RESUMEN: La autora analiza y desarrolla el procedimiento de disolución de una sociedad anónima por insuficiencia de su patrimonio, la cual se da cuando los activos de la sociedad resulten insuficientes para satisfacer todos los créditos pendientes, lo que obliga al liquidador a convocar a la junta general para informar dicha situación y, asimismo, solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad ante el juez especializado en lo Civil. Según la autora a efectos de que el liquidador solicite la quiebra judicial de la sociedad no es necesario que la sociedad se someta al procedimiento concursal previsto en la Ley General de Sistema Concursal, pudiendo solicitar directamente su declaración judicial de quiebra.

MARCO NORMATIVO:

Ley N° 26887.- Ley General de Sociedades: arts. 407 y 417.

PALABRAS CLAVE: Disolución / Liquidación / Extinción / Insuficiencia de patrimonio / Quiebra

Recibido: 22/10/2020

Aprobado: 16/11/2020

INTRODUCCIÓN

El artículo 407^[1] de la Ley General de Sociedades (Ley de Sociedades) lista las causales de disolución aplicables a las sociedades, las cuales son transcritas a continuación:

1. Vencimiento del plazo de duración de la sociedad. Al respecto, el Artículo 19^[2] de la Ley de Sociedades establece que las sociedades pueden tener un plazo de duración determinado o indeterminado.

Las sociedades tienen un plazo de duración determinado cuando se establece el plazo exacto por el cual estarán vigentes; mientras que tienen un plazo de duración indeterminado, cuando no se indica un plazo fijo de duración.

En caso la sociedad tenga un plazo de duración determinado, el vencimiento del mismo genera la disolución de pleno derecho de la sociedad, salvo que en forma previa se opte por su prórroga.

Por ejemplo, si se constituyó una sociedad con plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020, se entiende que dicha sociedad se encontrará disuelta a partir del 1 de enero de 2021, salvo que se haya prorrogado su vigencia en forma previa.

2. (i) La conclusión del objeto social, (ii) la no realización del objeto durante un periodo prolongado, y (iii) la imposibilidad manifiesta de realizar el objeto social. Con relación a la conclusión del objeto social, se puede citar como ejemplo a las empresas inmobiliarias “grandes” que constituyen una empresa por cada nuevo proyecto que ejecutan. Una vez que dicha empresa ejecutó y vendió las unidades del proyecto a su cargo, la misma se disuelve y liquida.

Respecto a la causal consistente en la no realización del objeto por un periodo prolongado, se resalta que la Ley de Sociedades no establece qué debe considerarse por “periodo prolongado”, pero la doctrina y jurisprudencia consideran que dicho periodo debe ser igual o mayor a diez (10) años.

Por su parte, la imposibilidad manifesta de realizar el objeto social se generaría en el eventual supuesto que el Estado emita una norma que prohíba la realización de juegos de casino y tragamonedas, en cuyo caso las empresas que tienen como objeto dicha actividad tendrán que disolverse o bien cambiar de rubro.

3. Continuada inactividad de la Junta de Socios. La inactividad continuada de la Junta origina una situación de parálisis o inoperancia de la sociedad, pudiendo la misma originarse en diversas causas, tales como desacuerdos entre los socios, desinterés por parte de los socios, la imposibilidad de alcanzar quorum o mayorías de votación, entre otras.

4. Existencia de pérdidas que reducen el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado. La pérdida que reduce el patrimonio neto a una cifra inferior a la tercera parte del capital social es síntoma de la mala marcha de la sociedad, por lo que esta causal busca evitar una desproporción elevada entre el patrimonio y las pérdidas existentes en la sociedad, que consecuentemente reducirían la garantía de los acreedores sociales.

5. Acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia. Es la situación que se origina cuando la sociedad interviene en un procedimiento concursal, ya sea por solicitud de ella misma o por solicitud de terceros, de acuerdo a las normas establecidas en la Ley General del Sistema Concursal.

