Resumen:

El propósito del autor, en el presente artículo, es dar a conocer con claridad los alcances y límites de la responsabilidad individual que asumen quienes integran el directorio de una sociedad anónima e identificar con ello todos los supuestos en los cuales expresa o tácitamente se deriva algún tipo de responsabilidad por sus actos y que generen daños en contra de la sociedad, accionistas o terceros. En el desarrollo de este artículo se pone especial énfasis en la responsabilidad de los directores en el ámbito penal e incluso se aborda la posibilidad de si cabe admitir que las personas jurídicas sean sujetos activos de delitos, con independencia de la responsabilidad penal de las personas individuales que las representan.

Marco Normativo:

Ley General de Sociedades: arts. 7, 12, 18, 24, 40, 76, 171, 175, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 191, 218, 225, 348, 376, 424.

Código Penal: arts. 198, 198-A.

Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas (Ley N° 30424): passim.

Decreto Legislativo que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas (Decreto Legislativo N° 1352): passim.

Palabras clave: Directorio / Pretensión social de responsabilidad de los directores / Pretensión individual de responsabilidad de los directores / Responsabilidad penal de los directores / Responsabilidad penal de la persona jurídica / Actos ultra vires

Recibido: 06/03/2020

Aprobado: 13/03/2020

I. EL DIRECTORIO COMO ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

El artículo 153 de la Ley General de Sociedades Nº 26887, en adelante la LGS, precisa que el directorio de una sociedad anónima es un órgano colegiado elegido por la junta general, con lo cual el legislador se ha adherido a la teoría organicista, al considerarlo como un órgano de gestión y representación de la sociedad anónima.

Por su propia naturaleza, es un órgano subordinado a la junta general que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que tiene directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con la actividad económica de la sociedad, fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia y, en suma, es el órgano de administración de la sociedad.

El artículo 155 de la LGS establece en su primer párrafo que el estatuto de la sociedad debe señalar o bien un número fijo, o bien un número máximo y mínimo de directores. Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el periodo correspondiente.

Debe resaltarse que en la parte final del mencionado artículo 155 se precisa que el número mínimo de directores es tres, con lo cual se adopta una posición firme al respecto, ya que por omisión de pronunciamiento de la ley de sociedades anterior se suscitaron en la práctica múltiples discusiones de carácter notarial y registral, cuando algunas sociedades pretendían inscribir directorios conformados por dos miembros, manifestando que con ese número cumplían con la pluralidad de miembros.

Otra precisión importante que también ha solucionado de plano cualquier tipo de discusión o debate sobre el particular es la norma establecida en el segundo párrafo del artículo 160 de la LGS, en el sentido de que señalar que el cargo de director única y exclusivamente puede recaer en personas naturales, lo cual tiene singular importancia en el tema de la responsabilidad individual.

* Ahora bien, según el artículo 159 de la LGS, el cargo de director sea titular, suplente o alterno, es personal, salvo que el estatuto autorice la representación.

Es universalmente reconocido que un órgano de administración como el directorio es, básicamente, un órgano técnico, razón por la cual el cargo de director debe ser desempeñado por quien ha sido elegido en mérito a sus calidades y cualidades, salvo que el propio estatuto autorice la representación, la cual, en nuestra opinión, debe ser temporal y no permanente, debiendo ser además especial y expresa, pues quien actúa en nombre de un director debe acreditar que se encuentra plenamente facultado para actuar, bastando presentar cualquier medio escrito, toda vez que la ley no exige formalidad alguna.

Por otro lado, el artículo 160 de la LGS señala que no se requiere ser accionista para ser director, recogiendo con ello la tendencia moderna del gobierno corporativo de sociedades, en el cual se distingue el rol de la junta general de accionistas como órgano vinculado a la propiedad, del rol del directorio, como órgano responsable de la administración y gestión de la sociedad, y dentro de esa tendencia, quienes son elegidos directores deben reunir los requisitos y condiciones que garanticen que la integración del mencionado órgano social se hará con profesionales de alto nivel y de capacidad y experiencia reconocida. Sin embargo, la ley permite que el estatuto de la sociedad pueda establecer como requisito para ser elegido director, ser accionista de la sociedad, situación que básicamente se da en sociedades anónimas familiares, impidiendo de esta manera que terceros no accionistas se enteren del movimiento interno de la sociedad.

Por la importancia del directorio en la marcha de una sociedad anónima y, por ende, en razón del cuidado que se debe tener en el proceso de selección de los candidatos a directores, el legislador consideró indispensable que en la LGS se incluyan de manera expresa prohibiciones e incompatibilidades para ser director, las cuales se han recogido en el artículo 161 de la LGS, siendo estas las siguientes:

1. Los incapaces, para lo cual debemos remitirnos necesariamente a las normas del Código Civil para conocer quienes tienen capacidad de ejercicio, y quienes son incapaces.

2. Los quebrados, debiéndose tener en cuenta al efecto que si bien actualmente bajo el Derecho concursal vigente una persona natural puede ser declarada en quiebra, dicha situación viene a ser ya la última etapa de un proceso administrativo que se inicia con la declaración de insolvencia y que, eventualmente, puede culminar con la declaración y tramitación de la quiebra.

3. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio. Esta prohibición es absoluta y de carácter general y se aplica a cualquier sociedad anónima, encontrándose vigente hasta la fecha las normas que sobre este tema están incluidas en el Código de Comercio.

4. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas, cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.

5. Los que tengan proceso pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad, y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por una autoridad judicial o arbitral.

6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad, o que personalmente tengan con ella oposición permanente.

En los casos en que alguna persona adoleciera de cualquiera de los impedimentos anteriormente mencionados, el artículo 162 de la LGS establece que no pueden aceptar el cargo y si el impedimento fuese sobreviniente, es decir, si surgiera cuando ya se aceptó el mismo, debe renunciar inmediatamente y, si no lo hace, responde por los daños; y perjuicios que cause a la sociedad, debiendo ser removido de inmediato por la junta general a solicitud de cualquier director o accionista o, si esta no se reúne, le corresponde al directorio suspender al director incurso en el impedimento.

Respecto a las causales de vacancia del cargo de director, según el artículo 157 de la LGS estas son: fallecimiento, renuncia, remoción, o por incurrir el director en algunas de las causales de impedimento señaladas en el artículo 161 anteriormente comentadas.

En el caso de fallecimiento del director, automáticamente concluye el encargo que, como hemos visto, es de carácter personal.

En cuanto a la renuncia voluntaria del director, este es un acto unilateral que se puede producir en cualquier momento e incluso puede ser inmotivado, no necesitando su aceptación por la sociedad para que produzca efectos. Es más, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 15 de la LGS, toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito, tiene derecho a que en el Registro Público se inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.

En el caso de la remoción, este es un derecho de la sociedad que puede ejercitar en cualquier momento sin necesidad de sustentar las razones por las cuales se adoptó dicha decisión y, finalmente, en el caso de los impedimentos que generen la vacancia, ya hemos comentado las consecuencias que se derivan por no renunciar inmediatamente cuando sobreviene esta causal.

Si no hubieren directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, mediante el segundo párrafo del artículo 157 de la LGS se ha recogido el principio de la cooptación, en el sentido de que el propio directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el periodo que aún resta a este órgano colegiado, sin necesidad de convocar a junta general de accionistas para que lo designe, principio que no funciona en los casos que en el estatuto se hubiese establecido un mecanismo de recomposición del directorio.

