RESUMEN

Como en la actualidad conviven dos bloques normativos de disolución y liquidación de sociedades; por un lado, la disolución, liquidación y extinción de la Ley N^o 26887, Ley de General de Sociedades, de 1997; por el otro, la disolución y liquidación de la Ley N^o 27809, Ley General del Sistema Concursal, de 2002, que además regula la quiebra. El autor en el presente artículo tiene como objetivo determinar la autonomía y compatibilidad de la liquidación societaria, la liquidación concursal y la quiebra; bajo el supuesto del concurso de acreedores de la sociedad anónima tramitado por el procedimiento concursal ordinario.

MARCO NORMATIVO:

Ley N^o 26887.- Ley de General de Sociedades: arts. 407 a 422.

Ley N^o 27809.- Ley General del Sistema Concursal: arts. 74 a 98.

Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 200-2001-SUNARP-SN: arts. 159 a 161.

PALABRAS CLAVE: Liquidación societaria / Extinción / Liquidación concursal / Insolvencia / Quiebra / Patrimonio

Recibido: 26/08/2020

Aprobado: 04/09/2020

INTRODUCCIÓN

En la actualidad conviven dos bloques normativos de disolución y liquidación de sociedades, por un lado, la disolución, liquidación y extinción de la Ley N^o 26887, Ley de General de Sociedades, de 1997, por el otro, la disolución y liquidación de la Ley N^o 27809, Ley General del Sistema Concursal, de 2002, que además regula la quiebra^[1]. El objetivo del presente artículo es determinar la autonomía y compatibilidad de la liquidación societaria, la liquidación concursal y la quiebra; bajo el supuesto del concurso de acreedores de la sociedad anónima tramitado por el procedimiento concursal ordinario (en adelante, PCO). Así, primero, se determinará los presupuestos, finalidades y características de las tres instituciones. Segundo, se explicará cómo pueden llegar a relacionarse.

I. FUNCIONES DE LA LIQUIDACIÓN SOCIETARIA Y DEL CONCURSO DE ACREEDORES

La liquidación societaria constituye el instrumento legal para la extinción de la sociedad. Se distinguen los conceptos disolución, liquidación y extinción. La disolución no desaparece a la sociedad, solo da nombre al inicio de la extinción, apertura automáticamente el proceso de liquidación. Durante la liquidación la sociedad sufre modificaciones pues debe poner fin a sus relaciones jurídicas con terceros y con los socios. La liquidación concluye con la extinción de la persona jurídica vinculada al cierre de la partida registral.

El concurso de acreedores cumple tres funciones. La primera es la satisfacción de los acreedores, de tal forma que sea lo más eficiente y equitativa, fundamento de la existencia del Derecho concursal. La segunda función es decidir la conservación de la empresa o su salida del mercado. Y la tercera función es reprimir la conducta del deudor y de sus administradores.

Como la liquidación societaria y el concurso de acreedores cumplen funciones diferentes son instituciones independientes, compatibles, la sociedad en liquidación podrá ser declarada en concurso de acreedores y la sociedad podrá estar en liquidación en el concurso de acreedores. La independencia también se desprende de la regulación de la extinción de la sociedad, el auto que declara la quiebra ordena la extinción de la sociedad.

Las relaciones entre la liquidación de una sociedad y el concurso de acreedores de la propia sociedad ha de afrontarse –como entre cualesquiera instituciones– partiendo de la función que cumplen: el concurso de acreedores es un instrumento legislativamente previsto para la satisfacción –lo más eficiente y equitativa posible– de los acreedores de un deudor insolvente, a través del medio (reorganización, transmisión o liquidación de la empresa) que resulte más adecuado, y la liquidación de la sociedad es un instrumento legal de extinción de las sociedades (infra 1). Es claro, pues, que el concurso de acreedores y la liquidación de la sociedad son instituciones autónomas, y, por tanto, compatibles, si bien existen algunas “interferencias” legales que oscurecen esa autonomía (infra 2). (Beltrán, 2016)

La autonomía entre la liquidación societaria y el concurso de acreedores se altera difundido el PCO y cuando la junta de acreedores decide la disolución y liquidación, aparece el dilema de las relaciones entre la liquidación societaria y la liquidación concursal. Se preconiza la suspensión de la disolución y liquidación LGS, y la aplicación preferente de la LGSC.

II. LIQUIDACIÓN SOCIETARIA

La disolución, liquidación y extinción de la sociedad se regulan en los Título I, Título II y Título III de la Sección Cuarta del Título IV de la LGS, el primero, artículos 407 a 412; el segundo, artículos. 413 a 420 y el tercero, artículo. 421 y 422.