En dicho supuesto, la Junta de Acreedores –debidamente constituida– es la que se encuentra facultada para reestructurar la sociedad o disolverla. ¿Qué implica la reestructuración? Básicamente reorganizar las deudas que tiene la sociedad en coordinación con sus acreedores, y bajo la supervisión del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi.

6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de 6 meses dicha pluralidad no es reconstituida. De acuerdo al artículo 4^[3] de la Ley de Sociedades, la sociedad se constituye cuando menos por dos (2) socios, que pueden ser personas naturales o personas jurídicas, nacionales o extranjeras.

Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis (6) meses (contados desde la pérdida de pluralidad), la sociedad se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

Un ejemplo de esta causal es cuando una sociedad se constituye con solo dos (2) socios –lo cual es bastante usual– y uno de ellos decide vender su participación al otro socio para obtener liquidez. El socio que compra las acciones se convierte en el titular del cien por ciento (100 %) de las acciones, contando con un plazo de seis (6) meses para recomponer la pluralidad en la sociedad.

7. Resolución adoptada por la Corte Suprema conforme con el artículo 410^[4] de la Ley de Sociedades. Esta causal se origina cuando el Poder Ejecutivo solicita a la Corte Suprema la disolución de una sociedad, bajo el argumento que dicha sociedad procura fines ilícitos o contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

Es claro que ninguna empresa va a consignar en su Estatuto que su objeto social es la venta de artículos falsificados, pero en la práctica sí puede dedicarse a ello. En ese sentido, si el Poder Ejecutivo determina y acredita dicho supuesto, entonces se encuentra facultado para solicitar a la Corte Suprema la disolución de la empresa en cuestión.

8. Acuerdo de la Junta de Socios para disolver la sociedad, sin que medie un motivo legal o estatutaria. Justamente mediante el presente artículo se va a desarrollar en detalle esta causal, describiéndose el procedimiento usual que una sociedad debe seguir para disolverse por la sola voluntad de sus socios, sin que exista una causal que la obligue a ello.

I. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD POR ACUERDO DE SU JUNTA DE SOCIOS

Todo procedimiento de disolución de una sociedad anónima –por acuerdo de su Junta de Socios– tiene tres (3) fases bien marcadas: (i) la disolución, (ii) la liquidación, y (iii) la extinción:

1. Fase de disolución: Implica la decisión de los socios de ponerle fin a la sociedad y el nombramiento del liquidador.

2. Fase de liquidación: Abarca el lapso de tiempo en el cual el patrimonio de la sociedad se ejecuta (liquida) a fin de pagar a los acreedores y –como se detallará más adelante– de quedar un remanente, este es repartido entre los socios.

3. Fase de extinción: Se encuentra referida al registro formal de la extinción de la sociedad en el Registro Público.

II. LA PRIMERA FASE: DISOLUCIÓN

1. La fase de disolución inicia en el momento en que la Junta de Socios acuerda la disolución de la sociedad anónima, para lo cual se necesita contar con quorum y mayoría calificadas.

Salvo estipulación en contrario en el Estatuto, se requiere en primera convocatoria un quorum de al menos el sesenta y seis punto sesenta y siete por ciento (66.67 %) de las acciones suscritas de la sociedad; mientras que en segunda convocatoria se necesita que esté presente al menos el sesenta por ciento (60 %) de las acciones.

Por su parte, para la adopción del acuerdo de disolución, se requiere la mayoría absoluta de las acciones suscritas (ya sea que estén o no presentes en la Junta de Socios correspondiente).

2. Conjuntamente con el acuerdo de disolución, los socios de la sociedad anónima deben nombrar a uno (1) o más liquidadores.

¿Quién es el liquidador y cuáles son sus funciones? Pues el liquidador es la persona natural o jurídica designada por los socios que representará a la sociedad con el único y exclusivo objetivo de formalizar su disolución y posterior liquidación y extinción. Se puede nombrar a un (1) solo liquidador o a más liquidadores; en todo caso si fueran más de uno (1), el número de liquidadores debe ser necesariamente impar.

