En el presente artículo se pretende determinar si el principio de proporcionalidad incide en la limitación de los derechos fundamentales del procesado pues los operadores de justicia deben entender que la limitación a los derechos fundamentales del procesado solo es posible mediante el principio de proporcionalidad conforme a la doctrina constitucional y las normas jurídicas internaciones de derechos humanos. Se requiere verificar si la restricción de un derecho fundamental cumple con el parámetro de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, 1) Que esté previsto en la Ley, 2) que objetivamente se justifique, y 3) que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada a través del juicio de necesidad y ponderación.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 200 último párrafo.

Palabras clave: Principio de proporcionalidad / Los derechos fundamentales / El procesado / Los operadores de justicia

Recibido: 15/11/2020

Aprobado: 01/12/2020

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política del Estado peruano está contenida por principios, reglas y valores superiores, entre ella el principio de proporcionalidad que tiende a proteger los derechos fundamentales del procesado, tal nivel de protección desde ya no es absoluto, por la misma razón que también deben ser protegidos los intereses generales, por ejemplo la prevención y sanción de los delitos; los derechos fundamentales del procesado dentro de un escenario sociológico no son absolutos ni ilimitados, se encuentran sometidos a una serie de restricciones o limitaciones que provocan que su titular no pueda ejercer válidamente en ciertas circunstancias; al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la SCIDH Tristan Donoso, del 27/01/2009, advierte que la protección a los derechos fundamentales no son absolutos, y, por lo tanto, pueden ser restringidos por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, previstas en la Ley para perseguir un fin legítimo y ser necesarias en un Estado democrático, esa práctica se denomina principio de proporcionalidad. En el Nuevo Proceso Penal, la Constitución adquiere una relevancia muy importante, no solo atendiendo un criterio formal de jerarquía suprema, sino también desde un punto de vista material, por la misma razón que el principio de proporcionalidad en el nuevo Código Procesal Penal es aplicable por un lado para proteger el ejercicio de la parte acusadora a través del derecho a la tutela, y por el otro el derecho del procesado como derecho fundamental que hace valer la defensa; y el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución establecido en el nuevo Código Procesal Penal está condicionado a la existencia de un proceso penal, al cual se somete al procesado por haber lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos tutelados que el Estado pretende salvaguardar para los fines de una adecuada convivencia social; en ese sentido, el respeto a sus derechos fundamentales depende de la correcta aplicación del principio de proporcionalidad; en ese sentido, la limitación a los derechos fundamentales del procesado depende de la correcta aplicación del principio de proporcionalidad conforme al test de proporcionalidad: La idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto –1) Que esté previsto en la Ley, 2) Que objetivamente se justifique, y 3) Que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada a través del juicio de necesidad–; el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente determinante ante la pretendida intención de limitar el ejercicio del derecho fundamental del procesado, que en la práctica se desconoce, y ello es lo que genera el problema de la investigación; el propósito es hacer ver que los operadores de justicia en la actualidad para la limitación de los derechos fundamentales no estarían verificando los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; su importancia radica porque permite al sistema jurisdiccional y el Estado implementar capacitaciones para los operadores de justicia sobre los alcances del principio de proporcionalidad y la limitación de los derechos fundamentales de los procesados, a fin de administrar justicia de manera correcta y eficiente para los justiciables.