En caso de que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a la junta de accionistas para que elijan nuevo directorio, estableciendo además que de no hacerse esta convocatoria, o de haber vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente general realizar dicha convocatoria, y de no producirse esta en los diez días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar al juez del domicilio social que la ordene a través de un proceso sumarísimo.

En cuanto a las clases de directores, según la LGS, hay tres clases, en primer lugar se consideran como directores titulares a quienes son nombrados como tales por la junta general, siendo sus funciones permanentes durante todo el tiempo de vigencia del nombramiento, se consideran directores suplentes quienes son designados como tales en número fijo de forma tal que pueden sustituir a cualquier director titular en caso de necesidad. Por ejemplo, se eligen 10 directores titulares y 3 suplentes respecto de la totalidad de miembros, de forma tal que de producirse una vacante esta se cubriría por el primer suplente y así sucesivamente, y se consideran directores alternos a quienes son elegidos en número de uno o más por cada director titular, a diferencia de la suplencia que es respecto de la totalidad del directorio.

Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia, o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento.

En lo concerniente a la elección del directorio, en principio, como ya se ha mencionado, es la junta general la que elige al directorio, pero cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial.

En cuanto a la elección del directorio, lo normal y frecuente es que se realice por unanimidad o consenso de los accionistas, lo cual es posible lograr siempre y cuando la composición del directorio sea un fiel reflejo de la estructura accionaria de la sociedad, más aún cuando es una atribución de la junta obligatoria anual elegir al directorio de la sociedad.

Como principio general, el artículo 164 de la LGS ha establecido con carácter imperativo que las sociedades están obligadas a constituir su directorio con la representación de la minoría y, en ese sentido, si en la nómina de candidatos se incluye proporcionalmente a representantes de la mayoría y de la minoría, es posible obtener unanimidad y consenso, con lo cual se cumple con el mandato legal.

Sin embargo, frente al supuesto de que no exista unanimidad o consenso, la ley ha previsto el denominado procedimiento de elección a través del denominado sistema del voto acumulativo. A través de este sistema cada acción da derecho a tantos votos como directores deben elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Este sistema consagra una excepción a la regla que constituye la ecuación fundamental de una sociedad típicamente de capitales, como es la regla de una sociedad anónima por la cual, por cada acción, se tiene derecho a un voto. En este caso si, por ejemplo, hubiere que elegir nueve directores en total, por cada acción se tiene nueve votos acumulables. Y con este sistema serán elegidos los directores que obtengan mayor número de votos siguiendo el orden de estos y si dos o más personas obtienen igual cantidad de votos y no pueden todas formar parte del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cual o cuales de ellas serán los directores.

Este sistema permite a las minorías unirse en grupos y acumular sus votos a favor de una o más personas para alcanzar así uno o más asientos en el directorio, con lo cual si bien las minorías no pueden alcanzar nunca la mayoría en el directorio, sí les es posible tener representantes de su confianza a través de los cuales fiscalizarán la marcha del directorio y de la propia sociedad.

En relación con la retribución a los directores, si bien tradicionalmente ha sido una regla retribuir o remunerar al directorio, ya sea a través de sumas fijas o de dietas por cada sesión o con un porcentaje de las utilidades, ley de sociedades anterior ya derogada, no establecía la obligación de la sociedad de retribuir a sus directores, con lo cual se dejaba a criterio de la junta general de accionistas fijar la retribución por cada ejercicio económico.

Consideramos pertinente destacar que en el artículo 166 de LGS se ha establecido específicamente que el cargo de director es retribuido y que si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual.

Tratándose de una retribución consistente en una participación de las utilidades, esta solo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio económico.

Respecto a la convocatoria al directorio, quorum y acuerdos, le corresponde al presidente, o a quien hagas sus veces, convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general, estableciendo además que si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes, o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores.

No será necesaria la convocatoria, pudiéndose prescindir de ella, si se encuentran reunidos todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos que se tratarán, regla equivalente a la junta universal de accionistas.

En cuanto a la formalidad de la convocatoria, esta se debe efectuar según la forma que señala el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción y con una anticipación de tres días a la fecha señalada para la reunión, debiéndose expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar.

Por la importancia del rol que cumple cada director en el seno del órgano social, la ley ha previsto que cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad.

En cuanto al quorum de asistencia, según el artículo 168 de la LGS se requiere de la mitad más uno de sus miembros, y si el número de directores fuere impar, el quorum es el número entero superior al de la mitad, dejando a salvo la posibilidad de que a través del estatuto se establezca un quorum mayor en forma general, o para determinados asuntos.

Respecto a los acuerdos, cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de los votos de los directores participantes, sin embargo, el estatuto puede establecer mayorías más altas.

Se ha establecido, asimismo, que las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieren sido adoptadas en sesión, siempre que se confirmen por escrito.

Una interesante novedad de la LGS respecto a los acuerdos del directorio es que el estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales a través de medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad de sus voluntades, como, por ejemplo, el uso de facsímil. Sin embargo, cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.

En cuanto a las obligaciones del directorio, dicho órgano tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general. Entre otras funciones al directorio le corresponde:

- Presentar los estados financieros a la junta general de accionistas.

- Efectuar informes periódicos respecto de la marcha de la sociedad.

- Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia sobre todo lo relacionado con la marcha de la sociedad.

- Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un periodo menor, se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si puede presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de accionistas e informarle dicha situación.

- Igualmente, si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos o si se presume tal insuficiencia, el directorio debe convocar inmediatamente a la junta general de accionistas, para informarle sobre la situación y dentro de los 15 días siguientes debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.

Adicionalmente, en relación con la responsabilidad individual de los directores, según el artículo 171, estos deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal, lo cual constituye una especie de patrón de conducta o regla de lealtad con la sociedad, debiendo comportarse permanentemente en función del interés social y no en función del interés personal, debiendo guardar reserva de los negocios de la sociedad y de la información social a la que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones.

Es importante señalar que, si un director desea salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo de directorio, debe pedir que conste en el acta su oposición y, si ella no se consignara, tiene el derecho a exigir que se adicione al acta sus observaciones, las que se deben presentar por escrito dentro de los veinte días útiles siguientes de realizada la sesión.

Asimismo, también es importante destacar que conforme al artículo 177 de la LGS los directores se responsabilizan ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto, o por los realizados con dolo abuso, de facultades o negligencia grave.

Debe tenerse en cuenta además que el director no es responsable si habiendo participado en el acuerdo o habiendo tomado conocimiento de él, hubiese manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo, o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo con carta notarial.

Adicionalmente, los directores son solidariamente responsables con los directores que les hayan precedido por las irregularidades que estos hayan cometido si, conociéndolas, no las denunciaron por escrito a la junta general.

Finalmente, y para concluir este apunte introductorio, en la Ley Nº 29720 que promueve las emisiones de valores mobiliarios y que además fortalece el mercado de capitales se ha establecido en su artículo tercero que adicionalmente a las causales de responsabilidad establecidas en la LGS, los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en las bolsas de valores, son responsables civilmente por los daños y perjuicios que ocasionan a la sociedad las transacciones en la que hubieran participado que generen un perjuicio económico o de otra índole al emisor, ambos determinados por el juez competente, señalando además en su artículo cuarto que para poder ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad se requiere ser titular de al menos diez (10) por ciento del capital social de dicho emisor.

