El delito de malversación de fondos
RESUMEN En esta oportunidad, abordamos el estudio del delito de malversación de fondos, figura típica ubicada en el Código Penal peruano dentro de los delitos contra la Administración Pública. En tal sentido, se ha anotado los principales criterios jurisprudenciales, y también doctrinales, que hasta la fecha se ha emitido sistematizándolos para su mejor estudio y comprensión, lo que finalmente redundará en una adecuada aplicación del tipo penal en comento o su exclusión cuando el caso no amerite su configuración.
¿Cuál es la descripción típica vi-gente del delito de malversación?
La descripción legal vigente del delito de malversación es la siguiente:
“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa”.
¿Cuál es el bien jurídico penal resguardado por el tipo penal de malversación?
“Ahora bien, con relación al tipo penal del delito de malversación de fondos, previamente al análisis de los hechos materia de imputación, resulta pertinente precisas conceptos relativos a su configuración; en primer lugar, es llamado también ‘aplicación oficial diferente de los dineros y bienes del Estado’; su origen se encuentra en el Derecho Español y Francés; asimismo, debe tenerse presente: a) que el bien jurídico tutelado para algunos autores es la legalidad del ejercicio presupuestal, de que los estamentos públicos ejecuten su presupuesto conforme a os lineamiento previstos en la Ley y la Constitución, garantizando el correcto funcionamiento de la administración pública, por ese motivo algunos autores sostienen que ‘lo que protege la norma no es ya ni el peculio ni la posibilidad de disposición de los bienes de los cuales es titular, por parte de la administración, sino lo que se tutela aquí es la eficacia, la buena marcha y, en una palabra, la disciplina y organización no solo en la ejecución del gasto, sino en la utilización de los bienes por parte de los servidores públicos, a quienes se sanciona, dentro del campo jurídico penal, aun cuando lo hagan en beneficio y para lucro de la administración’ (Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte Especial, Tomo V, Idemsa, Lima, dos mil once, paginas trescientos ochenta y uno a trescientos ochenta y dos); similar criterio es el que sostiene Alcócer Povis, al considerar que el bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la administración pública (ver: http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/972.pdf (...)”.
“De lo antes mencionado, es posible concluir que el bien jurídico protegido en este tipo penal es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. Es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se trata, en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio. De ahí que en el delito de malversación de fondos no existe lesión real al patrimonio público, pues la conducta malversadora no implica extraer del dominio público los bienes malversados”.
“El delito de malversación de fondos, es definido como la aplicación oficial diferente de los dineros y bienes del Estado. Al respecto debe tenerse presente que: i) El bien jurídico tutelado es la legalidad en la ejecución del ejercicio presupuestal, que los responsables de las entidades públicas deben observar en la ejecución del presupuesto asignado, conforme a los lineamientos previstos en la Ley y la Constitución. De esta manera se garantiza el correcto funcionamiento de la administración pública; por este motivo algunos autores sostienen que: ‘lo que protege la norma no es ya el peculio ni la posibilidad d disposición de los bienes de los cuales es titular, por parte de la administración, sino lo que se tutela aquí es la eficacia, la buena marcha y, en una palabra, la disciplina y organización no solo en la ejecución del gasto, sino en la utilización de los bienes, por parte del os servidores públicos, a quienes se sanciona, dentro del campo jurídico penal, aun cuando lo hagan en beneficio y para lucro de la administración’”.
¿En el delito de malversación de fondos, quién puede ser sujeto activo?
“Solo puede ser el funcionario o servidor público que tiene bajo su administración dinero o bienes con facultades para disponer de ellos con fines predeterminados de naturaleza oficial. Cualquier otro sujeto público que llegue a tener contacto con recursos públicos sin poseer facultades de administración - asignación no podrá cometer malversación de fondos sino irregularidades administrativas. Rige aquí, al igual que en el peculado y la colusión defraudatoria, una estricta vinculación funcional del sujeto activo con el objeto material de delito”.