Soto (2015), en su investigación titulada: El principio de proporcionalidad como criterio para determinar la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en materia de derechos fundamentales, en Madrid - España, concluye que en el Derecho alemán para que un derecho fundamental pueda ser limitado por parte del legislador debe estar recogido en el texto constitucional esta posibilidad; Beteta (2016) concluye que el principio de proporcionalidad como un todo sistemático, comprendido gracias al conocimiento del fenómeno real, y los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicho, han ayudado a solucionar los conflictos entre la vigencia y no limitación de los derechos fundamentales por un lado, y la persecución del delito y el restablecimiento del orden social alterado por la comisión del mismo en el contexto procesal por otro lado. En este sentido, el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo (que es la filosofía como se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurídica), refiere que, enhorabuena la Constitución ya no únicamente constituye fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, sino que la Constitución ahora proporciona un contenido sustancial al sistema dinamismo de la máxima de proporcionalidad, y en una preferencia ínsita a remplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y jurídico, realidad que se manifiesta en la protección del derecho a través de principios constitucionales, siempre que las reglas jurídicas devengan en meros actos totalmente desvinculados de la razón y no se justifique su aplicación al caso concreto. Diez (2012) indica que el principio de proporcionalidad debiera cobrar mayor importancia al momento de que los jueces conocedores del derecho se encuentran ante la inminente amenaza que pretende limitar el ejercicio de derechos fundamentales, y no únicamente para fundamentar una pena o medida de seguridad, sino también para fundamentar cualquier decisión que tenga como consecuencia el límite a un derecho fundamental; para lo cual, es importante partir por comprender cada fenómeno o contexto sobre el cual pretende operar la medida, y realizar la ponderación de situaciones existentes a través de la lógica y la razón, y que dicha operación sea objetivamente necesaria para no hacer un exceso del ius puniendi del Estado, y solo, si a través de la ponderación y la justificación, la satisfacción por la aplicación de la medida limitativa de derechos fundamentales, es superior a la no satisfacción de las consecuencias que devienen de la limitación de dichos derechos, se podrá admitir la limitación de los derechos fundamentales en el escenario de un proceso penal (p. 56).

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. La cuestión que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. (Carbonell, 2008, p. 67)

La proporcionalidad tiene un doble origen, tanto doctrinal como judicial. En ambos casos nació en la misma tierra: Alemania. La experiencia alemana es relevante por dos razones. Primero, porque fue el primer país en usar este método para resolver la colisión entre principios. Segundo, porque la Ley Fundamental Alemana de 1949 (la “Ley Fundamental”) y el diseño del Tribunal Constitucional Alemán han influido a un sinnúmero de países, incluido México (Diez, 2012, p. 67). En el principio de roporcionalidad cabe aclarar que el punto de partida de la obra de Alexy consistió en un intento de elaborar una teoría sobre los derechos fundamentales que prestara especial atención a la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal alemán. Sin embargo, para Alexy, su teoría tiene un alcance más amplio, en la medida en que, dado su carácter ideal, ella tenía una pretensión de universalidad; eso era el principio de proporcionalidad, tal como es concebido por la teoría de Alexy, constituye el procedimiento correcto, en términos conceptuales y normativos, que un tribunal debe utilizar para interpretar y aplicar las normas sobre derechos fundamentales contenidas en una constitución (Alexy, 2010, p. 45). El principio de proporcionalidad también es una estructura, es decir, una técnica argumentativa para resolver conflictos de derechos; sin embargo, en tanto estructura ya no cabe hablar del principio de proporcionalidad, sino del test de proporcionalidad. Ahora bien, el objeto del test de proporcionalidad será establecer una correcta relación de preferencia condicionada entre los principios o derechos en conflicto, logrando asimismo la reducción de los márgenes de discrecionalidad en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales; y para verificar las posibilidades fácticas y jurídicas de realización de los principios o derechos fundamentales como mandatos se recurrirá al test bajo tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (León, 2016, p. 67). Con relación al principio de proporcionalidad refiere que se basa en la justificación ética de las medidas de seguridad, según la opinión mayoritaria en la ciencia de Derecho Penal español y alemana. “Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”, continúa el mismo autor refiriendo que: “La referencia a la gravedad del delito cometido, en la formulación del principio de la proporcionalidad, solo puede tener el sentido de que se trate de un síntoma más a tener en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente; un síntoma que puede ser confirmado o desvirtuado por otros (Corezo, 2006, p. 851). El principio de proporcionalidad, también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales (Jimeno & Torres, 2007).

El principio de proporcionalidad admite varias fundamentaciones complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio de interdicción de la arbitrariedad. En este sentido, el principio de proporcionalidad es el único criterio realmente determinante ante la pretendida intención que procura limitar el ejercicio de ciertos Derechos fundamentales (libertad corporal, inviolabilidad y secreto de las telecomunicaciones, etc.). (Becerra, 2012, p. 12)

El principio de proporcionalidad, entonces responde a la idea de evitar una utilización arbitraria y desproporcional de las medidas que conllevan una limitación de los derechos fundamentales (para efectos del presente artículo, en el contexto procesal penal). Por lo que el núcleo del principio de proporcionalidad consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguiente manera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro” (Carbonell, 2008, p. 16).