II. ALCANCES Y LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD QUE ASUMEN INDIVIDUALMENTE QUIENES SON DIRECTORES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

En nuestra opinión es de singular importancia, conocer con claridad los alcances y límites de la responsabilidad individual que asumen quienes integran el directorio de una sociedad anónima e identificar con ello todos los supuestos en los cuales expresa o tácitamente se deriva algún tipo de responsabilidad por sus actos, ya sea por acción u omisión y que generen daños en contra de la sociedad, accionistas o terceros.

Recapitulando, debe tomarse en cuenta que la responsabilidad individual de los directores, o de todo el órgano colegiado en su caso, surge básicamente por uno de los supuestos siguientes:

a) Por la comisión de actos contrarios a la ley o a los estatutos sociales. Dado que el simple hecho de incumplir o no una ley o los estatutos implicará cierto grado de negligencia que dependerá de la importancia de tal disposición.

b) Por actos realizados sin la diligencia necesaria para desempeñar el cargo. En el presente supuesto deberá apreciarse que en función a las aptitudes y cualidades especiales para el desempeño del cargo; la LGS en su artículo 171 exige una diligencia mayor a la ordinaria a los miembros del directorio, en tanto requiere que el cargo sea desempeñado como un ordenado comerciante y representante leal.

c) Por la realización dolosa de actos lesivos a la sociedad.

Para efectos de atribuirle responsabilidad a uno o más miembros del directorio no bastará con invocar alguno de los supuestos antes señalados, ni acreditar el acaecimiento de un daño o perjuicio en contra de la sociedad, los accionistas o terceros, sino que deberá acreditarse necesariamente el nexo causal de este con la actuación culposa o dolosa de los acreedores, de acuerdo a la doctrina moderna de la responsabilidad civil.

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias de dicha responsabilidad, parte de la doctrina minoritaria plantea la tesis por la cual la misma responsabilidad limitada de quienes son accionistas de una sociedad anónima,
–que alcanza hasta el monto de sus aportes– debería hacerse extensiva y por ello debería también proteger a quienes son directores, en tanto son elegidos para representar a la propia sociedad, resultando injusto que en la actual LGS existan algunos supuestos específicos en los cuales los directores asumen responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, a diferencia de la responsabilidad limitada que asumen quienes son accionistas de la sociedad.

El tema parece simple, pero en realidad surgen una serie de implicancias importantes de destacar antes de pasar a comentar específicamente cada uno de los supuestos establecidos en la LGS. A continuación, pasamos a detallar tales implicancias.

Suele suceder que en algunos casos, personas naturales que son accionistas de la sociedad son a la vez directores de estas, y en tales casos confluyen dos diferentes escenarios en cuanto a la responsabilidad, ya que de un lado, como titulares de las acciones, responden de manera limitada, únicamente hasta el monto de sus aportes y, de otro lado, respecto de los actos derivados de sus cargos y funciones de directores, expresa o tácitamente establecidos en la LGS, responden en forma personal, y en algunas situaciones tal responsabilidad es solidaria e ilimitada.

Ello se explica en razón a que existen, en tales casos, diferencias importantes en la causa generadora de la responsabilidad, en el sentido de que en el primero de los escenarios surge un riesgo inherente a la inversión de capital, materializada al consumarse y perfeccionarse los aportes; y en el segundo, se supone que quienes son elegidos directores han aceptado el cargo en razón a que supuestamente reúnen las condiciones y calidades personales necesarias para integrar un cargo eminentemente técnico, debiendo desempeñar dicho cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal conforme lo establece el primer párrafo del artículo 171 de la LGS.

En cuanto a la responsabilidad de los directores y, no obstante que integran un órgano colegiado, en nuestra opinión esta viene a ser personal y no colectiva, ya que en el propio artículo 177 de la LGS se señala que “los directores” responden ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

En consecuencia, los directores deberán asumir la responsabilidad derivada de su actuación dentro del órgano social por todos aquellos actos en los que individualmente intervengan, o por acuerdos que se adopten con su voto, ya que al momento de producirse la votación, perfectamente pueden salvar su responsabilidad por un determinado acto o acuerdo del directorio, pidiendo al efecto que conste en el acta su oposición al acuerdo, y si ello no fuera posible, la misma ley en su artículo 170 les ha concedido un plazo de 20 días útiles después de realizada la sesión, para pedir que se adicione al acta su oposición al acuerdo.

Respecto al tema de la regulación de la responsabilidad de los directores, Enrique Elías Laroza, al comentar el artículo 178 de la LGS, puntualiza en el hecho que la doctrina coincide en que la responsabilidad de los directores debe ser legislada con el máximo rigor, y que según el Derecho comparado, hay una fuerte inclinación a agravar la responsabilidad de los directores, y que en diversas legislaciones se señalan los casos, las formas y las causales que determinan su responsabilidad, tanto en el campo civil como en el penal, opinando al respecto que si bien debe evitarse el abuso de poder por parte de directores a través de normas rigurosas sobre responsabilidad, tampoco se debe propugnar una amplitud excesiva de exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e injusticias al propiciar un juzgamiento apresurado, reiterativo y malicioso, debiéndose por ello encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones, lo cual se ha logrado conseguir en la vigente legislación societaria, ya que en ella no se propicia el abuso en las demandas de responsabilidad por causales intrascendentes o de poca importancia, pero sí se abre la opción de exigirles a los directores que respondan por los actos o conductas que originen daños y perjuicios a la sociedad. (Elías, 1999).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los directores por el incumplimiento de sus obligaciones, en una primera etapa ya superada se sostuvo que esta se asemejaba a la responsabilidad contractual del Derecho Civil, toda vez que los directores ejercen una especie de mandato con representación que solo puede ser entendido adecuadamente dentro de las relaciones orgánicas en que se encuentra la unidad colegiada o corporativa que es el directorio. Tal responsabilidad contractual, por tener carácter civil, solo se configuraba cuando el incumplimiento de las obligaciones acarreaba daños a la sociedad, a sus accionistas o a sus acreedores.

Ahora bien, en relación con la responsabilidad del directorio como unidad jurídica, es necesario referirnos a la posición predominante de la doctrina societaria moderna, que respalda la llamada teoría organicista, la misma que se sustenta destacando la relación existente entre la persona jurídica y el órgano social, configurando una óptima relación, en el sentido de que existe una compenetración intrínseca entre la sociedad y sus órganos, que difieren en esencia de las relaciones contractuales entre representante y representado.

Esta corriente difiere de otras posiciones institucionalistas o contractualistas, las mismas que restan importancia al directorio como órgano social y sustentan sus posiciones considerando que los directores están relacionados con la sociedad o con sus accionistas en virtud de contratos de mandato o de locación de servicios.

En nuestra opinión, la teoría organicista es la que más se ajusta a la definición de la naturaleza jurídica del directorio, coincidiendo con ella cuando señala que si bien la LGS no menciona expresamente una posición al respecto, al referirse al directorio como un órgano colegiado que tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, nos conduce a establecer que se encuentra dentro de la teoría organicista; toda vez que los actos de comercio y/o cualquier acto jurídico llevado a cabo por el directorio se realizan a nombre de la sociedad.