1. Disolución y liquidación

Son nueve causas de disolución de la sociedad (art. 407 LGS). La junta general acuerda la disolución de la sociedad, necesita quorum calificado y el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto (art. 127 LGS), disuelta la sociedad se inicia la liquidación (art. 413 LGS). El acuerdo se publica por tres veces consecutivas, posteriormente se inscribe en el Registro de Sociedades (art. 412 LGS).

2. Efectos de la liquidación

La sociedad conserva su personalidad jurídica, requerida en las operaciones de liquidación^[2], se añade a la denominación social “en liquidación” como medio de publicidad adicional; finalmente, se pierde con la inscripción de la extinción en el Registro de Sociedades.

El directorio o el gerente general^[3] es sustituido por el liquidador^[4] elegido por la junta general, le corresponde la representación de la sociedad y su administración para liquidarla (art. 416 LGS). El desarrollo del objeto social cambia a la liquidación del patrimonio, no implica la desaparición del órgano supremo de la sociedad, mantiene sus atribuciones, verbi gratia aprobar los estados financieros formulados por el liquidador.

3. Pago a los acreedores y a los socios

Es función del liquidador el pago de los acreedores y a los socios, pero no procede la distribución del haber social entre los socios sin haber satisfecho las obligaciones de los acreedores o consignado el importe de sus créditos (arts. 416.9 y 420 LGS), para lo último la junta general debe aprobar el balance final de liquidación (art. 419 LGS).

4. Extinción de la sociedad

Distribuido el haber social se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro de Sociedades, el título es la solicitud con firma legalizada notarialmente del liquidador, indica la forma de división del haber social, la distribución del remanente, las consignaciones efectuadas y constancia de publicación del balance final de liquidación (art. 421 LGS), ergo se cierra la partida registral, dándose de baja la denominación social (art. 161 RRS).

III. LIQUIDACIÓN CONCURSAL

1. Procedimiento concursal ordinario

El deudor o los acreedores inician el POC en función de diversos supuestos y requisitos. En el primero caso, de cumplirse todos la Comisión de Procedimientos Concursales (en adelante, la Comisión) declara la situación de concurso (arts. 24 y 25 LGSC). En el segundo, verificada la existencia de los créditos invocados la Comisión requerirá al emplazado para que, dentro de los 10 días de notificado, se apersone al PCO, si el acreedor rechaza el ofrecimiento de pago, la oposición resulta infundada o improcedente, opta por el allanamiento o no señala alternativa se declara la situación de concurso (arts. 24 y 28.3 LGSC).

Una vez firme o consentida la resolución de inicio del PCO, se publica en el Boletín Concursal del Indecopi el listado semanal de los deudores sometidos a procedimientos concursales (art. 32 LGSC). Los acreedores deben comunicar el reconocimiento de sus créditos dentro de 30 días posteriores a dicha publicación para tener derecho a participar con voz y voto en la reunión de instalación de junta de acreedores y a las sucesivas (art. 34 LGSC).

Seguido el procedimiento de reconocimiento de créditos la Secretaría Técnica y la Comisión emiten las resoluciones de reconocimiento de créditos (art. 38 a 41 LGSC). La junta de acreedores decide el destino del deudor: la reestructuración patrimonial o la disolución y/o liquidación (art. 51.1 LGSC).

2. Liquidación concursal

La liquidación concursal se regula en los Capítulos VI y VII del Título II de la LGSC, el primero con la rúbrica Disolución y liquidación, arts. 74 a 95, y el segundo con la rúbrica Disolución y liquidación por la Comisión, arts. 96 a 98, y en lo no previsto rigen las normas contenidas en la LGS (Primera Disposición Final), razón de los efectos de la liquidación societaria (supra III.2), difiere la publicidad e inscripción de la disolución y liquidación^[5].

2.1. Disolución y liquidación

La junta de acreedores^[6] decide la disolución y liquidación del deudor, cumpliendo con la exigencia del quorum de instalación y la mayoría requerida en la adopción del acuerdo (arts. 50.1 y 53.1 LGSC).

La Comisión declara la disolución y liquidación en la resolución que declara el concurso de acreedores cuando de la solicitud del deudor se desprenda que las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superan al total de su capital social pagado (art. 24.2.b) LGSC).

La Comisión declarará la disolución y liquidación del deudor^[7] por incumplimiento del plan de reestructuración^[8] a solicitud de un acreedor o de oficio, cuando el incumplimiento haya sido declarado por el deudor (art. 67.4 LGSC).

Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, esta no se instalase, o instalándose, esta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor, no se aprobara el Plan de Reestructuración, la Comisión deberá disponer la disolución y liquidación del deudor^[9] (art. 96.1 LGSC).

