El delito de peculado
RESUMEN:
La apropiación o utilización de recursos del Estado para beneficio propio o de terceros, por parte de los funcionarios o servidores públicos, es una de las figuras delictivas de mayor recurrencia en la administración pública. Al respecto, la Corte Suprema ha emitido diversos pronunciamientos sobre el mencionado ilícito penal, con la finalidad de determinar su adecuada tipificación e imputación. Sobre tales aspectos versa el siguiente informe, el cual contiene los principales argumentos expuestos por la Corte Suprema sobre el delito de peculado.
¿Cómo se encuentra regulado actualmente el delito de peculado en la legislación peruana?
El Código Penal peruano actualmente describe el delito de peculado en los siguientes términos:
Artículo 387.- Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.
¿Cuál es el bien jurídico-penal en el delito de peculado por apropiación?
El bien jurídico tutelado en este delito es, a final de cuentas, “(...) el correcto funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público” (Mir Puig, Carlos: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 288). Lo expuesto –la criminalización de estas conductas y su entidad punitiva en lo atinente a los bienes públicos– importa un mayor nivel de protección respecto de los bienes privados, en razón de los intereses generales afectados.
Que el delito de peculado es uno de naturaleza pluriofensiva, por lo que el bien jurídico protegido está constituido por dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: (i) los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y (ii) evitar el uso del poder del que se haya investido el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad; que es evidente el contenido patrimonial de este tipo penal y, dentro de ese contexto, cabe incrementar el plazo de prescripción: duplica –de acuerdo a los lineamientos apuntados en el fundamento jurídico quinto–.
Que, el bien jurídico protegido en el delito de peculado, además del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de esta, además de la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la Administración Pública, por lo tanto, la seguridad con que esta quiere preservar los bienes públicos, constituyen el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado; que en ese sentido, la infracción del deber de cuidado de sus caudales y sus efectos por parte del funcionario o servidor público es la premisa fundamental para determinar la comisión o no del delito en cuestión.
¿Quién puede ser calificado como sujeto activo en el delito de peculado?
En este ilícito el sujeto activo es el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro (Vid. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública, Ed. Grijley, Lima, 2007, p. 480). La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio público es el elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario público con el sentido de relevancia penal de la tipicidad del delito de peculado. En esa línea, la vinculación funcional sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional.
En doctrina, Ramiro Salinas Siccha, citando a Juan Carlos Portocarrero Hidalgo, ha señalado respecto al autor del delito de peculado: “(...) solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional exigida por el tipo penal, es decir quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción custodia, o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otros.
¿Cuáles son los elementos que se requieren para la configuración del delito de peculado por apropiación?
Este delito requiere: (i) que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público –no cabe duda de tal condición en el presente caso respecto de gerentes municipales en actividad–; (ii) que la conducta del agente público importe una apropiación –disponga de los bienes públicos como si fueran parte de su patrimonio o, mejor dicho, aparte los bienes públicos del ámbito de custodia de la Administración Pública–; y, (iii) que el agente público tenga la disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional –que es lo que se denomina disponibilidad o custodia jurídica–, a título de percepción, administración o custodia. Debe respetarse el nexo funcional que ha de mediar entre el sujeto activo y el bien público, de suerte que varios funcionarios o servidores públicos pueden tener disponibilidad jurídica de los mismos, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su conducta los postulados del reglamento que contemplen tal deber.
¿Cómo deben ser entendidas las modalidades típicas de apropiación y utilización en el delito de peculado?
Que, con relación a los aspectos sustantivos del delito de peculado, el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco diagonal ciento dieciséis, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, puntualiza que “es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su con figuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal, –entre los que corresponde destacar–, la apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo del a esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación d disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.
Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos, en el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.
¿Para la configuración del delito de peculado es relevante que el agente tenga la disponibilidad del bien dentro de su órbita funcional?
Se requiere: (…) que la conducta del agente público importe una apropiación –disponga de los bienes públicos como si fueran parte de su propio patrimonio o, mejor dicho, aparte los bienes públicos del ámbito de custodia de la Administración Pública–; y, (…) que el agente tenga la disponibilidad del bien dentro de la órbita funcional –que es lo que se denomina disponibilidad o custodia jurídica–, a título de percepción, administración o custodia
–debe respetarse el nexo funcional que ha de mediar entre el sujeto activo y el bien público, de suerte que varios funcionarios o servidores públicos pueden tener disponibilidad jurídica de los mismos, “(...) siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su conducta los postulados del reglamento que contemplen tal deber” (Corte Suprema de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia de veintitrés de setiembre de dos mil tres)–.
¿Cómo debe entenderse la administración, percepción o custodia que debe tener el agente sobre el bien público?
[E]s de enfatizar que en la administración, percepción y custodia –según nuestro Código Penal– “(...) se involucra una compleja actividad en donde se combinan no sólo la disponibilidad material sino la jurídica” (Corte Suprema de Colombia. Sala de Casación Penal. Sentencia de nueve de mayo de dos mil trece). Más allá de los encargos reglamentarios específicos del agente en la entidad pública donde presta servicios respecto de los bienes públicos, “(...) basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que ‘concretamente y efectivamente’ realizare el sujeto como integrante del órgano público; lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura” (Sentencia del Tribunal Supremo Español 615/2007, de doce de junio). Es suficiente, pues, que de hecho se tenga tal percepción, administración o custodia; y, como recalca la Sentencia del Tribunal Supremo Español de veintiséis de diciembre de dos mil dos, basta con que la posibilidad de disposición se deba a una situación de hecho derivada de la costumbre o práctica que se da dentro de una estructura administrativa (Ortiz De Urbina Gimeno, Íñigo y otros: Lecciones de Derecho Penal - Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 317).