Respecto a los caracteres de la responsabilidad de los directores consideramos que cuando el artículo 171 de la LGS, establece que los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, está sentando las bases para una responsabilidad personal y subjetiva.

En lo concerniente a los daños y perjuicios causados, cuando en el artículo 177 de la LGS se señala que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, accionistas y terceros por acuerdos a actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades y negligencia grave, se alude a una relación de causa-efecto reafirmando con ello el sistema subjetivista siendo, en consecuencia, una condición para el nacimiento mismo de la responsabilidad de los administradores, la existencia de un nexo causal entre los actos y acuerdos de los administradores y la existencia efectiva de daños y perjuicios.

III. BREVE COMENTARIO SOBRE CADA UNO DE LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL PREVISTOS EN LA LGS

3.a Supuesto del artículo 7: actos anteriores a la inscripción de la sociedad

Este artículo está relacionado con lo que vendría a ser una especie de convalidación de los actos celebrados con anterioridad a la inscripción en el registro público de la nueva sociedad que se ha constituido, inscripción que genera el nacimiento de su responsabilidad jurídica. El mencionado artículo en su primera parte establece los dos requisitos necesarios para dicha convalidación, que son la inscripción de la escritura pública de constitución en el registro, y la ratificación por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción. El problema se presenta cuando los mencionados requisitos no se cumplen, en cuyo caso la LGS señala que quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros. En nuestra opinión, dicha ratificación debería ser expresa.

3.b Supuesto del artículo 12: sobre responsabilidad por los actos ultra vires

El mencionado artículo está directamente relacionado con el objeto social y con los alcances de la representación. El objeto social viene a constituir el marco de referencia para la constitución y gestión de los órganos sociales y de los administradores. En el caso específico de la sociedad anónima, según el artículo 172 de la LGS, el directorio tiene las facultades de gestión y de responsabilidad legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto. Una vez delimitado el objeto social elegido e incorporado en el pacto social y en el estatuto, será posible entender, como lo señala el propio artículo 11 de la LGS, aquellos actos que pueden considerarse incluidos en el objeto social por estar relacionados con él, o porque coadyuvan a la realización de sus fines por existir un nexo o vinculación que así lo permita. No obstante, la impermeabilidad y relativa flexibilidad de esta última norma legal, siempre habrá un marco de referencia que en definitiva resulta fundamental para, de un lado, juzgar y evaluar la responsabilidad de los administradores, directores y gerentes y, de otro, para identificar los actos y contratos que exceden el objeto social, llamados actos ultra vires, así como las responsabilidades que se derivan de quienes los han celebrado.

En lo que se refiere a los actos ultra vires, la LGS en su artículo 12 lo que ha querido es proteger a los terceros de buena fe, ya que en su primer párrafo establece que la sociedad queda obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad, a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, y lo que es más importante, en su segundo párrafo, para compensar la responsabilidad que ha tenido que asumir la sociedad, establece que los socios o administradores, según sea el caso, es decir, los directores y gerentes de las sociedades anónimas, responden frente a ella por los daños y perjuicios que esta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. En otras palabras, lo que la LGS ha buscado en este artículo es establecer la responsabilidad al interior de la sociedad de quienes han excedido el objeto social, y no perjudicar a los terceros que de buena fe han contratado con ella.

3.c Supuesto del artículo 18 sobre responsabilidad por la no inscripción de la sociedad

El mencionado artículo señala expresamente que los otorgantes o administradores, según sea el caso, es decir, los directores y gerentes tratándose de sociedades anónimas, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos, o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos que por su naturaleza son inscribibles.

En consecuencia, por el propio texto de la ley se infiere que la responsabilidad de los otorgantes y administradores es solidaria, y opera a favor de cualquier persona natural y jurídica que se haya perjudicado por la demora o retraso en el otorgamiento o inscripción de un acto o acuerdo de la sociedad. En nuestra opinión, en el caso específico de la sociedad anónima y habiéndose determinado la responsabilidad de los directores, o de alguno en particular, que de manera especial haya recibido una delegación expresa, estarían legitimados para accionar contra ellos, en primer lugar la propia sociedad; en segundo lugar los accionistas individualmente, y también los acreedores o terceros que hayan sufrido daños y perjuicios.

3.d Supuesto del artículo 24 sobre los gastos necesarios para la constitución de la sociedad

El mencionado artículo introduce una innovación en la LGS en el sentido de que se faculta a los administradores de una sociedad bajo su responsabilidad personal, a atender gastos que sean necesarios para la sociedad en formación, una vez que se haya otorgado la escritura pública de constitución, y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el registro, utilizando al efecto, los aportes dinerarios que se hubiesen depositado en una entidad de sistema financiero nacional.

3.e Supuesto del artículo 40 relacionado con la responsabilidad de los administradores en los casos de reparto indebido de utilidades

El mencionado artículo 40 es de gran importancia ya que señala en qué casos y bajo qué circunstancias las sociedades pueden distribuir utilidades, señalando como normas fundamentales, que las sumas que se repartan, en ningún caso pueden exceder del monto de las utilidades que realmente se obtengan, y que en los casos en que se hubiere perdido en ejercicios económicos anteriores una parte del capital, no se pueden distribuir utilidades en tanto que dicha parte del capital, no sea reintegrado o reducido en la cantidad correspondiente.

Adicionalmente, dicho artículo establece sanciones para los casos en que se incurran en infracciones a estas normas fundamentales y, en ese sentido, señala que tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribución de utilidades hecha en contravención con tales normas, accionando contra los socios que las hayan recibido, o alternativamente exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado, estableciendo para estos últimos responsabilidad solidaria.

En lo que se refiere a la responsabilidad solidaria de los administradores, es decir, responsabilidad de los directores y gerentes en el caso de sociedades anónimas, ella opera exclusivamente en los casos que se hubiere producido una colusión o connivencia con los accionistas, para falsear los estados financieros y propiciar con ello un reparto indebido de utilidades.

3.f Supuesto de responsabilidad del artículo 76, sobre revisión del valor de los aportes no dinerarios

En el mencionado artículo se establece un procedimiento relacionado con la revisión del valor de los aportes no dinerarios, y en ese sentido señala que dentro del plazo de 60 días contados desde la constitución de la sociedad o del pago del aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios.

En nuestra opinión dicho artículo si bien señala una obligación del directorio, no establece cuál es específicamente el tipo de responsabilidad que asume en los casos en que omite llevar a cabo dicha revisión, o cuando actúa con arbitrariedad y, por tanto, se trata de un claro supuesto de responsabilidad frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los terceros por los daños y perjuicios que se irroguen por dicha arbitrariedad o negligencia.

3.g Supuesto del artículo 117, por no convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas

El mencionado artículo establece que cuando uno o más accionistas que representen no menos del 20 % de las acciones suscritas con derecho a voto, soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 días siguientes de la recepción de la solicitud respectiva, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar y señala, asimismo, que la junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de 15 días de la fecha de la publicación del aviso respectivo.