2.2. Efectos de la liquidación concursal

Acordada la disolución y liquidación por la junta de acreedores no se despliegan todos los efectos de la liquidación concursal, sino con la aprobación del convenio de liquidación para lo cual se cuenta con 30 días, de lo contrario surgen con la entrada de la regulación supletoria (art. 74.4 LGSC).

El acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción concursal de créditos por el cual se integran al PCO los créditos post concursales, a fin de que todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia de su fecha de origen, sean reconocidas en el procedimiento. Se excluyen las deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha, serán canceladas a su vencimiento (art. 74.6 y 74.8 LGSC).

Los créditos posconcursales se generan difundida la resolución que declara el concurso de acreedores, son pagadas a su vencimiento, son inmunes a la suspensión exigibilidad de obligaciones ni el marco de protección legal del patrimonio. La exclusión favorece a los acreedores (arrendadores, proveedores, trabajadores, etc.) implicados en la continuación de la actividad empresarial, evita el deterioro del patrimonio del deudor y posibilita la enajenación de la empresa, medio de conseguir una mejor satisfacción de los acreedores.

Los efectos de la celebración del convenio de liquidación (arts. 80 y 82 LGSC) sobre la sociedad concursada son: (i) No podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio (ii) Produce un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de aquél, aun cuando dichas obligaciones no sean de plazo vencido, salvo los bienes y las obligaciones que la Ley expresamente exceptúa, (iii) Los directores, gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones y, en consecuencia, quedan privados del derecho de administrar los bienes de este, (iv) La administración y representación legal le corresponde al Liquidador designado por la Junta para tal efecto y, en consecuencia, quienes ejercían la representación legal del deudor hasta la fecha del acuerdo de celebración del convenio de liquidación carecerán de representación procesal, sea el deudor demandante o demandado, (v) El liquidador administrará los bienes objeto de desapoderamiento y también los bienes respecto de los cuales el deudor tenga derecho de usufructo cuidando, en ambos casos, que los frutos liquidados ingresen a la masa de la liquidación, y (vi) La entrega de bienes y acerbo documentario.

Si bien el cese del desarrollo del objeto social es la regla, como excepción la junta de acreedores podrá optar por la liquidación en marcha (art. 74.2 LGSC). El estado de indivisibilidad se desprende del principio de universalidad. El cese de funciones del directorio o del gerente general es una consecuencia lógica, quien se encargará de la administración y disposición del patrimonio social será el liquidador concursal (registro vigente ante la Comisión).

Los efectos de la celebración del convenio de liquidación (art. 82 LGSC) sobre los créditos concursales son: (i) Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles, aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que falte para el vencimiento; y (ii) Los acuerdos de condonación surtirán efectos respecto de la totalidad de acreedores, salvo aquellos exceptuados por la Ley, únicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorías establecidas en el artículo 53.1.

El vencimiento anticipado de los créditos posibilita su exigibilidad, como contrapartida corresponde el descuento, los plazos establecidos dificultarían el cobro cuando no tiene asidero la espera. La aplicación de los acuerdos de condonación a todos los acreedores se deriva del principio par conditio creditorum.

2.3. Pago de créditos

El liquidador concursal^[10] inicia el pago a los acreedores después de obtener el 10 % del monto total de los créditos reconocidos, conforme al orden de preferencia, es decir, primero, créditos laborales y de la seguridad social^[11]; segunda, alimentaria; tercera, créditos garantizados; cuarto, créditos tributarios, y quinto, créditos no comprendidos en los órdenes precedentes (arts. 83.5, 88 y 89 LGSC).

Previamente se han ido pagando los créditos posconcursales acorde a su fecha de vencimiento, a partir de la disolución y liquidación estos serán susceptibles de reconocimiento hasta la declaración judicial de quiebra o conclusión del PCO (art. 16.3 LGSC) por sufrir el fuero de atracción, distinto en las deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha.

2.4. Conclusión

A la conclusión de la disolución y liquidación le son aplicables los artículos 413 y siguientes LGS. (art. 95 LGSC)^[12], se refiere a la etapa final de la liquidación, corresponde al liquidador concursal solicitar la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro de Sociedades.

IV. QUIEBRA

La quiebra fue la primera forma de afrontar la crisis económica del comerciante, consistía en la liquidación vía judicial del patrimonio del quebrado para el pago a los acreedores y la imposición de inhabilitaciones, fue regulada por el Código Civil y el Código de Enjuiciamiento Civil de 1852, el Código de Comercio^[13] de 1902, el Código de Procedimientos Civiles de 1912, y la Ley N^o 7566, Ley Procesal de Quiebras^[14], de 1932.