¿Se configura el delito de peculado cuando el agente se apropia de bienes que tiene bajo su custodia pero que no forman parte del erario nacional?
[R]especto a la afirmación que no puede configurar el delio de peculado porque el dinero presuntamente apropiado no pertenecería el erario nacional; debemos precisar que conforme a lo establecido en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete –concordante con el articulo trescientos noventa y dos: extensión de punibilidad– se sanciona al agente que se apropia de bienes o dinero que se encuentran bajo su custodia, aun cuando pertenezcan a particulares, puesto que ejerce la posición de garante del mismo; que, en el caso de autor, el dinero decomisado al investigado Donato Romero Ramos, procedía de una incautación efectuada durante una investigación policial, es decir que el procesado en su calidad de efectivo policial participante de la intervención obtuvo el dinero en calidad de custodio, por tanto su ilícito accionar configura delito de peculado doloso previsto en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta y siete del Código punitivo.
¿El delito de peculado por apropiación es un delito de infracción del deber?
El delito de peculado es uno de infracción de deber (más específicamente, un delito especial de deber). Se construye sobre la base de deberes que se imponen a determinadas personas que, por su vinculación institucional con ciertos bienes jurídicos, tienen una obligación específica de mantener una situación social determinada. Lo que se castiga es, en buena cuenta, la infracción de normas muy específicas para la constitución de tipo penal es necesaria la presencia de un deber especial.
Así las cosas, el dato relevante no es el dominio del hecho del autor o si el obligado coadyuvó para la producción del resultado típico, sino el quebrantamiento de los deberes que le impone la institución positiva (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133). Por tanto, lo que debe demostrarse es si el funcionario público competente cumplió o no con su deber positivo y, asimismo, que materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo
–realización típica en sentido material– (Caro John, José Antonio: Recensión a Ricardo Robles Planas (dir.), La responsabilidad en los delitos especiales. En: Revista INDRET, Barcelona, enero 2015, p. 23).
El autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra.
Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio
–claro está– de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto.
Este tipo de delitos restringe el círculo de autores –como se anotó–, pero se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del extraneus. Esta posición, sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible.
¿Se puede presentar la figura de la coautoría en el delito de peculado por apropiación?
De lo precedentemente expuesto, es preciso indicar que en el delito de peculado –delito de infracción de deber– no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrirla figura de coautoría porque como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian, por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de autores.
¿Cuándo se configura la autoría paralela en el delito de peculado por apropiación?
Cuando en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor-autoría paralela; y, cuando uno o alguno de ellos realiza la conducta típica, los otros intranei pueden ser, eventualmente y según la conducta que lleven a cabo, participes distinto es el caso, por cierto, de los extranei.
Es claro, además, que la lesión del deber en un delito de infracción de deber es algo personalísimo e independiente, por lo que no es posible admitir la coautoría entre los obligados especiales. Cuando en un hecho típico han intervenido más dos obligados o sujetos especiales, cada uno será autor y, entre ellos, en su caso, se configura el supuesto de autores paralelos, porque ellos han incumplido su deber especial –que, como se anotó, es personalísimo e independiente– y realizado por su cuenta el tipo penal. No hay lugar a deberes conjuntos, pero ello no significa que dentro de estructuras complejas pueda explicarse y tener lugar la intervención de varios sujetos especiales; cada uno de ellos responde, siempre de forma individual, y teniendo en cuenta su deber personalísimo que tiene de tutelar el patrimonio estatal.
Con relación al juicio de imputación ¿Qué aspectos se necesitan probar en un proceso penal por el delito de peculado por apropiación?
A los efectos del juicio de imputación se necesita comprobar (i) que el agente público competente cumplió o no con su deber positivo, y (ii) que, además, materialmente llevó a cabo la realización de la conducta exigida por el tipo delictivo. Cuando en el hecho típico han intervenido varios sujetos especiales, muy común en estructuras jerárquicas organizadas, cada uno será en principio autor –autoría paralela–; y, cuando uno o alguno de ellos realiza la conducta típica, los otros intranei pueden ser, eventualmente y según la conducta que lleven a cabo, partícipes –distinto es el caso, por cierto, de los extranei–.
¿Resulta necesario contar con una pericia contable para corroborar de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o efectos estatales encomendados al funcionario o servidor público?
En cuanto al delito de peculado doloso –de conformidad con el Acuerdo Plenario número cuatro guion dos mil cinco oblicua CJ guion ciento dieciséis, de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del treinta de setiembre de dos mil cinco–, se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, esto es, cuando el sujeto activo aparta los caudales o efectos de la esfera de la función de la Administración Pública o se aprovecha de las bondades del mismo; para ello se hace necesario que se acredite de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o efectos estatales encomendadas, resultando determinante para su corroboración una pericia contable (Recurso de Nulidad número tres mil setecientos noventa y cinco guion dos mil uno, del ocho de abril de dos mil tres, en: Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima, dos mil cuatro, página doscientos doce).
¿Cuándo se consuma el delito de peculado doloso por apropiación?
Respecto al momento consumativo del peculado doloso por apropiación, según Fidel Rojas Vargas: “se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por el sujeto activo, apartándolos de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos, esto es, incorporándolos a su patrimonio personal”14; asimismo, el mismo autor sostiene: “el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar el delito”. El autor colombiano Erleans de Jesús Peña Ossa, señala que “el momento consumativo del peculado se produce con el efectivo desapoderamiento de los fondos públicos al Estado mediante la realización de actos de dueño por el autor”.
¿Cuándo se configura el delito de peculado culposo?
El delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.
(Casación N° 102-2016-Lima, del 11 de julio de 2017, considerando 19.5).