“Por tratarse de un delito especial propio, con arreglo al texto de la ley, el autor del delito debe ser administrador de los caudales o efectos públicos mal justificados. Esto significa que el funcionario debe tener, de acuerdo con los ordenamientos respectivos, facultad de disposición sobre los bienes públicos, aun cuando no tenga la posesión material de ellos. Vale decir, tiene que poder aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. Por lo tanto, no es administrador quien solo tiene la facultad de imputar los bienes a un destino, sin poder disponer de ellos (el cambio abusivo de la imputación a otro destino puede, entonces, constituir abuso de autoridad)”.
“El delito de malversación exige que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas. En primer lugar, ha de ser un funcionario o servidor público. En segundo lugar, ha de tener a su cargo, por razón de sus funciones, la administración el dinero o bienes que se malversan, esto es, el manejo y disposiciones del dinero y bienes para aplicarlos a los fines que están determinados legalmente, aunque no tenga la posesión material de ellos”.
¿Quién puede ser considerado como sujeto pasivo en el delito de malversación?
“Es el Estado, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en la Administración Pública, dueño del dinero y que los bienes que administran los funcionarios y servidores públicos”.
“De la misma forma, a nuestro criterio, conforme se viene sosteniendo en diversos apartados, en esta clase de delitos, el Estado, resulta ser el único titular del bien jurídico tutelado, esto es, correcta ‘administración pública’; (…)”.
¿Cuáles son los elementos objetivos que configuran el delito de malversación de fondos?
“Que, el delito de malversación de fondos previsto en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal, sanciona al ‘(...) funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada (...)’; en tal virtud, se advierten dos elementos que constituyen la estructura típica del citado delito: a) la relación funcional existente entre el sujeto activo y la administración del dinero o bienes, y b) la aplicación definitiva diferente que se da a los fondos públicos, no necesitándose para su configuración la lesión del patrimonio del Estado, pues en estos casos se cumple con la finalidad social, pero en forma no debida, ni preestablecida; consecuentemente, el bien jurídico que se afecta con el delito de malversación de fondos es la regularidad y buena marcha de la Administración Pública, preservando la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos”.
“Que el delito de malversación de fondos, previsto en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal, requiere que el funcionario o servidor público dé al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a las que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino –siempre dentro del ámbito público– de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función pública, se perjudiquen los plazos, o incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta”.
“Que, en el caso del delito de malversación de fondos tampoco se acreditó que se haya afectado el servicio o función encomendada. En autos no existe elemento alguno que haga inferir que se perjudico el control o fiscalización del tránsito vehicular. Cabe precisar respecto a los hechos objeto de actuación que los delitos de Malversación de Fondos y Peculado son conductas típicas diferentes, pues aun cuando protegen el correcto funcionamiento de la administración pública, se diferencias porque la malversación consiste en una aplicación diferente y definitiva a los bienes públicos, mientras que el Peculado consiste en una apropiación en provecho de terceros ajenos al Estado, y su característica más relevante es que los bienes o caudales del Estado, en el primer delito no sale de la esfera patrimonial del Estado, como si sucede en el caso de Peculado. En el caso de autos los hechos constituirían una probable apropiación, pero de ninguna manera un cambio de destino de los caudales públicos”.
“En tal sentido, tenemos que el tipo penal de malversación de fondos tiene como supuesto de hecho el siguiente tenor: ‘El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años’. Así, cabe acotar que malversar significa hacer un mal uso de los fondos públicos, ejecutar incorrectamente el presupuesto público, disponer de forma deficitaria del erario público contrariando las normas presupuestales en rigor. En esta figura delictiva, el desvalor de acción y resultado reposa en el desvío de los fondos por parte del funcionario público, para darle un destino diverso al establecido en la ley, pero aplicándolo en el ámbito mismo de la administración; esto es, se sanciona la conducta del funcionario que da una aplicación definitiva distinta a los fondos públicos al previamente establecido por la propia Administración Pública”.
“Que, respecto al delito de malversación de fondos; de acuerdo a su descripción típica, se requiere para su configuración que el funcionario o servidor público dé a los bienes o dinero que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que estaban inicialmente destinados, afectando con dicho accionar el servicio o la función encomendada (condición objetiva de punibilidad), cambio de destino que se realiza siempre dentro del ámbito público. En este extremo, el Colegiado Superior efectúa una deficiente adecuación típica de los hechos al supuesto del delito de malversación de fondos, estimando por acreditado el delito y la responsabilidad de los procesados por no formular el presupuesto edil de manera independiente, esto es, separado de los tres tipos de presupuesto (inversión, funcionamiento –gastos corrientes– y vaso de leche), haciéndolo de manera conjunta y general, situación que habría sido aprovechada por los encausados para dar diferente destino a los fondos municipales, sin embargo, no se establece si concurre el componente del tipo penal referido a la aplicación definitiva diferente de aquellos de los que están destinados, y si con ello se afectó o no un determinado servicio o función propia de la gestión edil”.
“[Para que se configure] el delito de malversación de fondos (...) no solo basta que el dinero sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada; que, en el presente caso, si bien los acusados usaron el dinero [14 mil soles] de la construcción de la carretera (...) para el pago de las planillas de los trabajadores; empero, después la Municipalidad alquiló maquinarias para trabajos en dicha obra por el monto de más de 34 mil nuevos soles, cantidad de la que se dedujo el dinero que fue objeto de transferencia; que aunado a ello la construcción de la indicada carretera se realizó conforme al proyecto inicial, es decir, se llegó a terminar y entregar sin inconvenientes, y fue recepcionada por las autoridades competentes sin ninguna observación; que, en tal sentido, el servicio encomendado –que fue la culminación de la carretera en mención– no llegó a alterarse, razón por la cual no se puede sostener que se haya configurado el delito de malversación de fondos”.
“ (…) ii) Para su configuración se exige, en primer lugar, un cambio de destino –siempre dentro del ámbito público–, del presupuesto diferenciado de una partida presupuestal. Este cambio de destino debe ser definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados. iii) El resultado típico de la conducta desplegada por el funcionario o servidor a cargo de la administración presupuestaria se evidencia en el daño a la función cubierta con la partida presupuestal desviada; esto es, que peligre la ejecución del servicio o función pública, que se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta –Recurso de Nulidad 20331-2001-Arequipa–. iv) El verbo rector en este tipo penal es el de ‘aplicar’ que comprende dos etapas, la primera de decisión o deliberación sobre el destino del presupuesto asignado, y la segunda de ejecución de lo decidido. v) el elemento subjetivo es el dolo, siendo suficiente el dolo eventual. vi) el sujeto activo será el funcionario o servidor público que debe mantener una relación funcional con el dinero o bienes, el sujeto pasivo es el Estado. vii) La circunstancia agravante se configura cuando los bienes están destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social. Para esto se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de ello”.
¿La afectación al servicio o función pública, que se señala en artículo 389 del CP, constituye un elemento de su configuración típica o se trata de una condición objetiva de punibilidad
“El delito materia de pronunciamiento, previsto en el artículo 389 del Código Penal, sanciona al ‘funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada’. De aquí podemos extraer que la afectación al servicio o la función encomendada constituye una condición objetiva de punibilidad, sin la cual la conducta imputada no puede ser merecedora de sanción; ello es así, en virtud de un derecho penal mínimo, el cual requiere necesariamente incluir criterios de lesividad real e inminente que comprometan seriamente la funcionalidad de los servicios y la función pública”.
“La acreditación de una afectación del servicio encomendado –como expresamente establece el tipo penal– es un elemento típico indispensable –referido a la trascendencia de la conducta en términos de lesividad– para configurar un delito de malversación de fondos o bienes y diferenciarlo de meras infracciones administrativas; que prescindir de la verificación de dicho elemento originaría la persecución de ilícitos penales carentes de lesividad e incompatibles con una concepción del Derecho Penal como última ratio. Así pues, no es suficiente que el dinero sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo, además que tiene que afectar el servicio o función encomendados, lo que no se acredita en la presente causa”.
“Sobre la configuración del delito de malversación de fondos existe jurisprudencia uniforme que sostiene que este tipo penal importa una afectación de la legalidad presupuestal, que, asimismo, debe lesionar concretamente el patrimonio estatal administrado por el agente oficial concernido –se afecta el servicio o la función encomendada–. Esa afectación tuvo un carácter definitivo, entendido como imposibilidad de regreso del caudal público a la partida o rubro del destino asignado, lo que a su vez importo una afectación al servicio público. Existe pues lesión al patrimonio público. Se importó una asignación presupuestal para desviarla a otro rubro, dejando de invertirla o aplicarla en el destino o partida preestablecida”.
¿Con relación a la imputación subjetiva, el delito de malversación es un tipo penal doloso o culposo?
“Sobre el delito de malversación de fondos, imputado al encausado. Malversar significa hacer un mal uso de los fondos públicos, de ejecutar incorrectamente el presupuesto público, disponer de forma deficitaria del erario público, contrariando las normas presupuestales en rigor. Que, esta figura delictiva se encuentra contenida en el artículo 389 del Código Penal, donde el desvalor reposa en el desvío de los fondos por parte del funcionario público, a un destino diverso al establecido en la ley, pero aplicándolo en el ámbito mismo de la administración; esto es, que se sanciona la conducta del funcionario que da una aplicación definitiva distinta a los fondos públicos al previamente establecido por la propia administración pública. Que, conforme lo ha establecido el Supremo Tribunal: ‘En el delito de malversación de fondos el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se trata, en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio’ (Recurso de Nulidad N.° 3630-2001/Ucayali). En consecuencia, la configuración de este tipo penal está condicionado al dolo, conciencia y voluntad de realización típica, debiendo abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter público de los fondos que malversa, así como el contenido de la legalidad presupuestal”.
¿Cuándo se consuma el delito de malversación de fondos?
“Conforme a la redacción normativa –del injusto penal in examine–, la perfección delictiva se alcanza cuando el funcionario o servidor público (intraneus), da una aplicación definitiva a los fondos o bienes públicos, distinta a la prevista en la normativa, es decir, cuando adopta los medios idóneos para ello, sin necesidad d que se efectivice el cambio de destino o mejor dicho, que se concretice el empleo de bienes. Para ello, se requiere de la emisión y/o expedición de una resolución, de un acto administrativo tendiente a propiciar el destino ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el agente es el administrador de aquellos y no su mero detentador”.
“Al tratarse de un delito de resultado, el delito se consuma al producirse la aplicación definitiva de los bienes o del dinero a destinos oficiales no previstos originariamente y no autorizados. El elemento ‘definitividad’ sugiere la idea de que estamos frente a un delito cuya consumación admite fase de terminación, la misma que opera negativamente al descartarse el retorno o reintegro el bien o dinero público”.
¿En el delito de malversación de fondos opera la duplicidad de los plazos prescriptorios?
En otros términos, si bien, el delito de malversación de fondos se encuentra dentro del catálogo de delitos comprendidos en el Capítulo II del Título VIII del Código Penal que tipifica a los delitos cometidos por funcionarios públicos, sin embargo, no todos los tipos penales pertenecientes a este grupo, tienen una incidencia negativa directa en el patrimonio público y, por tanto, no es posible aplicar la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal. Este criterio ha sido fijado en el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez, en cuyo fundamento décimo cuarto, se ha señalado:
“Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o sólo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos”.
Ello es así, pues la Administración Pública cumple con sus objetivos estratégicos, en el desarrollo de las políticas públicas mediante el adecuado funcionamiento de sus recursos, cuyos componentes no solo se circunscriben a su patrimonio, sino también a los recursos humanos con funciones delimitadas, la organización, el tiempo y la existencia de una estructura determinada.
Consecuentemente, advirtiéndose que el contenido de injusto del delito de Malversación de Fondos no es de índole perjudicial al patrimonio del Estado, no cabe la aplicación de la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal; ello en mérito al último párrafo del artículo 80 del Código Penal, cuya aplicación sólo se da en casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos cuya conducta atente contra el patrimonio del Estado u organismos sostenidos por este. En este contexto, teniéndose en cuenta que el citado delito sanciona a la agente con una pena máxima de cuatro años [plazo extraordinario], es posible afirmar que, a la fecha de expedición de la presente Ejecutoria, la acción penal en el caso concreto se encuentra prescrita, en tanto los hechos imputados datan del año mil novecientos noventa y nueve y dos mil. Cabe acotar que la declaración de prescripción de la acción penal solicitada por la encausada Teresa Rosario Bueno Soto, se hace extensible, además, a las encausadas Carmen Beatriz Cadenas Cuya y Elizabeth Judith Gereda Martínez a quienes también se les ha imputado el delito de malversación de fondos”.