Efecto primordial de la declaración de quiebra es la constitución de dos masas contrapuestas: la masa de los acreedores (masa subjetiva) y la masa de los bienes (masa objetiva), destinada a satisfacer sus créditos. La finalidad de la quiebra consiste en repartir entre la masa subjetiva el importe de los bienes que integran la masa objetiva. Nombrados los síndicos, llevan a cabo estos la integración de la masa (v. supra, núm. 448). Una vez delimitada esta, terminan las operaciones preparatorias y comienzan las de liquidación, que son las peculiares de la quiebra como procedimiento de ejecución colectiva. La liquidación tiene dos grandes fases: la conversión en dinero de los bienes de la masa activa (liquidación del activo) y el examen, graduación y pago de los créditos que componen la masa pasiva (liquidación del pasivo). (Garrigues, 1953, p. 511)

Con el Decreto Ley N^o 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, de 1992, cambió el modelo anterior, surge el presupuesto de la insolvencia, el procedimiento de declaración de insolvencia del deudor era tramitado ante el Indecopì, la junta de acreedores decidía el destino del deudor: la reestructuración económica y financiera, la liquidación extrajudicial o la declaración judicial de quiebra (liquidar el patrimonio de la empresa para pagar a los acreedores)^[15].

Con el Decreto Legislativo N^o 845, Ley de Reestructuración Patrimonial^[16], de 1996, el proceso judicial de quiebra se volvió de trámite sumario y su presupuesto mutó a la extinción del patrimonio de la empresa quedando acreedores pendientes de ser pagados en la liquidación concursal o liquidación societaria, el juez especializado en lo Civil declaraba la quiebra, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas^[17]. La Ley N^o 27809, Ley General del Sistema Concursal, de 2002, no modificó las características de la quiebra, salvo sus efectos y la rehabilitación.

El procedimiento de insolvencia ya no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas. Queda claro, entonces, que la insolvencia no es un sinónimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable. (Castellanos, 2009)

La quiebra es regulada en el Título III de la LGSC, artículos 99 a 102, presentada la demanda con los requisitos de los artículos 424 y 425 CPC, dentro de 30 días habiéndose verificado la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación, juez especializado en lo Civil declara la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas.

El auto judicial se publica en el diario oficial El Peruano por dos días consecutivos, consentida o ejecutoriada, concluirá el procedimiento y el juez ordena su archivo, la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor y emite los certificados de incobrabilidad de los acreedores impagos. El liquidador es el encargado de solicitar la inscripción el Registro de Sociedades.

Los efectos de la quiebra son relevantes, durante cinco años^[18] contado desde la fecha en que quede firme o consentida la resolución judicial le impiden al quebrado^[19]: (i) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas, (ii) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas jurídicas, en general, (iii) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales y (iv) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos concursales.

Características	Liquidación societaria	Liquidación concursal	Quiebra
Finalidad	Extinción de la sociedad	Satisfacción de los acreedores	Impedimentos del quebrado
Presupuesto	Causas de disolución	Insolvencia del deudor común	Extinción del patrimonio con acreedores impagos
Acuerdo	Junta general	Junta de acreedores/ Comisión	Juez Especializado n lo Civil (declaración)
Revocar/Revertir	Sí/ No (pleno derecho)	Sí	No
Publicidad e inscripción de la disolución o *de la declaración de quiebra	Sí	Sí	*Sí
Efectos	Art. 413 LGS	Art. 74 LGSC	Art. 100 LGSC
Convenio de liquidación	No	Sí/No	No
Efectos de la celebración de convenio de liquidación	No	Arts. 80 y 82 LGSC	No
Designación de liquidadores	Junta general	Junta de acreedores/Comisión	No
Pago de los créditos	Sí	Art. 42 LGSC	No
Regulación supletoria al convenio de liquidación	No	Sí	No
Término de las funciones de los liquidadores	Art. 415 LGS	Art. 92 LGSC	No
Funciones de los liquidadores	Art. 416 LGS	Art. 83 LGSC	No
Insolvencia o quiebra	Insolvencia/Quiebra	Quiebra	No
Información a los socios o accionistas	Sí	Sí	No
Balance final de liquidación	Sí	Sí	No
Distribución del haber social	Sí/No	Sí/No	No
Extinción/Inscripción	Sí	Sí	Sí
Responsabilidad frente a acreedores impagos/Liquidador	Sí/No	Sí/No	No
Certificados de incobrabilidad	No	Sí	Sí

Fuente: Propia.

V. CONCURSO DE ACREEDORES DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN

1. Declaración de concurso de la sociedad en liquidación

La declaración de concurso tiene dos presupuestos legales, el subjetivo referido al deudor y a la pluralidad de acreedores^[20], el objetivo es la insolvencia del deudor, aunque no conste expresamente destaca el patrimonio insuficiente para satisfacer a los acreedores, sin perjuicio de los costes y costos del PCO^[21].