El principio de proporcionalidad como método real valorativo

“El principio de proporcionalidad deriva de la cláusula del Estado de Derecho, y desde una perspectiva general, ofrece elementos para analizar la validez, la aplicación y la fundamentación de las normas constitucionales” (San Martín, 2012, p. 168).

Este principio, que en sede penal afecta al injusto del hecho –no a la atribuibilidad del injusto al autor, propio del principio de culpabilidad–, es decir, a la relación del injusto y la de la pena, se expresa en una triple dimensión: la intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y proporcionada. Ello significa que la proporcionalidad se mide en abstracto y en concreto; la primera, referida al establecimiento de conminación legales, y la segunda circunscrita a la imposición de penas, y en ambos casos exige, como común denominador, que guarde relación valorativa con el hecho cometido, contemplado este en su significado global (STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, 2018).

El jurista se encuentra vinculado al principio de proporcionalidad únicamente en la medida en que quiera establecer una regulación de determinada clase, por ejemplo, entre una medida limitativa de derechos y un derecho fundamental, y esta vinculación debe responder a un carácter lógico en el sentido de que la regulación debe ser adecuada objetivamente, es decir, conforme a la materia de regulación. La materia de la regulación a la que se hace alusión no viene a ser otra cosa más que los sucesos fácticos del mundo real, los mismos que pueden ser dos; en primer lugar los que dan ocasión a que surja en la mente de una persona la intención de querer limitar un derecho fundamental en el proceso penal; y en segundo lugar, los sucesos fácticos que devendrían de la admisión de la medida que limita el ejercicio a los derechos fundamentales en el caso concreto a través de la ponderación. Las medidas limitativas de derechos fundamentales, son las que, en última ratio, debieran ser aplicadas a un caso concreto. En ese sentido, debe entenderse que dichas medidas importan un instrumento procesal requerido por el persecutor del delito, a efectos de restablecer el orden social alterado por la comisión de un delito, para lo cual, es importante señalar, que para tolerar una medida limitativa de derechos fundamentales, además de cumplir con los presupuestos establecidos en la ley, se deben considerar ciertos criterios que permitan concebir que la aplicación de ésta medida, no devenga en ilegal ni arbitraria ésta última no plasmadas en el código, pero que sin embargo es desarrollada con mucho atino por la doctrina (Becerra, 2012, p. 45).

El test de proporcionalidad

Becerra (2012) indica que:

El principio de proporcionalidad supone un triple juicio. La admisión de medidas que importan limitaciones a los derechos fundamentales, están condicionadas en gran parte por aquellas restricciones que se justifican en el respeto por los derechos fundamentales de los demás sujetos y que también le corresponde al Estado conservar, vale decir, de los demás miembros de la comunidad.

Circunstancia que impide, a cada titular utilizar su derecho en perjuicio de otro, que a la vez involucra el cumplimiento del bien común. Al respecto, no debemos olvidar lo dispuesto en el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en caso de colisión no siempre se resuelve con el in dubio pro libertate, sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonización y proporcionalidad. (Becerra, 2012, p. 67)

En realidad, este principio de proporcionalidad es un método sintético real valorativo desarrollado con mucho más atino por la doctrina constitucionalista y que para llegar a ser considerado como tal requiere de la comprensión y desarrollo de los siguientes subcriterios, que también el Tribunal Constitucional peruano ha establecido:

