El autor cuestiona que los jueces ingresan a evaluar la motivación de los laudos arbitrales en los procesos de anulación ya que ello constituye una manera directa y parcial de ingresar al fondo. Al respecto el autor considera que si un laudo se anulara por su motivación, no implica que automáticamente debe expedirse por el tribunal una decisión distinta, sino lo que se debe hacer es reformular o reforzar la motivación, pero no variar el resultado del pronunciamiento del tribunal arbitral, en un determinado sentido ya adoptado en el laudo original.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 139 inc. 1.

Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo del Arbitraje: art. 65.

Palabras Clave: Arbitraje / Laudo arbitral / Recurso de anulación / Falta de motivación como causal de anulación

Recibido: 10/08/2020

Aprobado: 22/08/2020

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y MARCO LEGAL COMPENDIADO

Previamente consideramos pertinente y necesario destacar que el arbitraje en el Perú, además de haberse consolidado como mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria, ha tenido un desarrollo rápido y vertiginoso para la solución de controversias de contenido patrimonial sobre materias de libre disposición, así como de aquellas otras materias que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

Respecto a su naturaleza jurídica, como es sabido, el arbitraje es el ejercicio jurisdiccional que han recibido el árbitro o los árbitros, con anuencia de las partes, para dar solución a un conflicto de intereses. En consecuencia, al arbitraje se le considera como un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias, ya que faculta a los árbitros para resolver un conflicto patrimonial cuya fuente es la voluntad de las partes, las que a través del convenio arbitral han delegado en los árbitros su avocamiento y su solución, o la ley, en los casos de contratación estatal.

Por este motivo, el arbitraje no es comparable con la mediación, la transacción o la conciliación, en razón de que estos son métodos autocompositivos de resolución de conflictos, en los que son las propias partes, si bien con el auxilio de facilitadores, las que ponen fin a una controversia, mientras que el arbitraje, como hemos señalado, es un mecanismo heterocompositivo, como lo es también la jurisdicción ordinaria: en el primer caso, serán los árbitros y, en el segundo, los magistrados del Poder Judicial los que en definitiva resuelvan las controversias; es decir, son terceras personas naturales, distintas a las partes involucradas en una controversia.

A su vez, el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma. En nuestra opinión, no tiene naturaleza contractual ni procesal: más bien, tiene una connotación jurídica propia y puede originarse o bien en un convenio arbitral, o en un mandato legal, por ejemplo, el artículo pertinente de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, ya que, de acuerdo con la ley, los conflictos de intereses en los que se encuentren vinculadas entidades estatales deberán resolverse a través del arbitraje.

Es pertinente destacar que el arbitraje está reconocido como jurisdicción autónoma por la Constitución Política de 1993, en su artículo 139, numeral 1, cuando al detallar los principios y derechos de la función jurisdiccional, se declara que “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”. Lo establecido en el citado numeral es concordante con el artículo 62 de la Constitución Política, referido a los principios del régimen económico, en el que se establece que los conflictos derivados de la relación contractual, solo se solucionan por las vías judiciales o arbitrales, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o complementados por la ley. Asimismo, es concordante con el artículo 63 cuando se refiere a la igualdad de condiciones para la inversión nacional y extranjera y cuando precisa que el Estado y las demás personas de Derecho Público, pueden someter las controversias derivadas de su relación contractual, al arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

El arbitraje se presenta a su vez, como una vía alternativa al Poder Judicial, ya que, al ser una jurisdicción independiente, los árbitros poseen la notio (la facultad de conocer el conflicto planteado), la vocatio (la facultad de ordenar la comparecencia de las partes) y la iuditio (la facultad de resolver el conflicto), poniendo solución a la controversia mediante la emisión del laudo arbitral.

Asimismo, únicamente los árbitros poseen las facultades de coertio y executio; al igual que los magistrados del Poder Judicial, en los casos en que las partes hayan otorgado facultades de ejecución al árbitro o al tribunal, cuando las circunstancias y características del proceso lo permitan, que son los menos. En lo demás casos, que son lo más, para la ejecución de la decisión materia del laudo, deberán recurrir a los jueces de primera instancia.

Entrando en materia, si bien ya he adelantado que el arbitraje es una institución jurídica típica y autónoma, dada su importancia en nuestro país para las transacciones comerciales e internacionales, no podemos dejar de referirnos brevemente a las distintas teorías respecto de su naturaleza jurídica, así como a los principales principios que rigen el arbitraje.

En lo concerniente a la naturaleza jurídica del arbitraje, existen fundamentalmente tres teorías explicativas al respecto: la jurisdiccional, la contractual y la mixta, las cuales resumiré a continuación:

- La teoría jurisdiccional o jurisdiccionalista, para la cual se requiere entender previamente el concepto de jurisdicción, que es el poder de decidir controversias, declarando el derecho o la justicia. En opinión de los seguidores de esta teoría, el arbitraje corresponde al ámbito público y los árbitros tienen carácter de jueces al ejercitar una función jurisdiccional por encargo del Estado. Por tanto, la ley, al reconocer el arbitraje, les otorga a los árbitros jurisdicción, razón por la cual la obligatoriedad del laudo no proviene de la voluntad de las partes, sino de las facultades dadas por el Estado.

- La teoría contractual o contractualista, la cual considera que el arbitraje tiene una naturaleza esencialmente privada, pues proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes que lo hace, en esencia, un contrato, razón por la cual los árbitros no son jueces, sino simples particulares cuyas facultades derivan de la voluntad de dichas partes. Según esta teoría, el vínculo de los árbitros y los privados es de tipo contractual, por lo que los árbitros se limitan a aplicar las disposiciones que las partes han señalado en el convenio arbitral, sin poder aplicar algo que no ha sido pactado ni emanado por la voluntad de ellas.

- Finalmente, la teoría mixta o ecléctica, la cual cubre los vacíos de las dos teorías anteriormente mencionadas, al señalar que la naturaleza del arbitraje es mixta, dado que tiene elementos tanto jurisdiccionales como contractuales. Los seguidores de esta teoría refieren que el arbitraje constituye una jurisdicción convencional, pues si bien expresan que el convenio arbitral es un contrato, observan que el procedimiento arbitral está sujeto a la ley nacional, cuya norma principal es la Constitución Política, y que le otorga al laudo, ejecutoriedad. Si bien existen en el arbitraje caracteres propios del Derecho privado y de su origen contractual, también los encontramos de su naturaleza pública, como la obligatoriedad del laudo arbitral, como se si tratase de una sentencia al concedérsele la calidad de cosa juzgada.

Adicionalmente, y por tener una directa relación con la naturaleza jurídica del arbitraje, que es un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias con una connotación jurídica propia, no se puede dejar de mencionar sucinta y resumidamente, los principales principios que rigen dicho mecanismo, los cuales son los siguientes:

1) El principio del respeto a la autonomía de la voluntad o sometimiento de la voluntad de las partes. Es el eje del proceso arbitral, pues este es una decisión consensual en cuanto al sometimiento de las partes se refiere, razón por la cual la Constitución Política es clara al otorgar a las partes la libertad de escoger entre someterse a la jurisdicción judicial y/o a la arbitral, ambas excluyentes entre sí.

2) El principio del reconocimiento pleno de la separabilidad del convenio arbitral, que apunta a la suerte que corre el convenio arbitral cuando desaparece el contrato que lo contiene, razón por la cual, la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato que contenga un convenio arbitral no implica necesariamente la inexistencia e ineficacia o invalidez del convenio, principio que se encuentra recogido en el numeral 2 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1071 o Ley de Arbitraje (en adelante simplemente LA), vigente en nuestro país desde el 1 de setiembre del 2008.

3) El principio de kompetenz-kompetenz, el cual se refiere a la facultad que tiene el tribunal, como instancia única, de decidir su propia competencia para resolver el conflicto sometido a arbitraje (este principio se encuentra recogido en el inciso 1 del artículo 41 de la LA). En efecto, ante cualquier cuestionamiento sobre su competencia, será el propio árbitro o el tribunal los que, en instancia única, resuelvan y decidan si se considera competente o no. Este principio resulta de suma importancia, pues según él, se podrá seguir adelante o no con el proceso arbitral.

4) Los principios de imparcialidad y neutralidad, que son los rectores de la actuación de los árbitros en aras de la máxima objetividad y transparencia.

5) El principio de equidad, por el cual se busca asegurar que las partes tengan igualdad de oportunidades frente a los árbitros, en el sentido de presentar las posiciones, los argumentos y los medios probatorios que consideren pertinentes. Este principio se encuentra recogido en el artículo 34 de la LA.

6) El principio de la buena fe, a través del cual se obliga a las partes a actuar de manera leal y honesta, a ser transparentes y veraces respecto a la información que presenten al tribunal arbitral. Se encuentra recogido en el artículo 38 de la LA.

7) El principio de legalidad, en el sentido de que el proceso o laudo arbitral no puede contravenir normas de orden público o imperativo. Se encuentra recogido en el artículo 57 de la LA.

En lo relativo al marco legal del arbitraje, consideramos que la LA regula de una manera adecuada la justicia arbitral, pues es una norma legal moderna e idónea, y para presentar dicho marco legal de manera resumida, en lugar de describir el Índice Temático, qué mejor que recurrir a su “Exposición de Motivos” en la cual se señala puntual y muy claramente sus objetivos, los cuales son los siguientes:

1) Consolidar el carácter alternativo e independiente del arbitraje. Para ello se reforzó su carácter autónomo tanto de la jurisdicción ordinaria como de las reglas procesales comunes, se le protegió de intervenciones judiciales innecesarias, y se reconoció como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Se fortaleció la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación, y se evitó el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligación de someterse a arbitraje.

2) Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designación de árbitros y la resolución de recusaciones mediante una regulación que evite distorsiones o manipulaciones. En ese sentido, se propuso la participación de las Cámaras de Comercio para las designaciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales complejos y extensos.

3) Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, en las líneas de la versión 2006 de la Ley Modelo Uncitral, y permitir la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegiéndolo con reglas supletorias que permitan corregir defectos en este, e incorporando una novedosa regulación sobre partes no signatarias.

4) Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo, e incluir un nuevo supuesto denominado exclusión, para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisión de los árbitros.

5) Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo en cuenta que, si bien en términos generales ha sido bien comprendido en sus alcances por las cortes de la justicia ordinaria, se ha detectado en los últimos años un uso inadecuado en algunos casos, con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje.

6) Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzar no solo las facultades de los árbitros en este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral y las dictadas en sede judicial.

7) Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecer su cumplimiento, y suspenderlo solo ante la pendencia del recurso de anulación en la Corte Superior, y siempre que se constituya una garantía adecuada. En el caso de reconocimientos y ejecución de laudos extranjeros, la nueva ley tiene un régimen más favorable a la ejecución que el recogido en la Convención de Nueva York.

Es importante destacar que la LA fue aprobada por el Poder Ejecutivo dentro de las facultades que le delegó legislativamente el Congreso, con el objetivo de crear el marco legal necesario para la iniciación de la vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Este último contempla el compromiso de hacer mejoras en los sistemas arbitrales, con la finalidad de mejorar el cumplimiento de las obligaciones entre los nacionales de ambos países, y promover las inversiones.

De todas formas, es una realidad incuestionable que los empresarios requieren que sus conflictos sean analizados y resueltos por personas familiarizadas con el mundo comercial, de modo que comprendan mejor sus problemas, lo cual no siempre sucede con los jueces debido a su propia formación, que los aísla relativamente del mundo económico, y que los procedimientos sean rápidos y ágiles, con las formalidades reducidas al mínimo.

También es un hecho cierto que, en los primeros arbitrajes, debido a que los abogados que asumían la defensa de alguna de las partes muchas veces eran procesalistas, resultaba muy frecuente que estos actuaran utilizando las herramientas y la terminología de Código Procesal Civil. Tal conducta no se condice con el arbitraje, que es un procedimiento más simple y directo, y que no requiere de una gran habilidad procesal, sino, sobre todo, de un manejo profundo del Derecho sustantivo.

Independientemente de todo lo destacable de la LA, así como la oportunidad en la que se aprobó, el Instituto Peruano de Arbitraje IPA consideró necesario aprobar la publicación de los comentarios exegéticos de cada uno de los artículos de la norma, y bajo el liderazgo de los doctores Carlos Soto y Alfredo Bullard, un numerosos grupo de abogados vinculados al arbitraje publicaron en el mes de enero del 2011, dos tomos bajo el nombre Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, los cuales, además de oportunos, tuvieron muy buena distribución y difusión a nivel nacional e internacional.

Es importante destacar, que en el prólogo de la mencionada obra se publicó lo siguiente:

El Poder Judicial contra todo pronóstico y a contramano de lo que ha ocurrido en otros países es sumamente respetuoso del arbitraje. La cantidad de anulaciones está por debajo del 2 % de los laudos impugnados. El Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en otros países de Latinoamérica, ha dado un respaldo decidido y firme, y ha declarado que los árbitros pueden rechazar de manera directa las injerencias de terceros en un arbitraje, incluyendo en el rechazo decisiones judiciales o administrativas. Y ha señalado con claridad que no cabe acciones de amparo contra las decisiones de los árbitros, salvo cuando haya terminado el proceso de anulación y sólo si existiera una grosera violación de derechos constitucionales. Si bien han existido algunas decisiones lamentables de dicho organismo que van en contra de la línea anotada, esperamos que sean solo algunos deslices y no una tendencia que revierta todo lo avanzado.

Más sorprendente aún, el Estado, usualmente enemigo del arbitraje, ha sido aliado y un cómplice abierto de su desarrollo. Ya son cuatro gobiernos seguidos los que han incorporado el apoyo al arbitraje como parte de su política de promoción de inversiones y de reforma de la administración de justicia. Ello se refleja no solo en el apoyo decidido a las reformas legales, sino a una voluntad inequívoca de someterse a arbitraje como cualquier particular. A la decisión de incorporar convenios arbitrales en los contratos de estabilidad jurídica, de privatización, de concesión y, en general, en cualquier contrato vinculado a la inversión, se suma la obligación legal que tiene cualquier entidad del Estado, de nivel nacional, regional o municipal, de colocar clausular arbitrales en todos sus contratos de adquisición de bienes y servicios, incluidos los contratos de obras públicas. (Soto Coaguila y Bullard González, 2011, pp. XVI-XVII)

Resulta que al año 2019, las cosas cambiaron sustancialmente, apreciándose que el problema más serio del arbitraje en nuestro país radica en la postura o el camino adoptado por el Poder Judicial en el sentido de considerar, cada vez con mayor vehemencia, que los defectos de motivación y una eventual motivación defectuosa constituyen causales de anulación de los laudos arbitrales. Al respecto, nadie discute que el interés de las Salas Superiores que conocen estos recursos se basa en criterios de protección del orden judicial y de los derechos constitucionales, sin embargo consideramos que no se han medido las consecuencias de anular laudos arbitrales por estas causales, que no se encuentran establecidas expresamente como tales, en la LA. En ese sentido, año a año ha venido aumentado el número de laudos anulados por la Corte Superior de Justicia de Lima en una cifra que en el año 2001 era del uno por ciento, y en el 2019 alcanzó al dieciocho por ciento.

La situación anteriormente descrita ha determinado además un incentivo absolutamente perverso entre los litigantes, pues, según cifras oficiales del propio Poder Judicial, los recursos de anulación de laudos aumentaron en la Corte Superior de Lima, entre el 2017 y el 2018, en un trescientos cincuenta por ciento, cifra altísima que denota que demandar la anulación de un laudo es hoy mucho más rentable que hace algunos años, en la medida que las cifras son alentadoras para quien quiere hacer que el laudo que no le favorece, deje de tener valor. Es debido a ello que intentamos apoyar de alguna manera con este trabajo, incorporar en su parte final algunas propuestas y recomendaciones para cooperar o contribuir con una optimización y utilización correcta de los recursos de anulación.

II. EL LAUDO ARBITRAL, CONCEPTO, NATURALEZA, FORMAS Y CONTENIDO

Siguiendo al doctor Taboada Mier (2019):

[D]entro de un proceso arbitral las partes intervinientes son notificados por tres instrumentos a lo largo del proceso: las comunicaciones, las resoluciones y el laudo arbitral, siendo este último el instrumento jurídico a través del cual los árbitros emiten la decisión final de la controversia, laudo que se emitirá conforme a los requisitos que las partes y la ley han establecido. En lo que respecta a su validez, debe existir capacidad por parte de las personas que le han otorgado su consentimiento, no deben existir vicios dentro de la manifestación de voluntad, debe revestir la forma y la causa que motiva el contrato respetando que la misma no sea ilícita, y que verse sobre materias arbitrales, que no vayan en contra del orden público. (p. 88)

Conforme al artículo 54 de la LA, “salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral decidirá la controversia en un solo laudo, o en tantos laudos parciales como estime necesarios”. Es claro entonces que los laudos son las decisiones arbitrales que se pronuncian sobre las pretensiones deducidas por las partes con los cuales están resolviendo el fondo de la controversia.

Como bien lo precisa el doctor Wong Abad (2013):

[A]ntes de pronunciarse sobre el fondo, los árbitros también pueden resolver la controversia pronunciándose en el laudo sobre la invalidez del proceso arbitral por no haberse cumplido con los presupuestos del mismo: validez del convenio arbitral, legitimidad activa y pasiva de las partes, interés procesal, debida composición del Tribunal Arbitral, o por haberse extinguido la posibilidad de interponer las pretensiones por prescripción o caducidad. (p. 73)

En pleno respaldo de dicha afirmación, el inciso 4 del artículo 41 de la LA establece que, salvo pacto contrario, el Tribunal Arbitral decidirá las excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el Tribunal Arbitral desestima la excepción u obligación, sea como cuestión previa o en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo.

Respecto a la naturaleza del laudo arbitral, y respetando las reglas constitucionales del debido proceso, este tiene la autoridad de una decisión jurisdiccional, que es una potestad soberana ejercida o reconocida por el Estado destinado a resolver los conflictos e incertidumbres jurídicas que proponen los sujetos de derecho. Sucede que en nuestro sistema jurídico no puede equipararse “función jurisdiccional” con un “Poder Judicial”, pues conforme al artículo 139 de la Constitución en el cual se describen los principios y derechos de la función jurisdiccional, en su inciso 1 se establece la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, estableciendo de manera clara y precisa que no existe, ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. En ese sentido, puede sostenerse que la jurisdicción ordinaria, que es la que es propia del Poder Judicial, es solo una de las instituciones a las cuales nuestra Constitución Política le ha confiado la solución de los conflictos e incertidumbres jurídicas, pues como ya hemos mencionado también se reconoce plenamente la jurisdicción militar y la arbitral, y también la jurisdicción electoral, reconocida en el artículo 201 y en el inciso 4 del artículo 178 de la Constitución Política, y la jurisdicción comunal dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario reconocido en el artículo 149 de la Constitución Política.

Respecto a la forma del laudo arbitral, conforme al inciso 1) del artículo 55 de la LA, todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros quienes podrán expresar su opinión discrepante. Dispone además el mencionado inciso, que cuando haya más de un árbitro, bastaría las firmas de la mayoría de los miembros o solo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas.

En relación con la constancia de la existencia del laudo, el inciso 2 del artículo 55 de la LA señala que se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta, en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

Adicionalmente, en el inciso 3 del referido artículo 55 se establece que se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda. Sobre el particular, consideramos que no tiene sentido truncar un proceso arbitral por el hecho de que uno de los miembros del Tribunal o la minoría de ellos no está de acuerdo con la mayoría, y en el caso de que solamente haya firmado el presidente, por tener este mayores facultades y prerrogativas se entenderá que el árbitro que no firma se adhiere a su posición.

Asimismo, en lo concerniente al contenido del laudo, el inciso 1) el artículo 56 de la LA establece que todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50 de la LA. Asimismo, en dicho inciso se establece que en el laudo constará la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el inciso 1 del artículo 35 de la LA, en el cual se señala que las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje, atendiendo a las circunstancias del caso y la consecuencia de las partes, pues el laudo se considerará dictado en ese lugar.

Respecto al procedimiento sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraje, el inciso 2 del artículo 55 señala que el Tribunal Arbitral se pronunciará en el laudo sobre dicho tema, conforme a las reglas establecidas en el artículo 73 de la LA. Lo importante, en nuestra opinión, es que el laudo debe contener necesariamente el pronunciamiento del Tribunal sobre la asunción y distribución de los costos, pues generalmente el tema de costos y costas es una pretensión que constituye materia controvertida en el proceso.

Finalmente, en el inciso 3 del artículo 56 de la LA se establece que para que se inscriba en los Registros Públicos el laudo que comprenda a una parte no signataria, la decisión arbitral deberá encontrarse de manera motivada de manera expresa. Para concluir el tema del contenido del laudo, debemos precisar que el inciso 3 del artículo 56 de la LA fue agregado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1231, publicado el 26 de setiembre del 2015.

III. EL RECURSO DE ANULACIÓN, COMO ÚNICA MODALIDAD DE CUESTIONAMENTO DEL LAUDO ARBITRAL

Es con el artículo 62 de la LA, que a continuación reproducimos textualmente, donde se encuentran las normas legales fundamentales sobre el Recurso de Anulación:

Art. 62.- Recurso de Anulación

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63º.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

A manera de compendio podemos afirmar que el artículo 62 de la LA regula el recurso de anulación que se puede interponer contra el laudo arbitral, siendo la única vía por la que se puede cuestionar la validez del mismo bajo las causales que se señalan en el artículo 63. Asimismo, establece que se prohíbe pronunciarse sobre lo siguiente:

1) Fondo de controversia

2) Contenido de la decisión

3) Calificación de criterios

4) Calificación de motivaciones

5) Calificación de interpretaciones

Al comentar el artículo 62, el Dr. Avendaño Valdez (2011) señala:

[A]l precisar esta norma que contra el laudo únicamente puede plantearse el recurso de anulación, está descartando expresamente el recurso de apelación que contemplaba los artículos 60, 62, 63 y siguientes de la Ley Nº 26572 (anterior Ley de Arbitraje derogada). En ese aspecto como en muchos otros, la nueva LA, sigue la Ley Modelo de la CNU-MI sobre Arbitraje Comercial Internacional, la cual en su artículo 34 se refiere “a la petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral”. (pp. 684-685)

Para el Dr. Avendaño (2011), esta decisión del legislador peruano, además del antecedente citado, tiene una explicación lógica: como en el inciso 2) del artículo bajo comentario se prohíbe al órgano revisor pronunciarse sobre el fondo de la controversia y a través de la apelación lo que se revisa es el fondo, o sea la justicia del caso concreto, ha quedado como único medio impugnatorio el recurso de anulación, que revisa solamente los aspectos externos del laudo (pp. 684-685).

En consideración a lo expuesto, el recurso de anulación constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez, como ya lo hemos mencionado, por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la LA no existiendo por lo tanto otra vía impugnatoria para cuestionar un laudo, quedando prohibida la apelación, al cerrarse todas las puertas.

Somos de opinión, coincidiendo con Castillo, Sabroso, Chipana y Castro (2018), que debido al texto del artículo 62 de la LA el recurso de anulación no es un recurso abierto en el sentido de que se puede recurrir a la anulación, recreando, construyendo e inventando nuevas causales que no sean las previstas taxativamente en el artículo 63, lo cual es muy importante por cuanto la LA busca que el recurso de anulación constituya una situación absolutamente excepcional que no pueda dar lugar a articulaciones maliciosas de las partes, de allí que su naturaleza sea la de un “numerus clausus”.

Respecto específicamente al inciso 2) del artículo 62 de la LA, en él se establece puntualmente que el recurso de anulación se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo, estando prohibido bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral, con lo cual queda claro que si bien el recurso de anulación no es un recurso de apelación, lo que se busca al interponerse, es que el laudo arbitral quede sin valor.

Ahora bien existe una estrechísima vinculación entre el artículo 62 y el artículo 63, mediante la cual se establecen las causales taxativas por los cuales se puede interponer el recurso de anulación del laudo, siendo su finalidad limitar la intervención judicial al mínimo posible, y que las causales no sean interpretadas de forma extensiva, pues lamentablemente nuestras Cortes Judiciales han procedido a extender los motivos por los que se puede anular un laudo alegando una falta de motivación, una motivación sustancialmente incongruente o una motivación insuficiente del laudo arbitral.

Sucede que en el inciso 1) del artículo 63 se fijan textualmente las causales de anulación, señalando expresamente que el laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alega y pruebe que cualesquiera de las siete causales (desde la contenida en la letra a) hasta la letra g), y en los incisos 2), 3), 4), 5), 6) y 7) del artículo 63, se fijan los criterios a través de los cuales se deben aplicar las causales contenidas en el inciso 1), con excepción del inciso 2) que se refiere a la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en el inciso 1) del artículo 63, estableciendo finalmente que si las partes en el arbitraje, sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en el territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el Título VIII de la LA referido al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

No es propósito del presente artículo comentar al detalle cada una de las causales de anulación contenidas en el inciso 1) del artículo 63 de la LA, y menos aún los alcances de los 2) al 7) del mencionado artículo, pues requeriría de un trabajo además de complejo, analítico y muy esforzado, pero sugiero la lectura de los comentarios a la LA, obra coordinada por los doctores Carlos Soto y Alfredo Bullard del Instituto Peruano de Arbitraje, y la obra La ley de arbitraje. Análisis y Comentarios a diez años de su vigencia, de los doctores Castillo, Sabroso, Chipana y Castro.

Sin embargo lo que sí debo expresar nuestra posición en el sentido de que los artículos 62 y 63 se deben aplicar por las Cortes Judiciales de forma eficiente y conforme a la finalidad que persigue la solución de una controversia a través del arbitraje, considerando que la anulación del laudo arbitral hace regresar el arbitraje al momento en el cual se incurrió en el vicio a partir del cual se deben reanudar y/o proseguir las actuaciones arbitrales pero no con la idea de lograr un cambio en la decisión del tribunal arbitral, incluyendo a los laudos anulados por falta de motivación u motivaciones defectuosos o insuficientes, pues si ello se corrige y subsana, la decisión arbitral no debería ser modificada, pues al no encontrarse permitida la revisión sobre el fondo, las Cortes no pueden traer a colación cuestiones jurídicas que no han sido debatidas por las partes y que hubieren podido repercutir sobre el fondo. Desde que conocemos y utilizamos la LA, consideramos que los jueces se encuentran impedidos de aplicar cualquier nuevo conocimiento específico o una nueva perspectiva del derecho, pues no pueden entrar al fondo de la controversia, ni conocer y menos resolver la materia sometida al arbitraje con lo cual, en conclusión, las Cortes Judiciales no son las que deben resolver las materias sometidas a conflicto.

IV. APRECIACIÓN Y TRATAMIENTO DEL RECURSO DE ANULACIÓN POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para abordar este tema que tiene que ver con el concepto y control del arbitraje para el Tribunal Constitucional, en lo sucesivo TC, hemos leído con atención el capítulo III del reciente libro del doctor Zúñiga Maraví (2019) y revisando las sentencias del Tribunal Constitucional en donde se hace mención al arbitraje en causas en las que se han expedido resoluciones por recursos extraordinarios y/o recursos de agravio constitucional, casi todas por haberse declarado infundadas o improcedentes en segunda instancia demandas de amparo que pretendían enervar los efectos de un laudo arbitral. Dicho autor analiza el pensamiento del TC respecto al control sucesivo del laudo en sede ordinaria (anulación y luego amparo) al considerar al recurso de anulación como vía previa para la interposición del amparo, con la demora que esto significa en detrimento de la celeridad propia del arbitraje, y lo que es peor, la posibilidad de que a través de la intervención de los jueces constitucionales, por una demanda de amparo se modifique el fondo de la decisión de los árbitros, lo que va en contra de lo expresado por la partes al celebrar el convenio arbitral, y también casos en los cuales el pronunciamiento sobre el recurso de anulación es una vía idónea igualmente satisfactoria al amparo para la protección de derechos constitucionales. Lo que debe destacarse es que el autor analiza los fundamentos más ilustrativos de cada una de las numerosas sentencias que ha seleccionado para concluir en la fijación de las reglas de improcedencia del amparo y en una propuesta de modelo de control de los laudos arbitrales que comentaremos en la parte final del presente artículo.

Igualmente de interesante sobre este tema es recurrir a la evolución del recurso de anulación y el control de dicho recurso que históricamente hace el TC, y que luego nos permitirá abordar la situación actual, que forma parte de los comentarios que hacen Castillo, Sabroso, Chapana y Castro (2018), remontándose a la década del noventa, en el cual se desarrolla y utiliza en nuestro país el proceso arbitral por la existencia de una legislación ad hoc. Iniciando la evolución dichos autores, precisan que:

[L]a primera vez que se habló de un control constitucional sobre las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral data del año 1999, con motivo del proceso de amparo promovido por Pesquera Rodga S.A. contra los miembros de un tribunal arbitral y el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial (Cearco Perú). En aquella oportunidad se dejó claramente establecido en el fundamento tercero de la sentencia recaída en el Expediente Nº189-1999-AA/TC que: “La posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un tribunal arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción militar (…) no existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral (…)”. (p. 738).

Sobre el particular, dicho autores comentan que, aunque los criterios por entonces establecidos respondían directamente al estado de la jurisprudencia en relación con el control constitucional de las decisiones judiciales (que, como se sabe, solo permitía la defensa de derechos constitucionales estrictamente procesales), se aceptó la posibilidad de habilitar la opción descrita, de una forma menos restringida que la que ya se daba para otras manifestaciones de control.

Precisan además que casos posteriores de cuestionamiento o decisiones arbitrales no se volvieron a presentar durante un periodo relativamente largo y es recién en el año 2005 que el Pleno del Tribunal Constitucional utilizaría un proceso en el que colateralmente se discutía un arbitraje, para teorizar nuevamente sobre el tema, esta vez de un modo mucho más detallado. Se trata de la sentencia recaída en el proceso de hábeas corpus (Expediente Nº 6167-2005-PHC-TC), promovido por el árbitro doctor Fernando Cantuarias Salaverry contra el fiscal de la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima. En esta ejecutoria y al margen de las consideraciones teóricas en ella desarrolladas y que abogan decididamente por el control constitucional de las decisiones arbitrales, se sentaron los siguientes criterios:

a) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572 (actualmente derogado).

b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Código Procesal Constitucional; se precisa que si se tratase de materias de competencia del fuero arbitral, de conformidad con el artículo 5, numeral 4, del citado Código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.

c) En ese contexto, el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.

Es pertinente y oportuno destacar que la ejecutoria recaía en el caso Salaverry, muy conocido y comentado por quienes estamos vinculados a los procesos arbitrales, es anterior a la entrada en vigencia de la LA que como se ha comentado se remonta al 1 de setiembre del 2008.

A continuación, dichos autores comentan la sentencia recaída en el proceso de amparo promovido por Corporacion Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. contra Aristocrat Technologies INC. y Aristrocrat International PTY Limited (Expedente Nº 4972-2006-PA/TC), en la que el Tribunal Constitucional volverá a pronunciarse sobre el tema, reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces, a la par que ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasión, se sintetiza en tres extremos:

a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral procede cuando esta vulnera o amenaza cualquiera de los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal efectiva, y siempre que se haya agotado la vía previa.

b) El control constitucional procede cuando la jurisdicción arbitral ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente.

c) El control constitucional opera cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen carácter indisponible (derechos fundamentales, temas penales, etc.)

Con mucha pertinencia también destacan que el Tribunal Constitucional abordó de nuevo la materia y agregó algunos aspectos adicionales en la sentencia recaída en el proceso de amparo promovido por PROIME Contratistas Generales S.A. contra los miembros del tribunal arbitral del Colegio de Ingenieros del Perú, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 4195-2006-PA/TC. En dicho pronunciamiento, se habla hasta de cinco reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral, y según los cuales:

a) El amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habrá que esperar la culminación del proceso arbitral.

b) Deberá agotarse la vía tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apelación o anulación.

c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una vulneración manifiesta de la tutela procesal efectiva o al debido proceso.

d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional, que no es posible en el proceso de amparo.

e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración.

Los doctores Castillo, Sabroso, Chipana y Castro concluyen la evolución de las diversas posiciones que han sido adoptadas por el TC con los comentarios que hacen respecto de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00142-2011-PA/TC que data del mes de setiembre del 2011 sintetizando de manera oportuna el camino por el que ha evolucionado el tratamiento del recurso de anulación del laudo arbitral en diversos procesos constitucionales. En la referida sentencia el TC considera que “en tanto es posible que mediante el recurso de anulación del laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que este involucre la afectación de los derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de un vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el artículo 5 del inciso 2 del Código Procesal Constitucional, y en tales circunstancias quien acuda al recurso de anulación del laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible, a posterior acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicación el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”.

Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional entiende tal como está establecido en la Décimo Segunda Disposición Complementaria de la LA que regula el arbitraje, que el recurso de anulación del laudo es una vía especifica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.

Con el nuevo precedente, el TC deja establecido que el recurso de anulación no es una vía previa al amparo, sino una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho. Debido a ello, en el fundamento 20 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0142-2011-AA/TC, el Colegiado establece las siguientes reglas:

a) Los recursos de anulación y de apelación para aquellos procesos sujetos a la derogada Ley Nº 26572 constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo, salvo las excepciones establecidas en la propia sentencia.

b) No procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aun cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva.

c) No procede el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral.

d) No procede el amparo cuando las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna.

e) Si se interpone demanda de amparo, desconociendo las referidas reglas, no se suspenden ni interrumpen los plazos para interponer los recursos de anulación y/o apelación, según corresponda.

f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales, solo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.

Sin embargo, como resulta evidente, esta última regla implica, en los hechos, que el amparo sí será un control ex post para los mecanismos de impugnación recogidos en la LA, pues permitiría que aquella parte renuente al cumplimiento del laudo y que acudió a la vía especifica e idónea del recurso de anulación, pueda acudir al proceso de amparo. Obviamente, el amparo no lo interpondrá en contra del laudo (respetando así las reglas establecidas en este precedente), pero sí lo hará en contra de la resolución judicial que resuelva en última instancia el recurso de anulación.

En otras palabras, y como bien lo señalan los autores que estamos citando, es más de lo mismo. Es decir, en los hechos seguirán siendo tres las etapas para resolver una controversia: la arbitral, la judicial (vía recurso de anulación) y la constitucional (vía el amparo en contra de la resolución judicial), razón por la cual consideran que tal vez será conveniente que el TC contemple la posibilidad de establecer una excepción al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, o en todo caso, debería especificar que el amparo en contra de la resolución judicial que resolvió en última instancia el recurso de anulación puede ser objeto de un proceso de amparo, siempre y cuando lo resuelto en dicho proceso de amparo, no afecte de modo alguno el laudo que fue objeto del recurso de anulación.

Por su parte el fundamento 21 del precedente bajo comentario también establece tres reglas de procedencia de un amparo arbitral; a saber:

a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 de la LA que se refiere a la extensión del Convenio Arbitral, artículo que se refiere y comprende dentro de los alcances de dicho convenio a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

En opinión de Castillo, Sabroso, Chipana y Castro, que compartimos plenamente, los supuestos de procedencia del amparo arbitral contemplados en los citados literales, a) y b), también podrían ser resueltos por el juez que conoce el recurso de anulación (vía específica e igualmente satisfactoria). En ese sentido, ya sea que un tribunal arbitral ha vulnerado precedentes vinculantes del propio Tribunal Constitucional, o que ha ejercido incorrectamente el control difuso, estaremos ante la vulneración de derechos que bien podrían estar considerados en el literal b) del artículo 63 de la LA. No entendemos por qué si el propio Tribunal Constitucional ha señalado que “no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aun cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva”, sí procedería ir al amparo arbitral en esos dos casos. Lo ideal, a nuestro entender, es que también para tales casos, la vía correcta sea el recurso de anulación.

Por otro lado, el precedente establece que para esos dos casos será necesario que “quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo”.

Lo importante de los casos puntuales sobre los cuales han recaído sentencias del TC es constatar y/o comprobar que el tratamiento del control constitucional respecto de las decisiones emitidas por los tribunales arbitrales no siempre ha sido el mismo y las reglas en su momento instituidas han ido no solamente variando con el curso del tiempo, sino que algunas han sido repensadas con distinta intensidad.

V. DISQUISICIONES ACERCA DE LOS ALCANCES DEL ROL DE LAS CORTES SUPERIORES QUE LES CORRESPONDEN PRONUNCIARSE SOBRE LOS RECURSOS DE ANULACIÓN

En primer lugar es necesario precisar que en las reflexiones que hagamos respecto a lo que es la segunda instancia propiamente dicha, cuando se ha interpuesto un recurso de anulación, que conforme al artículo 62 inci-so 1) de la LA y que ya hemos comentado, es el único recurso que se puede interponer, únicamente nos limitaremos a los arbitrajes de derecho, y por lo tanto no comentaremos los pronunciamientos en los arbitrajes de conciencia, también llamados de equidad, pues consideramos que estos últimos tienen peculiaridades especiales y en muchos casos quienes deciden en primera instancia emitiendo el laudo no necesariamente son abogados, y por lo tanto no tienen que aplicar el Derecho. Como respaldo de la decisión tomada, recordemos que el inciso 3) del artículo 57 de la LA contempla la posibilidad de que las partes pacten arbitraje de conciencia, y si es así, el o los árbitros designados por las partes resuelven la controversia sometida a su juicio según les parece “lo que es justo”, de acuerdo a su leal saber y entender y aplicando criterios extrajurídicos, dejando de lado el ordenamiento legal. En definitiva, el arbitraje de conciencia es una excepción pues si así se pacta, para la solución de controversias específicas, no se aplica obligatoriamente el derecho positivo y/o las normas legales que conforman el ordenamiento legal positivo.

Entrando a materia, y tratándose de los arbitrajes de Derecho, el inciso 1 del artículo 57 de la LA establece que en el arbitraje nacional el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia de acuerdo a derecho, entendiendo que el referido inciso se refiere a las normas del Derecho sustantivo, y no a las normas de Derecho Procesal.

Resulta inobjetable, sin embargo, que la elección de un arbitraje de Derecho es una decisión que implica que sin alejarse de la tutela procesal constitucional, ya no se observarán todos los principios y derechos de la función jurisdiccional, así como tampoco se observarán todas las garantías que componen el derecho al debido proceso. En esa misma línea opina el Dr. Wong Abad (2013) cuando señala que:

El arbitraje supone una “radicalización” de la participación democrática reconocida originalmente a los particulares y representa una optimización concreta del principio de mayor participación de los privados en las decisiones que afectarán sus derechos patrimoniales. Por tal razón, afirmamos que la sujeción a un arbitraje privado conlleva un abandono legítimo de muchos de los derechos que conforman el derecho a un debido proceso judicial. (pp. 95-96).

Como una consistente justificación de la posición que firmemente adopta el Dr. Wong (2013) puntualiza las condiciones procesales a las que se sujeta inmediatamente las personas naturales o jurídicas que eligen resolver sus conflictos disponibles a través del arbitraje, las cuales son las siguientes:

1) Quien elige el arbitraje no cuenta con un cuerpo estable y gratuito para la tramitación de sus pretensiones, o en todo caso, no cuenta con una garantía estatal para la existencia de ese cuerpo jurisdiccional.

2) La parte en un arbitraje no recurre a un poder estatal, recurre sí a un particular investido por la Constitución con la potestad jurisdiccional, pero el cual no pertenece a una organización cuya autonomía se encuentra reconocida constitucionalmente.

3) Quien elige el arbitraje renuncia a la gratuidad de la prestación jurisdiccional, y la renuncia es tan radical que el proceso solo se le brindará si cumple con pagar los honorarios de los árbitros, e incluso, los gastos administrativos correspondientes.

4) El derecho a un juez predeterminado por la ley así como el derecho al procedimiento también predeterminado, tampoco pueden ser reclamados dentro de un proceso arbitral, pues los poderes otorgados a las partes privan de todo sentido a estas garantías de la justicia estatal.

5) La publicidad en los procesos y, consecuentemente, el control social de las actuaciones arbitrales tampoco pueden ser exigidos en el proceso arbitral, pero no por una imposición legal, sino por el propio interés de los participantes en él.

6) El sometimiento a arbitraje supone generalmente la renuncia al derecho constitucional a la instancia plural. (pp. 95-96).

A pesar de lo expuesto, y siempre bajo el ámbito de la tutela procesal constitucional en el arbitraje, además del derecho a un debido proceso, un componente esencial en un proceso arbitral regular es el respeto al derecho de defensa cuyos componentes son el derecho de audiencia, el derecho de contradicción, el derecho a utilizar medios probatorios, y la exigencia o el derecho a una decisión debidamente motivada. La violación de cualquiera de estos derechos justifica o sustenta la interposición de un recurso de anulación, y como ya lo hemos mencionado, es el artículo 63 de la LA en el cual se señalan las causales de anulación que conllevará la elevación del expediente que contiene todo lo actuado, a la Corte Superior, como órgano de segunda instancia a quien le corresponderá pronunciarse, de acuerdo a ley.

En relación con lo expuesto las partes que acuden al arbitraje tienen la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, concretamente a la Sala de la Corte Superior, para anular un laudo arbitral que haya sido dictado sin sujetarse a los criterios y los requisitos formales que la ley ha establecido, lo cual significa que el recurso de anulación representa una suerte de protección para las partes por alguna vulneración de sus derechos por parte del tribunal arbitral, constituyendo una vía de impugnación con el objeto de revisar la validez de las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la LA, estando prohibido, bajo responsabilidad que la Corte se pronuncie sobre el fondo de la controversia, o sobre el contenido de la decisión, o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral, con lo cual queda claro que el recurso de anulación no es un recurso de apelación, pero también se concluye que lo que se busca con el recurso de anulación, como parte de una estrategia procesal, que quede sin valor el laudo arbitral.

Se puede afirmar en consecuencia que el laudo arbitral tiene un mecanismo de control jurisdiccional por excelencia, cual es el recurso de anulación a través del cual solo se controla el laudo en sus aspectos formales, dejando inmutable la decisión de los árbitros en cuanto al fondo ya que solo se aboca a asegurar que se ha llevado a cabo un debido proceso, y que no se ha incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 63 de la LA.

Para el doctor Zúñiga Maraví (2019): “El enfoque que se tiene del recurso de anulación y del control del laudo arbitral en general, va a variar sustancialmente según se aplique la teoría jurisdiccional o la teoría contractual para concebir el arbitraje” (p. 74), teorías a las que nos hemos referido en el punto primero del presente artículo, prescindiendo para los efectos que se advertirán a continuación, de la teoría mixta, y acto seguido se dedica a describir las concepciones de control del laudo arbitral bajo ambas teorías, y en su opinión, gracias a ese análisis, aprecia las serias distorsiones y riesgos que implica la aplicación de la teoría jurisdiccional para salvaguardar la efectividad del laudo arbitral (teoría que se sustenta esencialmente en el inciso 1) del artículo 139 de la Constitución Política) mientras que en contrapartida a ello, el control del laudo arbitral bajo la teoría contractual (que se sustenta en los artículos 62 y 63 de la Constitución Política) se muestra más sano, equilibrado y respetuoso de la efectividad del laudo arbitral. Para el doctor Zúñiga no solamente en la teoría sino también en la práctica, la teoría jurisdiccional no es la más adecuada, inclinándose con ello a la teoría contractual.

Es pertinente destacar que el análisis que realiza el Dr. Zúñiga (2019) respecto de ambas teorías se sustenta con el respaldo de juristas de primera categoría y concluye, además de sus conclusiones, con una propuesta de modelo de control que comentaremos en el rubro Nº 6 del presente artículo.

Por su parte el Dr. Taboada Mier (2019), en el capítulo III de su obra, hace un análisis de diversas resoluciones del Poder Judicial en materia de anulación de laudos arbitrales, por falta de una debida motivación para concluir con una propuesta para la revisión de la motivación de los laudos en sede judicial, que incluye un interesante análisis del estado de la cuestión normativa que se debe aplicar en la resolución judicial, un análisis de la situación fáctica y qué se debe entender por razonamiento jurídico, diferenciando entre el requerido a un juez, y el referido a un árbitro en los procesos arbitrales, concluyendo su trabajo, además de sus conclusiones, con una propuesta de causalidad argumentativa en el caso del arbitraje (p. 247 y ss.).

Finalmente, en lo que concierne al Dr. Wong (2013), en el artículo III, que es el capítulo de cierre de su obra jurídica, se dedica a la motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo de derecho, y analiza con la casuística, los casos de inexistencia de motivación, los casos de motivación aparente, los casos de motivación insuficiente y concluye con el análisis de los casos de incongruencia entre lo discutido y lo resuelto en el arbitraje con el laudo, que es materia de un recurso de anulación que debe resolverse por la Corte Superior (p. 113 y ss.).

VI. PROPUESTAS PARA UN MODELO DE CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL

Conforme a lo dispuesto en la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, el modelo de control de laudo arbitral solo debe basarse únicamente en el recurso de anulación como vía idónea, específica y exclusiva de control del laudo arbitral, por contener la regla general de prohibir a los jueces al conocimiento del fondo de la controversia, y por causales taxativas basadas en errores in procedendo.

Para el Dr. Zúñiga Maraví (2019), articular un sistema de control de laudo arbitral basado exclusivamente en la anulación, podría lograrse a través de las siguientes formas:

a) Una modificación constitucional en el extremo de retirar la mención del arbitraje como jurisdicción, lo que implica modificar el artículo 139 de la Constitución Política, constituyendo una opción radical y definitiva, pero sin duda muy complicada, por el procedimiento complejo que se debe seguir. Con esta propuesta el mencionado autor, está confirmando su pleno apoyo a la teoría contractualista.

b) Que el TC utilice su facultad interpretativa de la Constitución y realice una interpretación sistemática de los artículos 62 y 63 de la Constitución Política y el derecho a la libertad de contratar tutelado en el inciso 14) del artículo 2 de la C.P. explicando las razones por las que el artículo 139 de la Constitución Política no refleja la verdadera naturaleza del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias, lo que significaría sin duda alguna, dotar al arbitraje de una mayor eficacia, y en consecuencia otorgar mayor seguridad jurídica a la contratación comercial. (pp. 173 y 174).

En una propuesta como la del Dr. Zúñiga, que sin duda busca privilegiar la teoría contractualista, no se puede dejar de reconocer la necesidad de desarrollar un sistema de control con base en dicha teoría, pues para dicho autor, la presencia del artículo 139 en la Constitución Política enturbia la lectura de los artículos 62 y 63 de la misma Constitución Política.

Coincidimos que resulta esclarecedora la opinión del Dr. Wong (2013), sobre el sistema de control que se debe seguir, y que jamás se debería permitir el control del fondo del laudo, lo cual es muy difícil de conseguir en tanto esté vigente el artículo 139 de la Constitución Política, pues el laudo se equipara con una sentencia, en cuanto que son expresiones jurisdiccionales. Dicha opinión es la siguiente:

Concluimos, asimismo, que cuando los particulares, para resolver sus conflictos disponibles, excluyen a la jurisdicción ordinaria, excluyen por ese mismo hecho, a todos los derechos contenidos en el debido proceso distintos al derecho a la defensa o de los otros derechos cuya lesión constituye una causal expresamente contemplada en la ley como de nulidad del laudo arbitral. (p. 95).

También es pertinente incorporar las opiniones del Dr. Wong (2013), cuando comenta los límites del debido proceso sustantivo en sede arbitral, al explicar, por qué no se deberían controlar de la misma forma los laudos arbitrales y las sentencias judiciales, siendo ambos actos del poder jurisdiccional y ello se debe a que quien opina que se les debe tratar de la misma forma por ser actos iguales, desconoce la particular naturaleza de la jurisdicción arbitral; se olvida que la soberanía de las partes involucradas sobre los asuntos que son de su libre disposición (la cual les permite renunciar a la motivación de la decisión que emitirán los árbitros), impide que cualquier otro poder público o privado pueda controlar el fondo de la decisión de las personas que ellos han elegido libremente para juzgar su conflicto. (p. 107).

Consecuentemente, los jueces constitucionales no pueden, y como es obvio, mucho menos los ordinarios, juzgar la razonabilidad de una decisión, en cuanto afecte derechos fundamentales de contenido económico que puedan ser considerados como disponibles por las partes en el marco de un conflicto.

Siguiendo con el análisis que hace el Dr. Wong (2013), sobre los límites del debido proceso sustantivo en sede arbitral, opina que:

[S]iendo el arbitraje privado un instrumento de tutela jurisdiccional libremente adoptado por los actores económicos que se dedican profesionalmente al ejercicio de la actividad empresarial, estos mismos actores deben soportar las consecuencias de esta decisión si los perjudica en sus derechos patrimoniales disponibles. (p. 107)

El mencionado autor concluye su análisis afirmando que:

En resumen, podemos señalar que respecto de los derechos patrimoniales disponibles que se encuentran en juego en un proceso arbitral no cabe control de razonabilidad, por cuanto este último siempre supone un examen de fondo de lo decidido en sede arbitral, lo que está prohibido por la voluntad soberana de las partes, recordando que la ley permite por medios irracionales de solución de conflictos, cuando la materia de los mismos es “disponible”, apoyándose en el artículo 1311 del Código Civil y finaliza puntualizando que la protección de los directores fundamentales de naturaleza “indisponible”, es decir las consideraciones de orden público que deben ser tomadas en cuenta por los árbitros, se encuentran protegidos por el proceso de nulidad del laudo. (p. 107).

VII. CONCLUSIONES DIRECTAMENTE RELACIONADAS CON LA FUERZA E IMPORTANCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA UN LAUDO ARBITRAL

Como ya lo hemos mencionado, respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje, doctrinariamente hay dos teorías que se enfrentan, fundamentalmente como resultado del marco legal constitucional actualmente vigente y que son la teoría contractualista que le reconoce más fuerza e importancia al convenio arbitral y la teoría jurisdiccionalista, que se sustenta básicamente en el inciso 1) del artículo 139 de la C.P., en virtud de lo cual el arbitraje debe ser visto más como una jurisdicción que como un convenio o contrato. Existe también una teoría mixta sustentada en la normativa constitucional aplicable en nuestro país.

En la línea de la teoría contractualista están las principales conclusiones a las que arriba el Dr. Zúñiga Maraví (2019) directamente relacionadas con el recurso de anulación, las cuales son las siguientes:

1) Los artículos 62 y 63 de la Constitución Política habilitan a los privados y al Estado a someter sus controversias a arbitraje, coincidentemente ambos artículos se encuentran dentro del título referido al régimen económico, donde se regula también la inmodificabilidad de los contratos, por los que parecería ser que, desde esta perspectiva, la habilitación para arbitrar está marcada de un notable tinte contractual, lo que en buena cuenta significaría que el legislador constitucional ha interrelacionado tan estrechamente al arbitraje y a los contratos, que lo que en el fondo ha hecho es decantarse por la teoría contractual.

2) Si existen ordenamientos en los cuales, sin una habilitación expresa a arbitrar, se han orientado hacia la teoría contractual, sin duda alguna, el caso peruano parece tener razones de sobra para orientarse a esta teoría. Sin embargo, el artículo 139, inciso 1 de la Constitución condiciona la lectura de los artículos 62 y 63, puesto que considera al arbitraje como una jurisdicción de excepción, lo cual significa que se habilita la resolución de conflictos en sede arbitral, en tanto es jurisdicción. Esto hace que nuestro ordenamiento vire sorprendentemente hacia la teoría jurisdiccional, la cual, más allá de haber sido rebatida en el análisis correspondiente efectuado en el Capítulo II de su obra jurídica citada, ha hecho que en el Perú se produzca un fenómeno de judicialización del arbitraje.

3) A pesar de que la Ley General de Arbitraje, y ahora la Ley de Arbitraje, que la hemos identificado simplemente como LA, han venido regulando con acierto el control del laudo arbitral a través del recurso de anulación, el Tribunal Constitucional, con sus interpretaciones, relativiza lo señalado por estas normas; estableciendo criterios de control del laudo arbitral contrarios a la eficacia del laudo arbitral y a la eficiencia del recurso de anulación, llegando, incluso a desnaturalizarlo. En este orden de ideas, considera el doctor Zúñiga Maraví que el modelo a establecerse debería constituirse sobre la teoría contractual de la naturaleza jurídica del arbitraje, la cual, a todas luces, presenta dos ventajas: i) conserva la eficacia del laudo entendido como objeto del contrato de arbitraje; y ii) otorga al recurso de anulación el peso doctrinario e internacional que tiene ganado como mecanismo de control por excelencia del laudo arbitral.

4) Para el Dr. Zúñiga Maraví, ello implicaría la eliminación de la mención del arbitraje en el artículo 139, inciso 1 de la Constitución, siendo las normas bajo las que se juzgue su constitucionalidad, los artículos 2, inciso 14, 62 y 63 de la Constitución Política, lo cual resulta más lógico con la conexión innegable que existe entre estos dos primeros artículos, por lo que la base constitucional del arbitraje sería el derecho a la autonomía de la voluntad. (p. 175).

En lo que respecta a la obra del Dr. Taboada Mier (2019) y en la que hace un análisis y cometarios de importancia de sendas resoluciones del Poder Judicial, no podríamos afirmar que asume la defensa de la teoría jurisdiccionalista, sino más bien podríamos sostener que su posición es una clara exposición de la teoría mixta, pues por un lado destaca la libertad que tienen las partes para establecer las reglas y los límites del arbitraje en el convenio arbitral reconociendo que con el arbitraje se disminuyen las formalidades del proceso, y por lo tanto son las partes las que fijan voluntariamente las normas procesales, y de otro, le reconoce una gran importancia a la motivación no solo de los escritos postulatorios y de las pruebas, sino fundamentalmente del laudo arbitral, reconociendo, sin embargo, las limitaciones que la LA incorpora. A continuación, hemos seleccionado 30 de las 38 conclusiones, que consideramos que son las que están más relacionadas con el recurso de anulación del laudo arbitral, las cuales son las siguientes:

1) Los elementos constitucionales que posee nuestro ordenamiento jurídico deben ser aplicados al arbitraje, teniendo como límite su naturaleza y las disposiciones normativas de la LA.

2) La principal característica de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos es la posibilidad de disminuir la formalidad dentro del proceso, por lo que el arbitraje no puede enfrascarse en situaciones que solo dilaten la ejecución de un laudo arbitral por inconformidad de una parte con el resultado decidido por el tribunal.

3) Las partes son las que aportan los elementos materiales para la realización de una motivación dentro del laudo arbitral, a partir de los escritos postulatorios.

4) Las partes controlan de forma indirecta el proceso arbitral, incluida su motivación, cuando eligen un tribunal arbitral o un árbitro único, debido a que tienen cierto control sobre el juzgador.

5) Los escritos postulatorios son primordiales para analizar la motivación de un laudo arbitral, puesto que estos son los elementos que las partes han brindado al proceso para emitir una decisión.

6) Las partes son las responsables de convencer a los árbitros de las pruebas aportadas, por lo que es su responsabilidad generar persuasión y convicción en ellos.

7) Los árbitros son los directores del procedimiento y solo obedecen al convenio arbitral, así como a la normativa aplicable al proceso.

8) La independencia e imparcialidad de los árbitros permite que no se pueda hablar de la existencia de sesgos en la decisión, por lo que incluso el error no se realiza con la intención de perjudicar a alguna de las partes.

9) Los puntos controvertidos representan la última etapa de control de las partes para orientar la decisión que se vaya a tomar.

10) Los recursos contra el laudo no afectan la decisión tomada, por lo que no cabe una rectificación sobre la decisión del tribunal arbitral.

11) Los recursos contra el laudo no se encuentran dirigidos a cuestionar la suficiencia de motivación que puede tener el laudo arbitral sobre sus puntos resolutivos.

12) La Ley de Arbitraje ha establecido las causales taxativas por las cuales se puede anular un laudo arbitral, siendo enfática en que no puede darse una revisión sobre el fondo de la decisión del tribunal arbitral.

13) El arbitraje no se encuentra exento de la motivación, pero al establecer un límite al pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión al momento de revisar un laudo tiene una forma distinta de analizar la argumentación en estos casos.

14) La idea de justificar una decisión siempre está relacionada a un análisis posterior de para quién debe encontrarse justificada dicha decisión, por lo que los jueces no pueden realizar un análisis respecto de lo resuelto en un laudo arbitral.

15) La argumentación, por más simple que sea, no deja de ser válida, por lo que un laudo arbitral motivado con silogismos simples no puede ser anulado por la causal de motivación.

16) Al estar impedida la valoración sobre el fondo, en el arbitraje solo corresponde la revisión de la existencia de la motivación y no un análisis sobre el fondo de la cuestión.

17) A diferencia de arbitraje, en el Poder Judicial la persona no elige al juez que va a llevar su proceso ni tiene alguna injerencia en las capacidades que este puede brindar al proceso que se llevará a cabo, por lo que la motivación protege a esta persona en su derecho de defensa dado que va a existir una ponderación y valoración de un tercero imparcial sobre los argumentos que presente, respetando su derecho a probar, alegar y demostrar en el proceso, así como una posibilidad de apelación que pueda revertir la decisión.

18) Pese al reconocimiento de la prohibición de revisión de fondo, el Poder Judicial ha seguido interfiriendo en la voluntad de los tribunales arbitrales para anular los laudos, por lo que esta labor debe ser limitada de mejor forma.

19) La anulación de laudo por falta de motivación termina representando el cajón de sastre que tiene la parte vencida en el arbitraje al buscar, en un momento posterior, una protección de segunda instancia a la que había renunciado previamente al acogerse a un mecanismo de solución de controversias como es el arbitraje.

20) La revisión de la motivación del laudo arbitral debe encontrarse desde una perspectiva formal a partir de la revisión del estado de la cuestión normativa, la situación fáctica y el razonamiento jurídico deductivo.

21) El estado de la cuestión normativa establece el límite de las materias que el árbitro puede utilizar al momento de fundamentar sus decisiones; sin embargo, no se analiza el cómo las ha interpretado ni valorado.

22) En el arbitraje, la sola existencia del hecho que genera diversas interpretaciones ya debería ser considerada como la existencia de una motivación.

23) El plano objetivo se construye a partir de la presentación de los medios probatorios que se adjuntan en los escritos postulatorios, por lo que el límite de los árbitros se encuentra en la identificación de estos elementos.

24) En el recurso de anulación solo se debería realizar una simple lectura del laudo, así como de los hechos del caso, siendo que corresponde anularlo únicamente cuando no se pueda identificar el hecho que termina por justificar la decisión arbitral, puesto que no existe en el expediente.

25) En caso de existencia de una duda razonable, el juez debe preferir no anular el laudo arbitral, puesto que existe un principio de confianza en la decisión, y se debe buscar la preservación del laudo arbitral.

26) Las partes han preferido un sistema diferente al abandonar el Poder Judicial, por lo que deben aceptar las disposiciones que lo tratan diferente.

27) La motivación tiene una relación indirecta con las partes en dos aspectos: i) ellas son las que eligen al arbitraje como mecanismo de solución de controversias diferente al Poder Judicial; y ii) cada parte, en el caso de los tribunales compuestos por tres árbitros, tiene la posibilidad de elegir a un árbitro.

28) El Estado solo debe fiscalizar que se cumplió lo que las partes acordaron y no si este proceso fue llevado de forma igual que uno en el Poder Judicial.

29) Las conclusiones sobre determinadas circunstancias variarán dependiendo de la persona que observe el caso específico, por lo que existen diversas interpretaciones para la solución de una controversia.

30) El arbitraje otorga varias posibilidades para que las partes se pronuncien respecto de la interpretación de los hechos, por lo que la motivación de un laudo arbitral tiene relación indirecta con el poder de persuasión de las partes con respecto al tribunal arbitral (pp. 331-338).

VIII. REFLEXIONES FINALES Y EXPRESIÓN DE LEGÍTIMAS ASPIRACIONES PARA EL FUTURO

Remontándonos a los antecedentes legislativos en nuestro país, respecto a la normativa sobre el arbitraje, no podemos dejar de mencionar las disposiciones contenidas en el Código Civil de 1984 que diferenciaban, e incluso regulaban en artículos distintos (artículos 1906 y 1906) la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, dualidad que en la práctica resultaba inoperante, y para corregir ese sistema dual, en el mes de diciembre de 1992 se promulgó el Decreto Ley N° 25935 mediante el cual entró en vigencia la primera Ley General de Arbitraje, la que lamentablemente por una deficiente regulación, respecto al único documento integrador y/o unificador denominado “convenio arbitral”, una de las partes, por ser renuente a su suscripción terminaba recurriendo al Poder Judicial. Después de algunos años, específicamente a fines de 1996, en su reemplazo entró en vigencia el Decreto Ley N° 26572 que sustituía y reemplazaba a la ley anterior, la que no obstante su carácter innovador y que simplificaba el acceso al arbitraje, no satisfacía a las personas naturales y/o jurídicas, y al sistema arbitral en general, que en el mundo entero, en lo que respecta fundamentalmente a la actividad empresarial, había evolucionado y se había modernizado, razón por la cual en el año 2006 se constituyó una Comisión Técnica que elaboró un Anteproyecto modificatorio, en realidad sustitutorio de la normativa legal, el cual fue recogido con algunos cambios por el Decreto Legislativo N° 1071, que entró en vigencia el 1 de setiembre del 2008, y que es la actual LA.

Paralelamente, es incuestionable que a partir del año 1992 el arbitraje había ingresado a nuestro ordenamiento legal con mucha fuerza, y como hemos descrito, su normativa legal evolucionó, e incuestionablemente se mejoró, propiciando que se convierta en lo que actualmente es, un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias o conflictos, alternativo al Poder Judicial o a la jurisdicción procesal propiamente dicha, en el cual las partes eligen de común acuerdo al árbitro y/o al tribunal arbitral y cuya decisión o resolución es vinculante, obligatoria y por lo tanto debe ser acatada y ejecutada, con la única opción de la interposición de un recurso de anulación, cuyo contenido y alcances ha propiciado la elaboración del presente trabajo.

Es pertinente destacar que sobre el arbitraje en general, existen numerosos e importantes estudios, tratados, obras jurídicas, tesis universitarias de pre y posgrado y actualmente se ha convertido en una materia de estudios que se ha incorporado en las currículas de la mayoría de Facultades de Derecho o de Maestrías, ya sea como un curso obligatorio, o en todo caso, como un curso electivo.

Asimismo, es necesario referirnos a las clases o tipos de arbitraje y por ello debemos necesariamente referirnos al artículo 7 de la LA, según el cual el arbitraje puede ser ad hoc o institucional, lo cual quiere decir que el arbitraje puede ser conducido directamente por el tribunal arbitral, o administrativo por una institución arbitral, conforme al inciso 2) del mencionado artículo, las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fin de lucro, y actualmente son las principales, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de la PUCP, AMCHAM, el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados, el Centro de Arbitrajes del Colegio de Ingenieros, y tratándose de arbitrajes en el que una de las partes es el Estado, interviene obligatoriamente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, el cual en cumplimiento de lo establecido en el mencionado inciso 2), se encuentra inscrito en el Ministerio de Justicia.

Adicionalmente, el inciso 3) del artículo 7) de la Constitución Política establece que, a falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc, aplicándose la misma regla cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.

En nuestra opinión no queda duda que el arbitraje es un mecanismo eficiente para la solución de controversias que el orden jurídico nos ofrece y que el orden económico nos conduce, y siendo ello así, consideramos que se debe implementar el arbitraje de manera eficaz, ponderando los aspectos positivos que posee y al mismo tiempo reduciendo al máximo los riesgos que se podrían generar, y para utilizar dicho mecanismo tenemos dos caminos, que con características distintas persiguen el mismo fin, que es la solución de una controversia: ¿arbitraje ad hoc, o arbitraje institucional? Frente a dicha interrogante en un artículo de mi autoría (2010, p. 107 y ss.) hacemos un análisis paralelo y veraz con el fin de proveer al lector la información necesaria para que pueda tener la elección correcta, de acuerdo a sus necesidades, y para ello hicimos una presentación detallada de cada uno de los tipos de arbitrajes concluyendo en que el arbitraje ad hoc no ofrece la seguridad e idoneidad que ofrece el arbitraje institucional.

Consideramos que las instituciones arbitrales nacen desde su formación, con la finalidad de contribuir a la solución de controversias mediante la administración eficaz, imparcial e independiente de los procesos de arbitraje, y en ese sentido, cada institución arbitral, incluyendo el OSCE, asume la importante responsabilidad de conducir el proceso de conformidad con sus respectivos reglamentos arbitrales, los cuales no pueden ser contrarios a las normas imperativas de la LA, y en el caso de la OSCE, a su regulación específica aplicable a los arbitraje en las contrataciones del Estado.

Respecto a los aportes metodológicos del arbitraje institucional, estos son los siguientes: a) facilidad en la elección de los árbitros, b) reglas claras, c) especialización, d) sede, e) infraestructura f) actividades de control g) conservación y custodia del proceso arbitral, h) honorarios y gastos del arbitraje según tarifarios.

En relación con cada uno de los siete temas en el que hemos dividido el presente trabajo, hemos tratado de ser claros, específicos, y a la vez concretos, y nos hemos apoyado con seis obras jurídicas, cuidando, respecto de cada tema, en citar la fuente de la cual hemos obtenido una determinada opinión, en una secuencia que parte de la naturaleza jurídica del arbitraje como mecanismo de solución de controversias con su marco legal compendiado, continuando con el laudo arbitral, concepto, naturaleza, forma y contenido, para seguir con la presentación del recurso de anulación, como única modalidad de cuestionamiento del laudo arbitral, y acto seguido formular una apreciación y comentar acerca del tratamiento que se le ha dado al recurso de anulación por el Tribunal Constitucional, para luego formular algunas disquisiciones acerca de los alcances del rol de las Cortes Superiores que les corresponden pronunciarse sobre los recursos de anulación, presentar además algunas propuesta concretas para un modelo de control del laudo arbitral, y luego comentar las conclusiones de dos jóvenes abogados cuyas obras las hemos leído y comentado con el debido detalle, correspondiendo ahora para concluir expresar alguna legítimas aspiraciones para el futuro, específicamente en lo que se refiere al tratamiento de los recursos de anulación por las Cortes Superiores, como instancia resolutiva.

No debemos dejar de destacar la reconducción que ha recibido el recurso de amparo, gracias en primer lugar a los acertados cambios en el seno del Tribunal Constitucional, y a la propia LA, pero sin duda nos preocupan las cifras oficiales del propio Poder Judicial, según las cuales los recursos de anulación contra los laudos arbitrales aumentaron en la Corte Superior de Lima entre el 2017 y el 2018 en un trescientos cincuenta por ciento, y se comenta, no sabemos de manera exacta o precisa, que de cada 100 laudos arbitrales en una quinta parte se declaran fundados los recursos de anulación interpuestos.

Adicionalmente, por la investigación realizada, seguramente sin la profundidad necesaria, concluimos en el hecho de que el arbitraje tiene un procedimiento específico y cuenta con garantías determinadas, sin que se pueda ni deba equipar al proceso judicial, pero como producto de la jurisdiccionalización del arbitraje, muchos de los conceptos inherentes al debido proceso, como la debida motivación, son trasladados y utilizados en el arbitraje, y básicamente para resolver los recursos de anulación, aplicándose extremos la inexistencia de motivación, la motivación insuficiente, la motivación sustancialmente incongruente y/o la motivación defectuosa. Consideramos, sin embargo, que, dentro de un procedimiento arbitral, el derecho a la motivación constituye una institución diferente al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, pues en el procedimiento arbitral solo los árbitros pueden motivar sus decisiones y entrar al fondo del asunto.

En razón a lo expuesto, la competencia exclusiva del tribunal arbitral para resolver el fondo de la controversia, y el impedimento de los jueces para calificar la motivación de los árbitros, debería bastar para que no puedan anularse laudos por supuestas motivaciones defectuosas, insuficientes, incongruentes o equivocadas. Sucede que si los jueces ingresan a evaluar la motivación, ello constituye una manera directa y parcial de ingresar al fondo, y en la práctica lo que está ocurriendo como producto de la jurisdiccionalización del arbitraje, es que las Cortes consideran, que al igual que en el proceso judicial, el derecho a la debida motivación sea tutelable en el arbitraje, anulándose laudos en caso de que tal derecho sea vulnerado. Somos de opinión, sin embargo, que si un laudo se anulara por su motivación, no implica que automáticamente debe expedirse por el tribunal una decisión distinta, sino lo que se debe hacer es reformular o reforzar la motivación, pero no variar el resultado del pronunciamiento del tribunal arbitral, en un determinado sentido ya adoptado en el laudo original.

Referencias

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Castillo Freyre M., Sabroso Minaya R., Chipana Catalan J. y Castro Zapata L. (2018). La Ley de Arbitraje: Análisis y Comentarios a diez años de su vigencia. (1ra. Ed). Lima: Gaceta Jurídica.

Hundskopf Exebio O. (2010). La idoneidad del arbitraje institucional frente a la inseguridad del arbitraje ad hoc. Derecho Comercial (T. XIII. 1ra. Ed). Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

Taboada Mier J. (2019). Arbitraje para ti nada es suficiente. Propuesta para la correcta revisión de la motivación en el recurso de anulación. (1ra. Ed). Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.

Zúñiga Maraví, R. (2019). La eficacia del Arbitraje como mecanismo de resolución de controversias empresariales a la luz de la teoría contractual de la teoría jurisdiccional sobre su naturaleza jurídica. (1ra. Ed). Lima: Estudio de Mario Castillo Freyre.

Wong Abad, J. (2013). La motivación defectuosa como causal de nulidad del Laudo. Lima: Jurista Editores

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* Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca en Comercio Exterior y en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.