La insolvencia es el estado en que se encuentra el deudor consistente en la incapacidad de satisfacer regularmente sus obligaciones exigibles. Son tres las circunstancias, cuando el activo sea inferior al pasivo, en situación de superávit patrimonial sin capacidad de liquidez, y contando con bienes suficientes y liquidez a corto plazo no se pueda cumplir regularmente las obligaciones.

El presupuesto objetivo del concurso de la sociedad en liquidación es cuando el activo sea inferior al pasivo, no corresponde el concurso de acreedores si el activo realizable supera el pasivo exigible, el mecanismo adecuado para la salida del mercado será la liquidación societaria.

La pérdida de la mitad o más del capital la sociedad se concatena con la causa de disolución (art. 407.4 LGS), siendo la liquidación societaria el mecanismo para la extinción de la sociedad. En cambio, si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos^[22] el directorio o el gerente general, en lugar de convocar a la junta general para acordar la disolución de la sociedad deberá solicitar el inicio del PCO, la liquidación societaria no es el instrumento adecuado para la satisfacción de los acreedores frente a la sociedad insolvente. Por otro lado, la sociedad en liquidación podrá ser declarada en concurso de acreedores a solicitud de acreedores (art. 26.3 LGSC).

Como se sabe la liquidación societaria tiene como presupuesto de tramitación la existencia de bienes suficientes para el pago íntegro de las deudas sociales, de tal forma que el patrimonio debe tener siempre signo positivo. Con ello la liquidación societaria se constituye como un procedimiento en el que el pago a terceros acreedores debe producirse en su integridad. Por esta razón, por el hecho de que no existe competencia entre créditos, las normas que disciplinan este procedimiento son mucho más flexibles que las impuestas para la liquidación concursal, conservando una gran autonomía las partes involucradas en ella. (Moya, 2013)

2. Efectos del concurso sobre la sociedad en liquidación

La declaración de concurso de acreedores produce la suspensión de la exigibilidad de obligaciones, el marco de protección legal del patrimonio y la ineficacia de los actos del deudor (arts. 17, 18 y 19 LGSC), en nuestro supuesto el efecto especial es la suspensión de la disolución y liquidación regidas por LGS, quedando el deudor y sus representantes sujetos a las reglas de la LGSC (26.3 LGSC)^[23], ex ante no procedía el concurso de acreedores de la sociedad en liquidación.

El concurso hace recaer sobre los acreedores importantes efectos, derivada del por carácter universal del procedimiento, dirigido primordialmente a lograr la satisfacción de los créditos de la forma más rápida y eficiente posible. Resulta, por tanto, necesario que los acreedores queden agrupados en una masa, que recibe el nombre de masa pasiva o masa de acreedores, regida por el principio de igualdad de trato de los acreedores iguales. (Campusano, 2013)

2.1. Efectos sobre los liquidadores

La declaración de concurso de la sociedad en liquidación (suspendida) no produce su extinción, durante el PCO conservan los órganos de la sociedad, la junta general y el liquidador societario, el órgano supremo de la sociedad podrá ejercer sus atribuciones, compatibles con el concurso de acreedores.

El directorio o el gerente general retoma la representación y administración de la sociedad pues las funciones del liquidador societario tienen como finalidad la extinción de la sociedad, se participa en el procedimiento de reconocimiento de créditos, la junta de acreedores y la reestructuración patrimonial.

2.2. Efectos sobre los socios

El concurso de la sociedad en liquidación no altera la obligación de los socios en el pago de los dividendos pasivos. La función del liquidador societario de exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos^[24] se suspende, continua por el directorio o el gerente general mientras se decida el destino del deudor, en la restructuración patrimonial continua por la administración impuesta por la junta de acreedores, y en la liquidación por el liquidador concursal.

3. Destino de la sociedad en liquidación

El destino de la sociedad en liquidación (suspendida) son: la reestructuración patrimonial o la disolución y liquidación.

A finales del siglo XIX se evidenció la necesidad de introducir elementos correctores en el método de mercado con el objeto de tratar las situaciones de iliquidez, lo que dio lugar al “método de mercado corregido”. A medida que se ponían de manifiesto los inconvenientes del sistema liberal, la liquidación y la eliminación de la empresa como unidad económica a través del cual operaba en el mercado el empresario, fue paulatinamente gozando de menor aceptación. Como consecuencia el número excesivo de empresas eliminadas que acarrea la aplicación del método de mercado “puro”, el punto de atención pasa a centrarse en la distinción entre aquellas cuya situación es irreversible de las que no lo son, cuestionándose que la liquidación sea la mejor solución en todos los casos. (Zabaleta, 2006, p. 28)

3.1. Compatibilidad de la reestructuración patrimonial con la sociedad en liquidación

Con la difusión del PCO se suspenderá la disolución y liquidación LGS, quedando el deudor y sus representantes sujetos a las reglas de la LGSC (art. 26.3 LGSC), culminado el procedimiento de reconocimiento de créditos la junta de acreedores decide el destino del deudor.