A. Examen o test de idoneidad o adecuación

Por este criterio debe entenderse, que la medida incoada a una persona, solo será idónea si el objetivo de la medida es legítima constitucionalmente, y, que efectivamente dicha medida resulte idónea, este criterio se cumplirá siempre que el objetivo pretendido por la medida tenga fundamento constitucional, (entendamos por objetivo de la medida, el asegurar los fines del proceso penal). En la práctica, este criterio se termina cumpliendo en casi todos los casos porque dichos objetivos tienen fundamento constitucional, toda vez que, el objetivo de la medida constituye una consecuencia de la facultad persecutora y sancionadora que tiene el Estado a través de sus agencias de persecución y sanción, en consecuencia, la aplicación de una medida de coerción personal cumpliría con lo que exige este primer criterio si prescindimos absolutamente de los demás criterios. En pocas palabras, el primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. Solamente se ha determinado de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las perspectivas de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Según el Tribunal Constitucional la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin (STC Exp. N° 00045-2004-PI/TC, ff. jj. 36, 38, 2018). En efecto ha precisado que: Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución. Cuando se habla de idoneidad o adecuación se está haciendo alusión a un tema de utilidad, de eficacia del medio empleado. Se trata pues de que la medida sea capaz de alcanzar materialmente el fin constitucional que persigue. De modo que el principio se presenta como expresión estrictamente factual y, por consiguiente, su optimización corresponde al ámbito de las posibilidades fácticas. (Alexy, 2010, p. 15)

B. Examen o test de necesidad

Becerra (2012), por este examen se exige la necesaria aplicación de una medida que tenga a limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales en el caso concreto, esto es, que la medida deba encontrar una justificación en el caso sobre el cual pretende operar, y que esta justificación, haga necesaria su aplicación. La necesidad de la medida, puede ser entendida desde una dimensión restringida o procesal, o, desde una dimensión amplia o extra procesal (considero a esta última como criterio para analizar los casos “complejos”).

La primera atiende a que no debe existir ningún otro medio –más benigno– dentro de la ley, que justifique el objetivo propuesto, es decir, compara la medida adoptada con otros medios alternativos disponibles, esta medida será necesaria siempre que su aplicación resulte siendo importante para los fines de la investigación. Respecto a la dimensión amplia o extraprocesal, tiene más que ver con el contexto real, partiendo de comprender las estructuras lógico–objetivas, [es decir], si la medida que se pretende aplicar, es necesaria en atención al análisis que se hace del contexto real, procurando en todo momento, no ocasionar un estado de caos politicosocial, que devengan en perjudiciales para la vigencia de la dignidad humana, a través del análisis que se hacen a las consecuencias que resultarían de, [si se admite o no], la aplicación de la medida. Esta dimensión se ubica en un punto intermedio entre el segundo presupuesto que hace referencia a la necesidad de aplicación de la medida, y al tercer presupuesto referido a la proporcionalidad propiamente dicha. Según el TC, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este principio es la de realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental. (STC Exp. N° 0030-2004-AI/TC, ff. jj. 3, 6, 9). Entonces se colige que este test tiene como finalidad principal verificar la existencia o no de medios alternativos al elegido y, de haberlos, si son menos gravosos que este último. Se trata, como señala Clérigo, citada por el Tribunal Constitucional del análisis de una relación medio-medio (STC Exp. N° 00045-2004-PI/TC, ff. jj. 36, 38). Lo que significa que el juicio de necesidad supone un proceso de comparación entre el medio elegido y aquellos que hipotéticamente se hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin constitucional; debiéndose entender que los otros medios disponibles al momento de la elección de la medida también deben ser idóneos. Por tanto, el examen de necesidad del medio o medida supone verificar la presencia de otros medios hipotéticos alternativos idóneos y si son menos gravosos que el elegido. Por tanto, siguiendo la teoría alexiana diremos que, “considerando que el principio de necesidad corresponde al orden fáctico, su optimización también lo será de esta naturaleza: fáctica”. (Alexy, 2010, p. 15)

C. Examen o test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de ponderación

La proporcionalidad en sentido estricto es una estructura elemental muestra que debe rebatirse a los escépticos radicales de la ponderación, como por ejemplo Habermas o Schlink, cuando afirman que la ponderación, “para la que hacen faltan criterios racionales”, se lleva a cabo “de manera arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado” o cuando dicen que “en el examen de proporcionalidad en sentido estricto en definitiva se hace valer sólo la subjetividad del juez” y que “las operaciones de valoración y ponderación del examen de proporcionalidad, en definitiva sólo pueden llevarse a cabo mediante el decisionismo” (Carbonell, 2008, p. 17). Al respecto, refiere Alexy (2010) indica que los principios en cuanto mandatos de optimización exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas.