3. Es importante resaltar que, a partir del acuerdo de disolución, el liquidador nombrado asume el íntegro las funciones de representación de los directores, gerentes, administradores y representantes en general, así como las facultades generales y especiales de representación previstas por las normas legales pertinentes.

4. Una vez que la Junta de Socios ha acordado la disolución, el liquidador debe publicar el acuerdo por tres (3) días consecutivos en el Diario Oficial El Peruano y en un diario adicional de la ciudad del domicilio de la sociedad anónima que se disuelve. Dichas publicaciones deben efectuarse dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la adopción del acuerdo de disolución.

Una vez que se haya realizado la última publicación –y dentro de los diez (10) días calendario siguientes a dicha última publicación– el liquidador debe presentar una copia certificada notarial del acuerdo de disolución al Registro Público, junto con las publicaciones efectuadas en los periódicos, para su inscripción.

5. Una vez que el acuerdo está inscrito en el Registro Público, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que todo tercero (persona natural o jurídica, autoridades gubernamentales, etc.) tiene conocimiento de la disolución de la sociedad.

III. LA SEGUNDA FASE: LIQUIDACIÓN

1. Una vez que el acuerdo de disolución está inscrito en el Registro Público, se inicia la fase de liquidación, que es probablemente la fase más importante del procedimiento de disolución de una sociedad anónima.

Esta fase implica básicamente que se liquiden los activos de la sociedad (ya sea mediante su venta, remate o figura similar) a fin de pagar sus pasivos.

2. Asimismo, a partir de este momento, la sociedad anónima debe añadir a su nombre la expresión “En Liquidación”. Dicha nueva denominación debe constar en todos los documentos y correspondencia de la sociedad mientras dure su liquidación, tales como en sus cartas, comprobantes de pago, libros societarios, libros contables, entre otros.

3. Cabe destacar que, durante la liquidación, si bien cesa la representación de los directores, gerentes, administradores y representantes en general –ya que el liquidador asume tales funciones– los socios aún pueden seguir celebrando Juntas Generales y adoptando los acuerdos que consideren convenientes para la liquidación.

Por ejemplo, la Junta de Socios podría acodar celebrar un nuevo contrato que le genere ingresos a la sociedad, en la medida en que el plazo de vigencia del contrato concuerde con el plazo estimado que va a tomar la fase de liquidación. En cambio, la sociedad no podría celebrar un contrato para prestar servicios por diez (10) años, si se espera que la liquidación vaya a terminar solo en un par.

4. En este punto, es importante resaltar que la Ley de Sociedades no establece el plazo mínimo o máximo que debe durar la fase de liquidación, lo cual tiene mucho sentido ya que ello va a depender principalmente de la cantidad de activos y pasivos que pueda tener la sociedad, y ello varía de sociedad en sociedad. Obviamente, no será lo mismo liquidar una pequeña boutique de ropa que liquidar una empresa con sucursales alrededor del mundo y con muchos activos, pasivos, personal, etc.

5. Habiendo desarrollado lo anterior, a continuación, se describirán las principales acciones que el liquidador debe realizar en el transcurso de la fase de la liquidación.

Para fines prácticos, dichas acciones han sido divididas en tres (3) subfases: (i) al inicio de la liquidación, (ii) durante la liquidación, y (iii) al final de la liquidación.

5.1. Al inicio de la liquidación

El liquidador debe elaborar el inventario, los estados financieros y demás cuentas de la sociedad, al día de inicio de la liquidación, que –para efectos prácticos– es el día siguiente de la inscripción del acuerdo de disolución en el Registro Público.

Básicamente, lo que el liquidador hace es listar todos los activos y los pasivos que la sociedad tiene, con el apoyo del área contable y administrativa de la sociedad.

5.2. Durante la liquidación

El liquidador debe realizar las operaciones que sean necesarias para la liquidación ordenada de la sociedad anónima, lo que incluye, pero no se limita a la ejecución de los activos de la sociedad –ya sea en forma individual o en bloque– mediante su venta, remate o figura similar, de acuerdo con el inventario elaborado al inicio de la fase de liquidación.

Asimismo, el liquidador debe exigir el pago de los créditos y los dividendos pasivos que existan (los créditos son acreencias frente a terceros; mientras que los dividendos pasivos son las acreencias frente a los socios), lo que implica iniciar y proseguir las acciones judiciales o extrajudiciales de cobranza de créditos correspondientes.

Una vez que el liquidador ha ejecutado los activos de la sociedad, es momento de pagar sus pasivos. Al respecto, se precisa que:

- Debe pagarse primero a aquellos acreedores cuyos créditos gozan de prelación, en la medida en que sean exigibles (créditos laborales por ejemplo).

- Los créditos no vencidos deben pagarse a su vencimiento. Si se considera que la liquidación puede concluir antes del vencimiento de algún crédito, es recomendable consignar su importe o adelantar el pago.

- Con relación a los créditos litigiosos, la Ley de Sociedades no regula qué hacer en caso se tengan tales créditos, pero la práctica sugiere que se deben analizar las posibilidades de éxito de dichos procesos y, de ser el caso, consignar judicialmente el monto involucrado.

5.3. Al final de la liquidación

Concluida la ejecución de los activos y el pago de los pasivos de la sociedad anónima, el liquidador formula el Balance Final de Liquidación.

Dicho balance muestra, en el lado del activo, los bienes dinerarios y no dinerarios que han quedado al concluir las operaciones de liquidación; y, en el lado del pasivo, el monto remanente a distribuir entre los socios (de existir).

Este Balance Final de Liquidación debe ser aprobado por la Junta de Socios, y ser publicado por una sola vez en el diario oficial El Peruano y en otro diario del domicilio de la sociedad anónima.

Solo después de ello, el liquidador se encuentra facultado para distribuir el patrimonio remanente entre los socios en proporción a su participación social, obviamente en caso exista tal remanente.

Se resalta que los socios solo obtendrán un rédito en la medida en que primero se haya pagado al íntegro de los pasivos de la sociedad y exista un remanente; caso contrario, los socios no recibirán monto alguno como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad.

IV. SUPUESTO DE INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO

1. Hasta este punto, se ha asumido que la sociedad tiene suficiente patrimonio para pagar todos sus pasivos, e inclusive tiene un remanente para ser distribuido entre sus socios, pero no siempre es así.

Es más, lo usual es que no haya remanente, e inclusive que los activos de la sociedad no alcancen para pagar sus pasivos.

2. Entonces surge una primera pregunta: ¿Qué sucede si durante la liquidación se acaba el patrimonio de la sociedad anónima y quedan acreedores pendientes de pago? Pues, estaríamos frente a un supuesto de insuficiencia del patrimonio.

Al respecto, como es de conocimiento general, el objetivo que persigue la fase de liquidación es pagar a los acreedores de la sociedad y, posteriormente, de quedar un remanente, pagar a los socios en proporción a su participación en el capital.

Sin embargo, en caso que los activos de la sociedad resulten insuficientes para satisfacer todos los créditos pendientes, el liquidador está obligado a convocar a la Junta de Socios para informar dicha situación y, asimismo, solicitar la declaración judicial de quiebra de la sociedad ante el juez especializado en lo Civil^[5].

Para los fines pertinentes, se destaca que en la medida en que los socios de la sociedad anónima no responden personalmente por las deudas sociales^[6] –ya que su riego está limitado al monto de sus aportes – los mismos no están obligados a realizar aportes para cubrir el pago de los pasivos pendientes en un supuesto de insuficiencia del patrimonio.

Asimismo, es importante tener en cuenta que a efectos de que el liquidador solicite la quiebra judicial de la sociedad (debido a que no hay suficientes activos para pagar los pasivos), no es necesario que la sociedad se someta al procedimiento concursal previsto en la Ley General de Sistema Concursal, pudiendo solicitar directamente su declaración judicial de quiebra^[7].

Presentada la solicitud de quiebra, el juez –previa verificación del Balance Final de Liquidación (en donde consta la extinción del patrimonio de la sociedad)– declara la quiebra de la sociedad anónima, la extinción de la misma y la incobrabilidad de sus deudas.

3. Pero surge una segunda pregunta: ¿Qué sucede si alguna acreencia no fue pagada en forma oportuna y no se solicitó la declaración judicial de quiebra? ¿Sigue siendo oponible el crédito a la sociedad, aun cuando esta está extinguida?

Al respecto, la Ley de Sociedades establece que si después de la extinción de la sociedad anónima, existen acreedores cuyos créditos no han sido pagados, estos pueden hacer valer sus créditos frente a los socios pero solo hasta por la suma recibida por los mismos como consecuencia de la liquidación.

Notar que, si los socios no hubieran recibido remanente alguno como consecuencia de la liquidación de la sociedad, el acreedor impago no podrá iniciar alguna acción legal contra ellos.

Adicionalmente a la acción que tienen los acreedores impagos frente a los socios, dichos acreedores también pueden hacer valer sus créditos frente al liquidador en la medida en que la falta de pago se haya debido a la negligencia de este. Por ejemplo, en caso el liquidador haya conocido de tales créditos, pero no los haya tenido en consideración al momento de elaborar el inventario o efectuar los pagos respectivos.

En dichos casos –ya sea que el acreedor se dirija a los socios o al liquidador– la pretensión de los acreedores caduca a los dos (2) años de la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro Público.

V. LA TERCERA FASE: EXTINCIÓN

Una vez distribuido el patrimonio remanente entre los socios –o, de ser el caso, una vez declarada judicialmente la quiebra y extinción de la sociedad (en el supuesto de insuficiencia del patrimonio)– el liquidador debe presentar la Solicitud de Extinción de la sociedad anónima ante el Registro Público.

La Solicitud de Extinción de la sociedad se presenta mediante escrito firmado por el liquidador, en el que se debe informar (i) la forma en la que se ha dividido el haber social, (ii) si es que se ha distribuido un remanente a favor de los socios, y si fuera así, cómo se ha distribuido, (iii) las consignaciones que se hubieran efectuado, y (iv) la persona o entidad encargada de la custodia de los libros y demás documentos de la sociedad.

Con la inscripción de la Solicitud de Extinción concluye el procedimiento societario de disolución de la sociedad anónima, la cual –desde ese momento– deja de tener personalidad jurídica y todos los atributos propios de la misma^[8].

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^[1] Artículo 407 de la Ley General de Sociedades .- Causas de disolución

La sociedad se disuelve por las siguientes causas:

1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro;

2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;

3. Continuada inactividad de la junta general;

4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente;

5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra;

6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida;

7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410;

8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y,

9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.

^[2] Artículo 19 de la Ley General de Sociedades .- Duración de la sociedad

La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho.

^[3] Artículo 4 de la Ley General de Sociedades .- Pluralidad de socios

La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.

^[4] Artículo 410 de la Ley General de Sociedades.- Disolución a solicitud del poder ejecutivo

El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad.

La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del Callao.

Producida la resolución de disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente o los administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de liquidación.

Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo.

^[5] Artículo 417.- Insolvencia o quiebra de la sociedad en liquidación

Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia.

^[6] Artículo 51 de la Ley General de Sociedades.- Capital y responsabilidad de los socios

En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima.

^[7] Artículo 102 de la Ley General del Sistema Concursal.- Quiebra en la Ley General de Sociedades

Cuando se produzca el supuesto previsto en el Artículo 417 de la Ley General de Sociedades, el Juez competente tramitará la declaración de quiebra del deudor de conformidad con las disposiciones establecidas en el presente Título, sin que para tal efecto sea necesario que dicho deudor se someta al Procedimiento Concursal Ordinario previsto en la Ley.

^[8] Artículo 6.- Personalidad jurídica

La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Corporativo en la Universidad ESAN. Miembro de la Asociación Internacional Honorífica Beta Gamma Sigma y de la Comisión de Derecho Corporativo y Financiero de la Sociedad Peruana de Derecho.