Durante la reestructuración patrimonial los órganos de la sociedad en liquidación (suspendida) se mantienen, pero la junta de acreedores acuerda el régimen de administración temporal del deudor, lo usual será el sistema de administración mixta, es decir el directorio o el gerente general y la persona designada por la junta de acreedores (art. 61.1 LGSC).

Con base en el contenido del plan de reestructuración, sobre todo del cronograma de pagos (art. 66 LGSC), en principio se prohíbe la enajenación de la empresa, la conversión en dinero del patrimonio del deudor para el pago a los acreedores es la finalidad de la liquidación concursal, sin embargo, la junta de acreedores podrá acordar la fusión de la sociedad concursada (art. 63.2 LGSC).

Concluida la reestructuración patrimonial, la Comisión declara la conclusión del PCO y extinción de la junta de acreedores, reasumirá sus atribuciones la junta general y el liquidador societario (art. 72.1 LGSC), la sociedad podrá continuar con la extinción o revocar el acuerdo de disolución, salvo disolución de pleno derecho.

3.2. La liquidación concursal de la sociedad en liquidación

La liquidación concursal se caracteriza por el convenio de liquidación y la regulación supletoria, en contraste con el plan de reestructuración el primero exige un contenido numeroso (art. 76 LGSC), por la modalidad y condiciones de la realización de los bienes del deudor será normal la enajenación de la empresa.

El efecto de la aprobación del convenio de liquidación es el cese de los administradores, con la sociedad en liquidación (suspendida) la representación y administración de la sociedad regresaron al directorio o al gerente general desde el inicio del concurso de acreedores, ahora las operaciones de liquidación^[25] serán continuadas por el liquidador concursal.

Si la Comisión declara concluido el PCO por el pago de todos los créditos reconocidos, el liquidador concursal entrega a los socios del deudor los bienes sobrantes de la liquidación y el remanente, finalmente solicita la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro de Sociedades. Sin embargo, la junta general podrá decidir no distribuir del haber social remanente y revocar el acuerdo de disolución.

VI. LIQUIDACIÓN SOCIETARIA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

1. Liquidación voluntaria

Declarado el concurso de acreedores la sociedad podrá realizar los actos de administración y/o disposición relacionados al normal desarrollo del objeto social (art. 19.1 LGSC) hasta que la junta de acreedores acuerde el régimen de administración temporal en la reestructuración patrimonial o apruebe el convenio de liquidación (arts. 61 y 80 LGSC). Los órganos de la sociedad continúan, la junta general y la administración, en ese sentido el directorio o el gerente general participa en el procedimiento de reconocimiento de créditos, la junta de acreedores y la reestructuración patrimonial.

La junta general de la sociedad concursada podrá o deberá^[26] acordar la disolución y liquidación antes que la junta de acreedores decida el destino del deudor o incluso durante la reestructuración patrimonial. Sin embargo, se suspenderá por la aplicación preferente de la LGSC sobre las normas de la LGS (Segunda Disposición Final LGSC).

2. Liquidación necesaria

A diferencia de la declaración de concurso el acuerdo de la junta de acreedores es causa de disolución de la sociedad (art. 407.5 LGS)^[27], el dirigido a la disolución y liquidación^[28], no es lógica la disolución de la sociedad cuando se decida la reestructuración patrimonial. Iniciada la liquidación concursal es remota la satisfacción de los acreedores, en general el patrimonio se agota con el pago a los créditos mejor situados en el orden de preferencia, la continuación de la actividad empresarial es incongruente sin patrimonio, pero no es una disolución de pleno derecho, si la Comisión declara la conclusión PCO por el pago de todos los créditos reconocidos, de existir haber social remanente la junta general prosigue con la extinción o revoca el acuerdo de disolución.

La justificación de esta forma de postura del legislador que vincula apertura de la liquidación concursal y disolución societaria se ha querido ver en la experiencia práctica. En efecto, lo más habitual es que la realización de las operaciones liquidatorias en el concurso pongan de manifiesto la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos concursales. Habida cuenta de esta circunstancia carece de sentido el mantenimiento en el tráfico de una sociedad abocada a la extinción. (Moralejo, 2011)

La sociedad concursada se encuentra simultáneamente en liquidación societaria y liquidación concursal. Sin embargo, la liquidación se rige por el Capítulo VI del Título II de la LGSC, pues es de aplicación preferente (Segunda Disposición Final LGSC), la administración y representación legal de la sociedad en liquidación corresponde al liquidador concursal.