Las referencias a las posibilidades fácticas llevan a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. El Tribunal Constitucional, siguiendo el enfoque alexiano, ha señalado que:
“(…) para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso (…)”. (STC Exp. N° 0030-2004-AI/TC, ff. jj. 3, 6, 9, 2018). El Tribunal Constitucional plantea, con la finalidad de realizar el análisis de proporcionalidad de la manera más óptima, una metodología que puede comprender tres criterios y que serían los siguientes: i) un primer criterio, que la comparación entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses generales que la regulación proteja; ii) un segundo criterio, que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, iii) como tercer criterio, que cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva. (STC Exp. N° 0030-2004-AI/TC, ff. jj. 3, 6, 9, 2018)

Para Fernández (2009), “el test de proporcionalidad en sentido estricto (…), introduce el resultado perseguido en su análisis y cuando da positivo (…) impide o bloquea la persecución del fin a través de ese medio” (p. 375). Para esta autora “el juicio de proporcionalidad actúa, una vez que ha sido descartada la ilicitud de las dos magnitudes que integran el término de comparación (…). Sólo entonces, procederá a examinar, acto seguido, si ello, no obstante, la medida es inútil, innecesaria o desproporcionada en sentido propio, esto es, si dada su repercusión sobre otros derechos, surte efectos exorbitantes a los que la consecución de tal objeto requeriría y, en consecuencia, lo justificaría”. (p. 375)

Los derechos fundamentales del procesado

Son aquellos derechos inherentes al procesado que se encuentran establecidos en la Constitución Política, artículos 1, 2 y 3; como el derecho a la seguridad, privacidad, información, de defensa, a la vista de sus causas ante los tribunales, a la indemnización por daños, el resarcimiento, asistencia médica, asistencia social y la tutela procesal efectiva; estos derechos no solo están reconocidos en las normas jurídicas internas, sino también en la normas jurídicas internacionales por ejemplo en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Es importante entender que el libre ejercicio de los derechos fundamentales como consecuencia del principio de presunción de inocencia, enhorabuena no solo prohíbe las restricciones al margen de la ley, sino que también, prohíbe las restricciones arbitrarias. Esto es, una restricción deviene en arbitraria cuando, a pesar de haberse dictado por un supuesto contemplado en la ley y de conformidad con el procedimiento que ella indica, es irrazonable o desproporcionada en su configuración y/o aplicación. (Francisco & Gomez, 2008, p. 16)

El ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por determinadas exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la convicción de entender que el ser humano ha de ser el centro de toda comunidad organizada, sino, muy por el contrario, se vincula con un reforzamiento de las garantías de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana. En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben existir restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales, limitaciones que deben ser definidas correctamente para su adecuada comprensión. Para tal efecto, entenderemos por “limitaciones a los derechos fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho que forma parte del catálogo constitucional de derechos fundamentales, de manera tal, que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo que vulnere los límites impuestos por las mismas, se convierte por esencia en arbitraria y desproporcional, lo que puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico positivo. (San Martín, 2012)

La tutela procesal efectiva consiste en la reafirmación de la tutela procesal efectiva como el acceso a la justicia y el debido proceso; mientras que la tutela jurisdiccional efectiva, como uno de los derechos fundamentales y/o constitucionales que tiene todo sujeto de derecho (persona natural, persona jurídica, concebido, patrimonio autónomo, entes no personales, etc., teniendo estos la situación jurídica de demandante o demandado según el caso) al momento de recurrir al órgano jurisdiccional (juez en representación del Estado) a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantías mínimas para todos los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervención del Estado para la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; utilizando para ello el proceso como instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos.