En nuestra opinión, en dicho artículo existe un vacío al no precisar qué tipo de responsabilidad recae en el directorio cuando de manera arbitraria y/o abusiva no le da intencionalmente trámite a un pedido de convocatoria hecho por los accionistas, obligándose a recurrir al juez o al notario. En tal situación, siempre existe la pretensión individual de responsabilidad de la cual gozan los accionistas para accionar contra los directores que lesionen directamente los intereses de aquellos, pretensión que se encuentra regulada en el artículo 182 de la LGS, que lo comentaremos más adelante.

3.h Supuesto del artículo 162 relativo a impedimentos sobrevinientes

Hemos insistido en la importancia que tiene el directorio como órgano de administración de la sociedad, así como respecto a las condiciones y cualidades de quienes son elegidos miembros del mencionado órgano social con el propósito de comentar sus responsabilidades y, por ello es que, en general, en todas las legislaciones societarias se contemplan, de un lado, las calidades que deben reunir las personas designadas y la forma como deben desempeñar el cargo; y, por otro lado, las prohibiciones, incompatibilidades e impedimentos para el ejercicio del cargo. No es el caso analizar cada uno de los incisos específicos contenidos en el artículo 161 de la LGS, pero sí poner énfasis especial en lo establecido en el artículo 162, en cual se establece que si alguna persona natural propuesta para ser director estuviera incurso en alguno de los impedimentos del artículo 161, no puede aceptar el cargo si es que es el impedimento preexistente y debe renunciar inmediatamente si el impedimento fuere sobreviniente, y de no hacerlo responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general a solicitud de cualquier director o accionista. Se señala, asimismo, en la parte final del artículo 162 que en tanto no se reúna la junta general, para la remoción aludida, el propio directorio puede suspender al director incurso en el impedimento.

3.i Supuesto del artículo 171 sobre el ejercicio del cargo de director

El propósito de este artículo cuando señala que los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal es establecer un patrón de conducta con la finalidad de que cumplan a cabalidad su rol dentro del órgano de administración de la sociedad, de forma tal que con una actuación prudente, profesional y diligente realicen todos los actos propios del objeto social.

El segundo párrafo del artículo 171 obliga a los directores a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. En nuestra opinión se debió fijar un plazo límite para este deber de reserva o, en todo caso establecer distintos criterios en función al tipo de negocio o de actividad que realiza la sociedad; y, de otro lado, consideramos que esta norma es necesaria para evitar que los directores puedan causar daños a la sociedad por la divulgación de información privilegiada o reservada, razón por la cual si se generan daños por el resquebrajamiento de este deber de reserva y confidencialidad, el director incurriría en una causal de responsabilidad frente a la sociedad, accionistas y terceros y su caso se encuadraría dentro de los alcances del artículo 177 de la LGS.

3.j Supuesto de responsabilidad del artículo 175 sobre información fidedigna

El mencionado artículo señala que el directorio debe proporcionar a los accionistas y al público en general, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, financiera y económica de la sociedad, con lo cual se garantiza a los terceros que se vinculen con la sociedad, el conocimiento veraz respecto a la marcha de la sociedad, información que le corresponde proporcionar al órgano de administración de la misma.

Consideramos que lo más importante es que el órgano de administración sepa discriminar y diferenciar respecto a qué tipo de información es conveniente o adecuado divulgar, y qué otra información debe ser considerada reservada o confidencial, en función a los intereses de la sociedad.

3.k Supuesto de responsabilidad del artículo 176 por el incumplimiento de las obligaciones en caso de pérdidas

En su primer párrafo este artículo obliga al directorio a convocar de inmediato a la junta general si advierte que los estados financieros correspondientes al ejercicio o a periodos menores arrojan pérdidas de la mitad o más del capital o si debiera presumirse la pérdida.

En cuanto al segundo párrafo, señala que si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer al pasivo o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar a junta general para informarle de la situación y dentro de los 15 días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuere el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.

En nuestra opinión, en su contenido integral este artículo consagra las obligaciones más importantes que asumen los directores de una sociedad anónima, ya que están directamente relacionadas con la situación económica y financiera de la sociedad y, tienen que ver directamente con su continuidad y supervivencia. Los supuestos a los que se refiere este artículo son situaciones de extrema gravedad que exigen que el directorio actúe con la máxima diligencia y eficiencia, y si no lo hace, asume graves responsabilidades, tipificándose una clara situación de negligencia grave que los hace pasibles de responsabilidad civil y penal.

3.i Supuestos de responsabilidad ilimitada y solidaria del artículo 177

Este artículo señala de manera expresa que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave y señala, también, que es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares.

Este artículo es de singular importancia, ya que en primer lugar precisa cómo responden los directores; en segundo lugar, frente a quién responden; y en tercer lugar, porque precisa las causales y razones de dicha responsabilidad.

Tratándose de actos o acuerdos contrarios a la ley o al estatuto, los directores son personalmente responsables por no cumplir las obligaciones que señala la ley o el estatuto, en los acuerdos que adopten o los actos que realicen. Es importante advertir al respecto que si bien la ley señala de manera expresa los supuestos en los cuales se genera una responsabilidad por los directores, hay numerosos casos en los cuales se establecen las funciones y atribuciones del directorio, pero no se señalan la responsabilidades que asumen por el incumplimiento de las mismas, con lo cual se configuran supuestos de responsabilidad tácita como, por ejemplo, el incumplimiento del registro de los convenios a que se refiere el artículo octavo de la LGS, la no convocatoria oportuna a juntas de accionistas, la inacción en la cobranza de los dividendos pasivos, la no emisión de acciones y sus correspondientes certificados y muchos otros casos más.

En cuanto a la presencia del dolo, dependerá del caso concreto para efectos de su calificación y tipificación en el ámbito civil o penal, debiendo señalar que constituye requisito indispensable que la situación dolosa afecte a la sociedad, a sus accionistas o a terceros acreedores.

En cuanto al abuso de facultades, son muchos los casos que se pueden configurar, pero el más común es el aprovechamiento indebido y personalizado de los recursos propios de la sociedad.

Respecto a la negligencia grave, requiere que la actuación de los directores adolezca de diligencia y de profesionalidad en la misma, lo que deberá ser analizada en cada caso particular, dependiendo de la naturaleza de los negocios de la sociedad y de la magnitud de los daños.

Finalmente, en cuanto al incumplimiento de los acuerdos de la junta general, ello se deriva de su naturaleza propia como órgano de administración, subordinado a la junta general, que es el órgano de mayor jerarquía y, precisamente por tal razón, es importante que se haya incorporado en la ley el incumplimiento de los acuerdos de la junta general como causal de responsabilidad, más aún cuando por tal incumplimiento se pueden generar daños y perjuicios a la sociedad, a sus accionistas o a terceros acreedores.

3.m Supuesto de responsabilidad por omisión de denuncia

El propio artículo 177 anteriormente mencionado señala en su último párrafo que los directores son solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si conociéndolas no las denunciaran por escrito a la junta general. Al respecto consideramos que esta omisión de denuncia hace al director, cómplice y responsable de dichas irregularidades, por cuanto es su obligación revelarlas y divulgarlas a través de una denuncia que deberán hacer a la junta general. Este supuesto ha debido ser más específico, establecer plazos máximos para cumplir con esta obligación, ya que de lo contrario su responsabilidad se extendería a periodos muy prolongados.

