo con la agravante “durante la noche” sobre la base de que la conducta delictiva se produjo en la avenida Venezuela a las 14:30 h aprox. Sin embargo, la Sala Suprema falla señalando que en el presente caso, se descarta la agravante nocturnidad puesto que el lugar donde fue atacada la víctima era una zona iluminada con alumbrado público para el tránsito de los peatones (la avenida Venezuela).

Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Transitoria
Resolución	Criterio adoptado
Recurso de Nulidad N° 3936-2013-Ica, del 31 de julio de 2014.	Cronológico-astronómico.
Recurso de Nulidad N° 1373-2014-Lima, del 4 de setiembre de 2014.	Físico-gramatical y teleológico-funcional.

Puede observarse que de las ejecutorias in comento se desconoce qué criterio prima sobre otro, o qué aspecto pesará más en un caso y qué criterio no. En consecuencia, si ya asumiendo un criterio cronológico-astronómico se tenía –de forma certera– por avizorado el razonamiento que iba a asumir la Corte Suprema, ahora como se opta por ambos al momento de iniciar con la operación de la subsunción judicial, entonces se genera un espacio de incertidumbre y vacío jurídico sobre cuál será el criterio que prime frente a apreciaciones distintas respecto a esta agravante en el delito de robo.

Ya la Sala Penal Permanente, mediante Recurso de Nulidad N° 3616-2009-San Martín, del 16 de julio de 2010, asumía que no debía confundirse las horas de la noche per se con una situación de oscuridad:

Los robos fueron perpetrados por una pluralidad de personas y a mano armada (no se dan las circunstancias de casa habitada y en horas de la noche o en lugar desolado: no se incursionó a una vivienda –distinto de un local empresarial– ni se aprovechó de la nocturnidad, aislamiento o soledad del lugar para robar –no se puede confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad y, por tanto, de facilitación de robo y de mayor indefensión de la víctima–). Considerando 9, Recurso de Nulidad N° 3616-2009-San Martín.

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema omitió señalar si es que en todos los casos se optará por un criterio híbrido, o si, por el contrario, aún se mantendrían dispares la forma de entender esta agravante. En ese sentido, ya no se tendría con esta incorporación dos criterios de interpretación, sino que se contaría con tres formas de entender la circunstancia objetiva de nocturnidad.

La agravante “durante la noche” en el delito de robo debe ser interpretado y subsumido al caso en específico a través del criterio teleológico, es decir, en qué medida la situación de nocturnidad de la noche sirvió para la comisión del hecho, y, no simplemente la instalación de la noche. Esta interpretación efectuada de manera uniforme solucionaría un problema de aplicación que afecta el principio de legalidad y se aseguraría predictibilidad en la aplicación de la norma penal para casos similares.

Un pronunciamiento más actual de la Sala Penal Transitoria ha apoyado esta posición:

No se advierte que el agente haya utilizado la oscuridad producto de la noche, como medio facilitador para cometer el delito. Al respecto, en el Recurso de Nulidad Nº 2015-2011-Lima se indicó precisamente que la agravante durante la noche debe ser entendida en su sentido funcional: la oscuridad producto de la noche debe contribuir –ser un medio facilitador– a la comisión del delito realizado por el agente; circunstancia que no se verifica en el presente caso, por lo que no merece aplicarse al encausado. (Recurso de Nulidad N° 1707-2016-Lima, Considerando 17)

No obstante, tanto a nivel de la Sala Penal Transitoria como de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se ha decidido asumir un criterio mixto. Apostar por esta postura es dejar una valoración libre del juez sin una forma objetiva de poder determinar qué aspecto primará uno respecto a otro, es decir, literal (gramatical) o teleológico.

Conclusiones

- El robo agravado es una expresión severa de la criminalidad patrimonial, por lo que las agravantes no pueden ser simplemente aplicadas de manera literal, sino que deben ser interpretadas, y para ello se debe optar siempre por encontrar su fin práctico de acorde a su naturaleza político-criminal y su alcance preventivo para futuras conductas comisivas.

- Se tendrá mayor certeza en la resolución de una causa si las decisiones judiciales mantienen uniformidad al momento de aplicar e interpretar la norma, dotándola la predictibilidad. Tanto la jurisprudencia como la doctrina brindan directrices, a través de métodos jurídicos, respecto a cómo debe interpretarse una norma, y en extensión una agravante.

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^[1] Conforme al fundamento jurídico 12 del Acuerdo Plenario N° 3-2009/CJ-116: “Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 y menores de 30 días, su producción en el robo configura el agravante del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 CP”.