Actualmente, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente la tenemos regulada en nuestra legislación nacional vigente, en primer lugar en nuestra CPE en el Art. 139 inc. 3 prescribe: Son principios y derechos de la función jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en el Art. I del T.P del CPC prescribe: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso; Art. 7
de la LOPJ, prescribe: En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. En la legislación internacional, está regulado en: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 14 inciso 1 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el inc. 1 del Art. 8, respectivamente. Este derecho al proceso empezó a manifestarse hace más de siete siglos, configurado a la fecha una exitosa evolución histórica, algo así como un mega derecho que actualmente ha recibido el nombre de debido proceso legal, basta que un sujeto de derecho lo solicite o exija, para que el Estado se encuentre obligado a otorgarle tutela jurídica; se considera que este derecho lo tienen todos sólo por el hecho de serlo y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional; pues, así lo regula nuestro ordenamiento jurídico vigente. Se señala que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto derecho público y subjetivo, tiene dos planos de existencia: esto es de potencia y acto; es decir, se puede ubicar el derecho a la tutela jurisdiccional antes y durante el proceso, respectivamente.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva antes del proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona como sujeto de derecho, de exigir al Estado provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; asimismo, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva durante el proceso, en cambio, contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial. Finalmente, debemos indicar que últimamente no sólo existe o se puede hablar únicamente de la tutela jurisdiccional efectiva individual, sino que también se están reconociendo nuevos derechos, como son los Derechos Humanos de la tercera generación, entre los cuales tenemos: el Derecho al Desarrollo, a la Tranquilidad, a la Paz, del Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado, al Patrimonio Cultural, etc. Siendo estos derechos de protección para toda la humanidad (difusos y colectivos) y como tales no pueden carecer de instrumentos jurídicos que aseguren su satisfacción, siendo que dichos derechos también merecen tutela jurídica efectiva, dada la importancia de los mismos para toda la humanidad.

En ese orden de idea, planteamos el problema general: ¿En qué medida el principio de proporcionalidad incide en la limitación de los derechos fundamentales del procesado?; el objetivo es determinar si el principio de proporcionalidad incide en la limitación de los derechos fundamentales del procesado; alcance, la investigación ha sido desarrollado desde un método deductivo y tipo básico, su nivel de profundidad ha sido eficaz y eficiente por su amplio contenido teórico, la viabilidad de los objetivos y la posible solución establecida mediante las hipótesis. La hipótesis es que el principio de proporcionalidad incide de manera directa en la limitación de los derechos fundamentales del procesado, y se justifica porque el estudio y análisis del principio de proporcionalidad tiene por objeto garantizar que no se afecten los derechos fundamentales del procesado en el Nuevo Código Procesal Penal.

I. MATERIAL Y MÉTODOS

Los materiales utilizados para realizar la investigación, se ha recurrido a las fuentes bibliográficas encontradas en los libros y artículos científicos indexados, también la legislación civil y sus modificatorias pertinentes; el método utilizado fue el método hipotético deductivo, nivel explicativo y tipo básico.

II. RESULTADOS

Los resultados encontrados son:

1. Que la aplicación del principio de proporcionalidad es necesaria para la limitación de los derechos fundamentales del procesado.

2. La restricción del derecho fundamental del procesado debe realizarse mediante el test de proporcionalidad: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto,

3. La limitación de los derechos fundamentales del procesado debe seguir los siguientes parámetros: 1) Que esté previsto en la Ley, 2) que objetivamente se justifique, y 3) que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada a través del juicio de necesidad.

III. DISCUSIÓN

Conforme a los resultados alcanzados la investigación es muy clara porque denota que la aplicación del principio de proporcionalidad es necesaria para la limitación de los derechos fundamentales del procesado; conforme establece Soto (2015), en su investigación titulada El principio de proporcionalidad como criterio para determinar la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en materia de derechos fundamentales, Beteta (2016), en su investigación titulada El principio de proporcionalidad frente a la limitación de los derechos fundamentales en el proceso penal, Diez (2012) y Carbonell (2008) tambien concuerdan con nuestra investigación indicando que el principio de proporcionalidad debiera cobrar mayor importancia al momento de que los jueces conocedores del Derecho se encuentran ante la inminente amenaza que pretende limitar el ejercicio de derechos fundamentales, y no únicamente para fundamentar una pena o medida de seguridad, sino también para fundamentar cualquier decisión que tenga como consecuencia el límite a un derecho fundamental; para lo cual, es importante partir por comprender cada fenómeno o contexto sobre el cual pretende operar la medida, y realizar la ponderación de situaciones existentes a través de la lógica y la razón, y que dicha operación sea objetivamente necesaria para no hacer un exceso del ius puniendi del Estado, y solo, si a través de la ponderación y la justificación, la satisfacción por la aplicación de la medida limitativa de derechos fundamentales, es superior a la no satisfacción de las consecuencias que devienen de la limitación de dichos derechos, se podrá admitir la limitación de los derechos fundamentales en el escenario de un proceso penal.