3.n Supuestos de responsabilidad del artículo 179 sobre contratos, créditos, prestamos o garantías

El mencionado artículo 179 de la LGS establece reglas precisas, requisitos y limitaciones para el otorgamiento por la sociedad de contratos, créditos, prestamos o garantías. En efecto, dichas condiciones o requisitos son los siguientes:

a) Un director si bien puede celebrar contratos con la sociedad, estos únicamente pueden versar sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros, y siempre que se concierten en las condiciones del mercado.

b) La sociedad solo puede conceder créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor, cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Aun cuando la ley no lo mencione expresamente, entendemos que el legislador ha querido señalar que para estos créditos o préstamos, en el supuesto que se otorguen, se deben dar las mismas condiciones económicas que los créditos otorgados a particulares.

c) Excepcionalmente, en el caso de que se trate de otorgar a los directores, créditos, prestamos o garantías que no reúnen los requisitos anteriormente mencionados podrán ser otorgados siempre y cuando el directorio los apruebe con el voto de al menos 2/3 de sus miembros, entendiendo al efecto que no se trata de 2/3 del quorum reunido en el directorio, sino del número legal de directores.

Asimismo, el artículo 179 enfatiza en que las reglas anteriormente mencionadas son aplicables cuando se trata de directores de empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad, y de los directores de la empresa vinculada.

Lo que más interesa puntualizar al respecto, es que en la parte final de dicho artículo se señala puntualmente que los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción a las reglas establecidas. Curiosamente, omite señalar responsabilidad solidaria frente a los accionistas, no guardando por ello coherencia con lo establecido en el artículo 177 de la LGS.

3.o Supuesto de responsabilidad del art. 180 cuando existe conflicto de intereses

El mencionado artículo señala que los directores no pueden adoptar acuerdos que en lugar de cautelar el interés social cautelen sus propios intereses o los de terceros relacionados ni usar en beneficio propio o de terceros, las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieran conocimiento en razón de su cargo. En otras palabras, debe prevalecer el interés social, sobre cualquier interés particular de los directores o los de sus relacionados y, por ello, los directores no pueden aprovecharse indebidamente de la información privilegiada que llega a su conocimiento, y que esté relacionada con los negocios de la sociedad.

Adicionalmente, el artículo 180 señala que los directores no pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de esta. En este aspecto, el artículo omite señalar cuál es la forma a través de la cual se debe dar el consentimiento por parte de la sociedad, prescindiendo al efecto que ello debería ser materia de un acuerdo de la junta general.

La norma también señala que el director que en cualquier asunto tenga intereses contrarios a los de la sociedad debe manifestarlo, y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a dicho asunto.

Lo más importante del citado artículo es el párrafo final, en el cual se señala que el director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pudiendo ser removido por el propio directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director, siendo innovador que la remoción del director incurso en este supuesto la puede hacer el propio directorio, o alternativamente la junta general a propuesta de cualquier accionista o director. En estos casos la sociedad puede iniciar la acción social de responsabilidad regulada por el artículo 181 de la LGS advirtiéndose que el acuerdo para iniciar dicha acción puede ser adoptado, aunque no haya sido materia de la convocatoria.

3.p Supuesto de responsabilidad del artículo 191 sobre la responsabilidad solidaria del gerente con los directores

Conforme lo establece el artículo 152, la administración de una sociedad anónima está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo en el caso de una sociedad anónima cerrada, la cual puede tener un régimen especial.

Asimismo, según dispone el artículo 191 de la LGS, el gerente es responsable solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de estos o cuando, conociendo la existencia de estos actos, no informe sobre ello al Directorio o a la junta general.

Dicho supuesto de responsabilidad solidaria es perfectamente entendible en razón a que es el gerente el que conoce todos los aspectos relacionados con la actividad cotidiana de la sociedad, siendo el interlocutor válido frente al directorio y, normalmente está a cargo de todo lo que se va a tratar en la agenda correspondiente, suministrando la información que sea necesaria. Por ello es muy difícil que no conozca los temas que se tratan en las sesiones del directorio. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que si bien el inciso tercero del artículo 191 señala que el gerente tiene la atribución de asistir con voz, pero sin voto a las sesiones del directorio, se ha previsto como excepción, que este último órgano social puede acordar sesionar de manera reservada, sin la presencia del gerente.

Conocida directa o indirectamente una irregularidad en la que se haya incurrido en la administración de la sociedad, en cualquiera de sus supuestos, ello obliga al gerente a denunciarla ante el directorio o la junta general aun cuando no estén directamente vinculados con el acto u omisión que genera la irregularidad, de lo contrario incurren en responsabilidad solidaria.

3.q Supuesto de responsabilidad del artículo 218 sobre devolución de aportes antes del plazo

Este artículo de la LGS está incluido dentro del artículo tercero de la sección quinta, del libro segundo de la ley relativa a la reducción del capital social, en el cual se establece que la reducción podrá ejecutarse de inmediato, cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto, o cualquier otro motivo que no importe devolución de aportes ni exención de deudas de los accionistas, ya que en estos dos últimos casos ella solo puede llevarse a cabo luego de transcurridos treinta (30) días desde la última publicación del aviso a que se refiere el artículo 207.

3.r Supuesto de responsabilidad del artículo 225 relacionada con la aprobación de la memoria y los estados financieros de la sociedad

Conforme lo señala el artículo 221 de la LGS, finalizado el ejercicio económico, el directorio debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta de las utilidades si es que las hubiere, debiendo resultar de estos documentos con claridad y precisión la situación económica y financiera de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido.

Sin embargo, el artículo 225 señala que la aprobación por la junta general de la memoria y los estados financieros no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores, con lo cual nuestra ley ha tomado posición contraria a la legislación comparada, por la que se establece que la aprobación de cuentas significa automáticamente el descargo de las responsabilidades de los administradores. Es decir, aun cuando se aprueben dichos documentos, siempre queda a salvo la acción social de responsabilidad regulada por el artículo 181 y la posibilidad de que los accionistas y los acreedores emplacen judicialmente a los directores por las responsabilidades en que hayan incurrido, y también queda a salvo las acciones individuales de responsabilidad reguladas por el artículo 182, de acuerdo al cual, los socios y terceros pueden interponer pretensiones de indemnización contra los directores que hayan lesionado directamente sus intereses.

3.s Supuesto de responsabilidad de los directores establecido en el artículo 348 por la fusión

Previamente, se debe señalar que el artículo 346 de la LGS establece, como una necesaria innovación, que el directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión debe aprobar con el voto favorable de la mayoría de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. Es en el artículo 348 en el cual se señala que la aprobación del proyecto de fusión por el directorio implica la obligación de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que puede comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión.

Esta obligación específica establecida en el artículo 348 genera responsabilidad para los directores que la incumplan y tiene como propósito en nuestra opinión impedir que el órgano de administración de la sociedad obstaculice la fusión que en su momento debe acordar la junta general, ya que es responsable de organizar y manejar una reorganización societaria tan importante como es el caso de la fusión.

Es pertinente señalar, asimismo, que en las juntas generales es obligación de los directores informar, antes de la adopción del acuerdo, sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje, y si a pesar de ello el acuerdo se adopta, deberá contener de manera expresa las modificaciones del proyecto inicialmente aprobado.

3.t Supuesto de responsabilidad de los directores establecido en el artículo 373 por la escisión

La fusión y la escisión se han regulado en la LGS de manera similar, aun cuando, evidentemente, se trata de dos figuras diferentes de reorganización societaria.

En el caso de la escisión, al igual que la fusión, el proyecto debe ser aprobado por el directorio y a partir de su aprobación, los directores están obligados a abstenerse de realizar cualquier acto que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones hasta que la junta general apruebe la escisión. En el caso de la escisión, también se da la obligación del directorio de informar a la junta, antes de la adopción del acuerdo de escisión, de cualquier variación significativa experimentada en el patrimonio de las sociedades participantes, desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión.

3.u Supuesto del artículo 424 sobre sociedades irregulares

El artículo 423 de la LGS hace una importante distinción cuando señala las causales de irregularidad y podría decirse que introduce por primera vez dos diferentes sociedades irregulares, las primeras, que podríamos llamar “sociedades irregulares de hecho”, que serían aquellas que no se han constituido e inscrito conforme a la ley, o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta de sociedad sin haberla constituido e inscrito; y las segundas, que llamaríamos “sociedades irregulares de derecho”, que cuando menos han celebrado el pacto social, como veremos más adelante.

En cuanto a las primeras, estamos frente a las sociedades informales que realizan actividades económicas sin haber iniciado siquiera el proceso de constitución social, incluso con la clara intencionalidad de no hacerlo nunca; sin embargo, contratan con terceros con la apariencia de una sociedad, y a estas se les llama también “sociedades irregulares de origen”, asumiendo los que participan en ella plena y total responsabilidad, personal, solidaria e ilimitada.

Respecto de las sociedades irregulares de derecho, el artículo 423 distingue seis diferentes supuestos, siendo los cuatro primeros acertadas novedades legislativas:

- Cuando transcurren 60 días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social, sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura de constitución.

- Si han transcurrido 30 días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos haya solicitado su otorgamiento. Este supuesto se puede presentar únicamente en el proceso de constitución por oferta a terceros regulado en el artículo 56 y siguientes de la ley, ya que el artículo 66 dispone que dentro de este plazo la persona o personas designadas para otorgar la escritura pública deben hacerlo con sujeción a los acuerdos adoptados por la asamblea.

- Cuando transcurren más de 30 días desde que se otorgó la escritura pública de constitución sin que se haya solicitado su inscripción en el registro, plazo que coincide con el artículo 16 de la ley.

- Cuando transcurren 30 días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el registro.

- Cuando la sociedad se ha transformado sin observar las disposiciones de la ley.

- Cuando la sociedad continúa en actividad, no obstante haber incurrido en la causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto, causal que se encontraba prevista en el artículo 385 de la anterior ley.

Adviértase que se ha regulado de manera sistemática y, de mejor manera, los temas referidos a las sociedades irregulares y, en ese sentido, antes de normar la forma como se regularizan o disuelven las sociedades irregulares, se puntualizan en el artículo 424 los efectos que se derivan de la irregularidad, y en el artículo 425 la obligación de los socios de realizar aportes. En efecto, el artículo 424 precisa que los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando en nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Esta norma está referida a las irregularidades producidas por causales sobrevinientes que afectan el futuro de sociedades debida y formalmente constituidas, debiéndose destacar que la redacción ahora es más técnica, ya que habla de “contratos y actos jurídicos” en lugar de “operaciones practicadas”.

Ahora bien, para las sociedades irregulares de origen, la responsabilidad recae en quienes aparecen como socios fundadores.

Finalmente, en este artículo 424 se precisa que las responsabilidades establecidas comprenden el cumplimiento de la respectiva obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos y omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros, pudiendo incluso los afectados plantear simultáneamente sus pretensiones por la vía del proceso abreviado.

IV. MECANISMOS QUE CONTEMPLA LA LGS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIAD INDIVIDUAL POR PARTE DE LOS DIRECTORES

Son dos los principales mecanismos que se contemplan en la LGS, relacionada con la responsabilidad de los directores:

a) La pretensión social de responsabilidad regulada en el artículo 181.

b) La pretensión individual de responsabilidad, regulada en el artículo 182.

Previamente, se debe puntualizar que ambos mecanismos tienen por objeto iniciar las acciones civiles necesarias para el resarcimiento de los daños incoados a la sociedad, producto de la actuación irregular o negligente de sus miembros. Asimismo, debe también precisarse que el ejercicio de ambas acciones deberá iniciarse dentro de los dos años siguientes a la adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la LGS.

a) Pretensión social de responsabilidad

En lo referente a la pretensión social de responsabilidad, este mecanismo constituye un acto colectivo, adoptado por la sociedad como consecuencia de la afectación al interés social. En atención a ello, a efectos de ejercer dicha acción de responsabilidad contra cualquier director, a través de una demanda en la vía civil, se requerirá un acuerdo de junta general de accionistas, adoptado con el voto favorable de accionistas titulares de la mayoría simple de acciones con derecho de voto, o la voluntad de accionistas titulares de cuando menos un tercio de las acciones representativas del capital social.

La demanda deberá comprender las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes, y en el supuesto en que sea ejercida por los accionistas representantes de cuando menos un tercio del capital social, los actores no deberán haber aprobado la resolución tomada por la junta general de no iniciar la acción. Obviamente, cualquier resarcimiento obtenido como consecuencia de la demanda entablada se reputará en beneficio de la sociedad y no propiamente de los actores.

Asimismo, se ha establecido de forma expresa la posibilidad de cualquier accionista de demandar directamente a los directores por la vía de la pretensión social de responsabilidad, si habiendo transcurrido tres meses desde la adopción del acuerdo favorable para el inicio de la acción, los representantes de la sociedad no hubieren cumplido con su presentación.

Cabe señalar que en el último párrafo del artículo 181 se contempla la posibilidad de que los acreedores sociales planteen directamente a los directores alguna acción tendiente a reconstituir el patrimonio social, siempre que esta no haya sido ejercida por la sociedad o sus accionistas y se amenace gravemente la garantía de los créditos. No obstante, resulta importante precisar que dicha acción no es propiamente una pretensión social, en vista de que cuando los efectos de esta puedan ser beneficiosos para la sociedad, siendo ejercida por los acreedores y no por un grupo de accionistas.

b) Pretensión individual de responsabilidad

Las pretensiones indemnizatorias individuales destinadas a resarcir los daños y perjuicios generados en contra de los accionistas o algún tercero pueden ser planteadas directamente por estos en virtud de lo dispuesto por el artículo 182 de la ley. En este supuesto nos encontramos ante un mecanismo de protección de un bien jurídico diferente y, por eso el perjudicado reclama para sí la indemnización de un daño sufrido directamente a su propio patrimonio.

Para el ejercicio de dicha pretensión bastará acreditar legitimidad, el acaecimiento de un daño o perjuicio patrimonialmente valorable y el nexo causal correspondiente, que en el presente caso constituiría la actuación irregular o indebida de alguno o todos los miembros del directorio.

V. RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL DE LOS DIRECTORES EN LA VÍA PENAL

Nuestro Código Penal actualmente vigente fue aprobado por Decreto Legislativo Nº 635 el 8 de abril de 1991, el cual consta de un Título Preliminar compuesto por X (diez) principios generales, un Libro Primero sobre la Parte General que consta de VI títulos, un Libro Segundo sobre Parte Especial - Delitos, que consta de XIX títulos, y un Libro Tercero sobre faltas que consta de VI títulos.

Específicamente, y en relación con el tema de la responsabilidad individual de los directores, debemos recurrir a la regulación contenida en el capítulo VI titulado “Fraude en la Administración de Personas Jurídicas”, el cual forma parte integrante del Título V Delitos contra el Patrimonio que forma parte del Libro Segundo anteriormente mencionado.

Al efecto, el artículo 198 denominado “Administración fraudulenta” establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menos de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza en perjuicio de ella o de terceros cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. Respecto específicamente a lo establecido en el inciso 3 del artículo 198, en materia administrativa, este hecho podría configurar una infracción expresamente prevista en la Ley del Mercado de Valores ya que comúnmente se conoce como “insider trading” a aquel sujeto que mediante el uso de información privilegiada afecte el normal desempeño del mercado de capitales, y en el caso que comentamos en el presente trabajo, podría perfectamente tratarse de un miembro del directorio.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatible con los de la persona jurídica.

7. Asumir indebidamente prestamos para la persona jurídica.

8. Usar en proyecto propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

Es pertinente destacar que el inciso 8 del artículo 198, fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29307, publicado el 31 de diciembre del 2008 y que por el artículo 2 de la misma ley se incorporó el artículo 198-A relacionado con informes de auditoría distorsionados, en el cual establece que será reprimido con la pena señalada en el artículo 198, el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica, no las revele en su informe o dictamen.

Finalmente, y sobre el mismo tema, es pertinente destacar el artículo 199 del capítulo VI sobre fraude en la Administración de personas jurídicas en el cual se establece que quien, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativas de libertad no mayor de un año y con sesenta o noventa días de multa.

VI. RECIENTES DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR DELITOS QUE HAYAN SIDO COMETIDOS POR SUS SOCIOS, DIRECTORES, ADMINISTRADORES DE HECHO O DERECHO, REPRESENTANTES LEGALES O APODERADOS DE LA PERSONA JURÍDICA O DE SUS FILIALES O SUBSIDIARIOS

Uno de los temas más interesante del Derecho Penal que se viene discutiendo en numerosos países, entre ellos el nuestro, es si además de la responsabilidad penal personal que le corresponde a los representantes de la empresa, incluyendo claro está, a los directores de las sociedades anónimas, es posible o no que exista una responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas, es decir, si cabe admitir que las personas jurídicas sean sujetos activos de delitos, con independencia de la responsabilidad penal de las personas individuales que las representan.

Como bien lo precisa el doctor Raúl Pariona Arana, en nuestro país tradicionalmente se ha negado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, respuesta que ha marcado tanto a la legislación y la doctrina bajo el supuesto de que los entes colectivos no tienen capacidad de acción como tampoco capacidad de culpabilidad, postura originaria que, sin embargo, ha venido cambiando debido a una importante intervención de las empresas en los diversos delitos de connotación general en nuestro país (Pariona, 2018, p. 788).

El tratadista Zugaldía, citado por Pariona, considera que para dicho cambio ha contribuido la política criminal del Derecho comparado que ha venido admitiendo responsabilidad penal de las personas jurídicas y, específicamente, se refiere a la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, a partir del 2010. (Pariona, 2018, p. 788).

En lo concerniente a nuestro país existe el Proyecto de Ley Nº 3491-2013-CR, del Nuevo Código Penal, que según tenemos entendido cuenta con un primer dictamen favorable en el cual se ha previsto y regulado de manera expresa la responsabilidad penal de las personas jurídicas en tres diferentes apartados, en primer lugar el Capítulo V del Título II denominado “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en el cual se regula expresamente la punibilidad de los entes colectivos, en segundo lugar, en el Capítulo III del Título III acerca de la aplicación de las penas a las personas jurídicas y en tercer lugar, en el Título VIII se regulan las medidas aplicables a las personas jurídicas.

Independientemente del proyecto anteriormente mencionado, que aún no se ha convertido en ley, si debemos hacer referencia en primer lugar a la Ley N° 30424 del 21 de abril del 2016 que inicialmente se dispuso que entraba en vigencia el 1 de julio del 2017 y que posteriormente se postergó su iniciación al 1 de enero del 2018 por disposición del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1352 del 7 de enero del 2017.

Respecto a la Ley Nº 30424, en ella se incorporó la posibilidad de sancionar solo “administrativamente” a las personas jurídicas descartando de forma expresa una sanción estrictamente penal para todos los supuestos de comisión del delito de cohecho activo transnacional. Posteriormente, sin embargo, dicha ley se modificó por el Decreto Legislativo Nº 1352 del 7 de enero del 2017 la cual se encuentra vigente desde el 1 de enero del 2018, mediante el cual se amplió el ámbito de aplicación de la norma, a supuestos de comisión de cohecho activo genérico, cohecho activo especifico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Esto se debe a que nuestro país ha ratificado los principales instrumentos internacionales en materia de lucha contra la corrupción tales como la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Convenio Internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo, instrumento que exigen al Perú regular la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas por su participación en los delitos de corrupción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, sea en el ámbito penal, civil o administrativo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda a las personas naturales que los hayan cometido.

Conforme ya lo hemos mencionado, mediante la Ley Nº 30424 se reguló la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, estableciéndose la responsabilidad de las personas jurídicas, pero únicamente para el delito de cohecho activo transnacional previsto en el artículo 397-A del Código Penal. Sucede que el Grupo de Acción Financiera Internacional - GAFI recomendó que nuestro país asuma el compromiso de aprobar la legislación aplicable a las personas jurídicas involucradas en los delitos de lavados de activos y de financiamiento del terrorismo, y los temas relativos a la responsabilidad penal, civil o administrativa. Igualmente, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, también recomendó legislar la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas por su participación en el cohecho activo transnacional.

Para cumplir precisamente con esas recomendaciones tanto de la GAFI como de la OCDE se aprobó el ya mencionado Decreto Legislativo Nº 1352, el cual ha entrado en vigencia el 1 de enero del 2018 y en el que se ha establecido un marco normativo y un nuevo campo de responsabilidad administrativa que regule, además del delito de cohecho activo transnacional, la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas que participan en otros delitos de corrupción, tales como el delito de cohecho activo genérico y cohecho activo específico, así como en los delitos de lavados de activos y financiamientos de terrorismo, debiendo repararse de manera especial en el nuevo texto del artículo tercero de la Ley Nº 30424, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1352, el cual está referido a la responsabilidad administrativas de las personas jurídicas y en el cual se establece que estas son responsables administrativamente por los delitos anteriormente mencionados cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica o de sus filiales o subsidiarias, tema que sin duda ha ampliado el panorama de la responsabilidad individual de los directores de las sociedades anónimas que ha sido objeto del presente trabajo, y de otro tipo de representantes.

Referencias

Elías, E. (1999). Derecho Societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales.

Pariona, R. (2018). Responsabilidad penal de las empresas y compliance. Ley General de Sociedades. Estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Lima: Gaceta Jurídica.

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Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca. Decano de la Facultad de Derecho y profesor del pregrado y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.