Atendiendo a consideraciones de carácter económico, al volumen de los patrimonios en juego, y a la existencia o no de acreedores hábiles, se torna casi imposible la unificación en un solo procedimiento. Es por ello, que me inclino a opinar que la coexistencia de dos procedimientos alternativos es conveniente y a la vez necesaria. Se requiere, sin embargo, una mayor divulgación de las normas reguladoras, fundamentalmente las relacionadas con el Reestructuración Empresarial. (Hundskopf, 1994)

La aprobación del convenio de liquidación produce la sustitución completa del órgano de administración y representación de la sociedad por el liquidador concursal, la persona jurídica carecería de órganos, en adelante sólo realiza operaciones de liquidación en el concurso de acreedores, tampoco tiene sentido el funcionamiento de la junta general, solo debería pronunciarse sobre la extinción o continuación de la persona jurídica si concluye el PCO por el pago de todos los créditos reconocidos. Empero, la sociedad mantiene su personalidad jurídica durante la liquidación concursal, debe contar con órganos que la representen y la defiendan^[29].

VII. QUIEBRA EN LA LIQUIDACIÓN SOCIETARIA

Cuando producto de la liquidación el patrimonio social se extinga y quedan acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador convoca a junta general para comunicar tal hecho, sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra conforme el Título III de la LGSC, no siendo necesario seguir el PCO (art. 417 LGS y art. 102 LGSC)^[30].

No se exige acuerdo de la junta general para solicitar la declaración judicial de quiebra, el liquidador ostenta la administración y representación legal de la sociedad en liquidación, no tuvo la oportunidad de presentar todos los documentos relacionados al balance final de liquidación, y solicita directamente la declaración judicial de quiebra debido a que dicho presupuesto impide la satisfacción de los acreedores.

VIII. QUIEBRA EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

Por regla la Comisión no declara concluido el PCO por el pago de todos los créditos reconocidos, el patrimonio de la sociedad se agota con el pago de los acreedores mejor situados en el orden de preferencia.

Cuando en el desarrollo de la liquidación se extinga el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el liquidador debe solicitar dentro de 30 días la declaración judicial de quiebra, poniendo a conocimiento del presidente de la junta de acreedores y a la Comisión el suceso (art. 88.7 LGSC)^[31].

El liquidador concursal solicita la declaración judicial de quiebra sin necesidad de la intervención de los demás órganos del concurso al ostentar la administración y representación legal de la sociedad, no obstante la Comisión podría declarar la quiebra y la incobrabilidad de la deudas, posteriormente ordenar la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, emitir los certificados de incobrabilidad^[32].

CONCLUSIONES

La finalidad de la liquidación societaria es la extinción de la sociedad, se inicia con el acuerdo de disolución de la junta de general, el liquidador societario desarrolla las operaciones de liquidación, paga a los acreedores y a los socios, y finalmente inscribe la extinción de la sociedad. La función de la liquidación concursal es la satisfacción de los acreedores, se decide por la junta de acreedores o la Comisión; el liquidador concursal desarrolla las operaciones de liquidación con base en el convenio de liquidación o la regulación supletoria, el pago a los acreedores es acorde el orden de preferencia, y a la conclusión le son aplicables los artículos 413 y siguientes de la LGS.

La quiebra fue la primera forma de afrontar la crisis económica del comerciante, consistía en la liquidación vía judicial del patrimonio del quebrado para el pago a los acreedores y la imposición de inhabilitaciones, con Ley de Reestructuración Empresarial de 1992 la quiebra mantiene su esencia pero como uno de los posibles destinos del deudor, a partir de la Ley de Reestructuración Patrimonial de 1996 se volvió de trámite sumario y su presupuesto mutó a la extinción del patrimonio de la empresa quedando acreedores pendientes de ser pagados en la liquidación concursal o liquidación societaria, finalmente la Ley General del Sistema Concursal de 2002 no modificó lo anterior, pero regula sus efectos y la rehabilitación.

La sociedad en liquidación podrá ser declarada en concurso de acreedores a solicitud de acreedores, pero difundido el PCO se suspende la disolución y liquidación conforme a la LGS, quedando el deudor y sus representantes sujetos a la LGSC. La sociedad podrá estar en liquidación en el concurso de acreedores, de forma voluntaria o necesaria, sin embargo, se suspende la disolución y liquidación conforme a la LGS, la LGSC es de aplicación preferente. Cuando la sociedad se encuentra en estado de insolvencia el capital resulta insuficiente para satisfacer a todos los acreedores, la liquidación societaria no es el mecanismo adecuado, parte de un estado patrimonial diferente y su finalidad es la extinción de la sociedad.

Referencias

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^[1]Vid. artículo 127.2 Ley N^o 27287, Ley de Títulos Valores y artículo 46 c) TUO D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N^o 003-97-TR

^[2] La disolución de la sociedad no produce efectos en los contratos celebrados con antelación, es decir no se resuelven, modifican ni vencen las obligaciones pendientes, en caso de obligaciones exigibles los procesos de obligación de dar suma de dinero incoados por los acreedores prosiguen su tramitación.

^[3] Sociedad Anónima Cerrada sin directorio (art. 247 LGS).

^[4] El número de liquidadores debe ser impar.

^[5] Vid. artículo 78 LGSC (Publicidad e inscripción del Convenio de Liquidación).

^[6] Vid. artículos 44 (Participación del representante de la Comisión) y artículo 48 LGSC (Participación del acreedor tributario en la Junta).

^[7] Vid. artículo 70.1 LGSC (Cambio en la decisión respecto del destino del deudor).

^[8] Vid. Directiva Nº 002-2003/CCO-INDECOPI de 28 de mayo de 2003. Lineamiento sobre la disolución y liquidación ante el incumplimiento del plan de reestructuración.

^[9] Vid. Directiva Nº 003-2003/CCO-INDECOPI de 28 de mayo de 2003. Normas reglamentarias relativas a la disolución y liquidación iniciada de oficio por la Comisión.

^[10] No están comprendidos en la liquidación concursal los honorarios del liquidador y los gastos necesarios para el desarrollo del proceso liquidatario (arts. 74.5 y 76.3 LGSC).

^[11] Vid. artículo 24 Constitución Política del Perú.

^[12] Vid. artículo 81 (Aplicación supletoria de la Ley General de Sociedades) Decreto Legislativo N° 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, de 1996.

^[13] Libro Cuarto. De la suspensión de pagos y de las quiebras de las Prescripciones.

^[14] No comprendía la suspensión de pagos, estado intermedio entre la situación normal del comerciante y el de la quiebra, el deudor poseía bienes suficientes para cubrir con todas sus obligaciones sin poder pagarlas a su vencimiento, no llevaba consigo la liquidación. La quiebra se calificaba de fortuita, culpable y fraudulenta.

^[15] Ante la omisión de la inhabilitación del quebrado regía el artículo 13.2 (Impedidos para el ejercicio del comercio) Código de Comercio de 1902, se aplicó la inhabilitación a todo quebrado.

^[16] Vid. Ley N° 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, de 1999.

^[17] Si en el proceso de quiebra se determinaba la existencia de dolo, el juez podía aplicar las inhabilitaciones que la gravedad de la quiebra amerite a los administradores de la empresa (art. 129 Ley de Reestructuración Patrimonial).

^[18] Salvo condena por los delitos artículos 209 (Actos ilícitos) o 211 Código Penal (Suspensión ilícita de la exigibilidad de las obligaciones del deudor).

^[19] Socios y la administración de la sociedad.

^[20] Vid. artículo 36.1 LGSC (Inexistencia de concurso).

^[21] Vid. https://www.indecopi.gob.pe/tupa

^[22] Vid. artículo 176 LGS (Obligaciones por pérdidas).

^[23] Modificado por el artículo 10 Decreto Legislativo N° 1189, de 2015. Vid. Novena Disposición Final LGS introducida por la Décima Disposición Final Ley N° 27146, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, de 1999.

^[24] Vid. artículo 416.7 LGS (Funciones de los liquidadores).

^[25] Realización de inventario y balance inicial, conclusión de operaciones pendientes, reparto del patrimonio y cierre de la sociedad.

^[26] Vid. artículos. 407.1 y 407.9 LGS.

^[27] En España, el artículo 145.3 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal: “Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal (…)”.

^[28] En España, el artículo 361.2 Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: “La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad. En tal caso, juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso”.

^[29] Vid. artículo 63.1 LGSC (Atribuciones de la Junta de Acreedores durante la Reestructuración).

^[30] Vid. artículo 373 TUO LGS aprobado Decreto Supremo N° 003-85-JUS.

^[31] Vid. artículo 88 (Proceso judicial de quiebra) Decreto Legislativo N° 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, de 1996.

^[32] Vid. artículo 90 LGSC (Derecho de los acreedores de separarse del Procedimiento Concursal Ordinario).

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* Doctorando en Derecho y Ciencia Política, Universidad de Barcelona, España. Magíster en Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.