En la misma medida, también los autores en mención, indican conforme a nuestra investigación que solo mediante la utilización del test de proporcionalidad: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto se puede limitar los derechos fundamentales del procesado; que en la práctica dicha limitación sería a través de los siguientes parámetros: 1) Que esté previsto en la Ley, 2) que objetivamente se justifique, y
3) que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada a través del juicio de necesidad.

Con la que se confirma nuestra hipótesis planteada: que el principio de proporcionalidad incide de manera directa en la limitación de los derechos fundamentales del procesado

CONCLUSIONES

1) Los operadores de justicia en la actualidad para la limitación de los derechos fundamentales no estarían verificando los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto:
1) Que esté previsto en la Ley, 2) que objetivamente se justifique, y 3) que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté minuciosamente motivada a través del juicio de necesidad y ponderación.

2) El estudio y análisis del principio de proporcionalidad es indispensable porque permitirá no seguir afectando los derechos fundamentales del procesado en el Nuevo Código Procesal Penal.

3) Los operadores de justicia no están capacitados en relación con los alcances del principio de proporcionalidad y el test de proporcionalidad.

4) El personal que administra justicia en la actualidad desconoce en su amplitud sobre la tutela procesal efectiva y los derechos fundamentales del procesado.

Referencias

Alexy, R. (2010). La formula del peso en la proporcionalidad. Madrid: Madril.

Becerra, O. (18 de febrero de 2012). El principio de proporcionalidad. Obtenido de http://blog.pucp.edu.pe/blog/orlandobecerra/2012/02/18/el-principio-de-proporcionalidad/

Beteta, E. (10 de enero de 2016). El principio de proporcionalidad frente a la limitación de los derechos fundamentales en el proceso penal. Obtenido de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/66E961F92D4F984005257D20007D8D10/$FILE/Beteta_Amancio.pdf

Carbonell, M. (2008). El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales. México: Librotecnia.

Corezo, J. (2006). La proporcionalidad y los derechos fundamentales. Lima: Ara editores.

Diez, R. (12 de abril de 2012). Principio de proporcionalidad, colisión de principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte. Obtenido de http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n26/n26a3.pdf

Francisco, A. & Gomez, T. (2008). Proceso de habeas corpus. Lima: Grijley.

Jimeno, V. & Torres, A. (2007). Los derechos fundamentales y su protección jurisdicional. Madrid: Palestra.

León, F. (08 de julio de 2016). Principio de proporcionalidad y la jurisprudencia del TC. Obtenido de http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2084_1_principio_proporcionalidad_y_jurisprudencia_tc_felipe_johan_leon_florian.pdf

STC Exp. N° 00045-2004-PI/TC, ff. jj. 36, 38 (Sentencia del Tribunal Constitucional 10 de enero de 2018).

STC Exp. N° 0030-2004-AI/TC, ff. jj. 3, 6, 9 (Sentencia del Tribunal Constitucional 10 de enero de 2018).

STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC (Sentencia del Tribunal Consttiucional 10 de enero de 2018).

San Martín, C. (2012). Estudios de derecho procesal penal. Lima: San Marcos.

Soto, Á. (01 de mayo de 2015). el principio de proporcionalidad como criterio para determinar la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en materia de derechos fundamentales. Obtenido de https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/127331/1/TG_SotoGarcia_Principio.pdf

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* Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Docente de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

** Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Docente de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión.