RESUMEN

Dada la especial coyuntura donde muchas empresas han adoptado la figura del trabajo remoto se resalta la relevancia del constitucionalmente reconocido derecho a la jornada laboral en un contexto donde se viene normalizando la práctica empresarial de seguir disponiendo las órdenes de trabajo fuera del horario de labores, incluso en los días de descanso, y las implicancias que a nivel legal dicha práctica puede traer, así como su tratamiento durante la realización del trabajo remoto.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 25.

Decreto Supremo Nº 003-97-TR.- TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral: art. 9.

Decreto Supremo Nº 007-2002-TR.- Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo: arts. 1, 3 y 10.

Decreto Supremo Nº 010-2020-TR.- Decreto Supremo que desarrolla disposiciones para el Sector Privado, sobre el trabajo remoto previsto en el Decreto de Urgencia N° 026-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19: num. 5.5 art. 5.

Palabras clave: Jornada laboral / Trabajo remoto / Poder directivo / Horas extras / Labor efectiva

Recibido: 11/09/2020

Aprobado: 15/09/2020

INTRODUCCIÓN

En los últimos años el tratamiento del tiempo de trabajo ha venido recobrando especial relevancia, por cuanto la jornada laboral máxima establecida en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, se ha venido desnaturalizando producto del uso cada vez más extendido de las tecnologías de la información y la comunicación por parte de los empleadores; principalmente con el uso de los dispositivos móviles y los diversos aplicativos de control y/o coordinación instalados en los mismos, práctica que se ha hecho más que evidente durante la presente coyuntura, donde muchas empresas vienen aplicando la figura del trabajo remoto.

A razón de ello, en el presente informe se desarrollan los alcances del poder directivo del empleador, el tratamiento de la jornada laboral como limite a dicho poder y su aplicación dentro del trabajo remoto, analizándose, en cada uno de los puntos, las implicancias que traen consigo la emisión de los mandatos laborales fuera de la jornada laboral.

I. ASPECTOS GENERALES

1. Noción de jornada laboral

El factor tiempo en las relaciones de trabajo, tiene una capital importancia, ya que no solo permite medir la duración del vínculo laboral, el mismo que puede ser determinado o indeterminado; sino que permite, principalmente, delimitar la duración de la puesta a disposición diaria o semanal del servicio en favor del empleador.

En palabras de Monereo (2014, p. XXI):

Se comprende que el tiempo sea un elemento determinante de la relación jurídico-laboral, fija la duración del contrato de trabajo, pero ante todo también el periodo de puesta a disposición para trabajar, siendo un elemento inherente a la obligación jurídica de trabajar contraída por el trabajador (tiempo en el trabajo).

Dicho periodo de puesta a disposición de los servicios es la denominada jornada laboral, que es entendida como el tiempo durante el cual el trabajador se encuentra sujeto al empleador a fin de que este pueda emplearlo en las labores que más crea conveniente, según sus intereses, de acuerdo a las obligaciones contraídas por el contrato de trabajo.

En otras palabras, cuando se habla de jornada laboral se está haciendo referencia al lapso dentro del cual el empleador se encuentra autorizado para hacer uso de sus facultades directivas frente al trabajador. Es decir, tal como lo menciona Monereo (2014), durante este tiempo, el empleador adquiere el derecho a utilizar productivamente la actividad del trabajador, así como el derecho de dirigirla.

Ello nos lleva a la conclusión de que solamente dentro de la jornada laboral se puede disponer del tiempo del trabajador, siendo entonces responsabilidad del empleador el usarlo adecuadamente en el cumplimiento de las obligaciones contraídas, pues el solo hecho de someter su tiempo a la voluntad del empleador, ya genera la obligación del pago de una remuneración.

2. Regulación de la jornada laboral máxima

La jornada laboral máxima se encuentra regulada en las siguientes normas:

Constitución Política del Perú de 1993	Artículo 25.- JORNADA DE TRABAJO La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. (…)
Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (en adelante, el TUO)	Artículo 1.- JORNADA ORDINARIA La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. Se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. (…)

3. Jornada laboral y trabajo en sobretiempo

La jornada laboral máxima no impide la prestación de servicios luego de culminada la misma, pues a tenor de lo regulado en el artículo 9 del TUO, es posible laborar más allá de la jornada establecida en las empresas.

El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación.

Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

De la glosa legal se observa el carácter voluntario del trabajo en sobretiempo. No obstante, pese a que el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo es considerado como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales (numeral 25.6 del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 019-2020-TR), la voluntariedad del sobretiempo se rompe cuando se presenta un hecho fortuito o fuerza mayor que pone en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. En este caso, la norma habilita la imposición del trabajo en sobretiempo.

Si perjuicio de ello, si se logra acreditar la imposición injustificada del sobretiempo –entiéndase por justificación la excepción señalada en el párrafo anterior– el empleador deberá de pagar al trabajador el 100 % del valor de la hora extra (Artículo 9 del TUO).

II. JORNADA LABORAL Y PODER DIRECTIVO DEL EMPLEADOR

El poder directivo está conformado por un conjunto de facultades que le permiten al empleador disponer de la mejor manera la organización del trabajo. Es decir, es el instrumento a través del cual el empleador hace efectivo su derecho de disposición sobre la actividad laboral del trabajador, organizándola, dirigiéndola hacia los objetivos perseguidos.

En concreto, el poder de dirección implica la autorización para disponer de la actividad del trabajador y se encuentra fundamentado en la voluntad del trabajador de someter sus servicios en favor del empleador, a través del contrato de trabajo.

En nuestra legislación, se encuentra regulado en el artículo 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR:

Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.

Ahora bien, el ejercicio de este poder no es absoluto, ya que solamente puede ser ejercido dentro de un marco determinado. Dicho límite, para el presente estudio, está representado por la jornada laboral, ya que las órdenes de trabajo, la fiscalización de las mismas, la variación de labores y la fiscalización del cumplimiento de obligaciones, solamente pueden darse durante el tiempo que el trabajador acordó con el empleador estar a su merced.

En ese sentido, toda disposición, orden o requerimiento que demande el empleador fuera de la jornada laboral, puede ser considerado como una infracción muy grave pasible de ser sancionado por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil).

III. JORNADA LABORAL, SALARIO Y BENEFICIOS SOCIALES

El tiempo de trabajo y el salario se encuentran interrelacionados. De ese modo, a mayor tiempo de trabajo, mayor será el salario. De tal manera que la configuración del monto mínimo remunerativo o el pago de algunos beneficios sociales se encuentran condicionados al cumplimiento de cierta cantidad de horas de trabajo.

Así, por ejemplo, aquellos trabajadores que laboran de cuatro horas diarias a más, tienen derecho a percibir como mínimo un ingreso mensual de S/ 930.00. No sucede lo mismo con aquellos trabajadores que laboran en promedio menos de cuatro horas al día (trabajadores a tiempo parcial), pues para estos se ha dispuesto el pago de la remuneración proporcionalmente a las horas efectivamente laboradas (Resolución Ministerial Nº 091-92-TR).

En igual sentido, el pago de algunos beneficios sociales se encuentra condicionado al cumplimiento de cierta cantidad de horas de trabajo: compensación por tiempo de servicios^[1] y descanso vacacional^[2].

Otro ejemplo de dicha interrelación es el trabajo en sobretiempo, pues la norma ha dispuesto el pago de un porcentaje adicional por cada hora laborada fuera de la jornada de trabajo. A consideración del artículo 10 del TUO:

El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35 %) para las horas restantes.

También tenemos lo dispuesto en el artículo 3 de dicho TUO, en la que se dispone que “En centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional”. (Resaltado nuestro)

Ahora bien, no debemos olvidar, siguiendo a De Ferrari (1968) –quien afirma que la principal obligación del trabajador no es suministrar la prestación del trabajo, sino la de permanecer a la orden del empleador, siendo secundario que se preste o no el servicio convenido– que basta que el trabajador esté a disposición del empleador, para generarse la obligación del pago de la remuneración.

IV. LA JORNADA LABORAL DENTRO DEL TRABAJO REMOTO

1. El trabajo remoto

El trabajo remoto es definido como la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.

Es aplicable también a todo tipo de trabajo que puede ser realizado sin necesidad de que el trabajador acuda al centro de labores.

2. Comunicación de la aplicación del trabajo remoto

La aplicación del trabajo remoto tiene que ser comunicada por el empleador mediante alguno de los siguientes medios:

- Soporte físico o documento escrito.

- Soportes digitales: correo electrónico institucional o corporativo, intranet, extranet, aplicaciones de mensajería instantánea, redes sociales, u otros análogos que permitan dejar constancia de la comunicación individual.

En dicha comunicación se debe indicar la duración de la aplicación del trabajo remoto, los medios o mecanismos para su desarrollo, la parte responsable de proveerlos, las condiciones de seguridad y salud en el trabajo aplicables, y otros aspectos relativos a la prestación de servicios que las partes estimen necesarias.

3. Responsabilidad de ocupar debidamente al trabajador durante el trabajo remoto

El numeral 5.5 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 010-2020-TR dispone que es responsabilidad del empleador la asignación de labores al trabajador, así como la implementación de los mecanismos de supervisión y reporte de las labores realizadas durante la jornada laboral, de ser el caso, mediante el empleo de mecanismos virtuales.

Asimismo, el empleador no podrá alegar el incumplimiento de las obligaciones del trabajador si no ha previsto o no ha dejado constancia explícita de las labores asignadas al trabajador y sus mecanismos de supervisión o reporte.

Aquí podemos observar con mayor claridad que la remuneración no necesariamente está relacionada con el tiempo efectivo de trabajo, sino más bien con la puesta a disposición de los servicios por parte del trabajador, quien, al someter su tiempo a la esfera del poder directivo del empleador, este se hace responsable de ocuparlo debidamente.

En consecuencia, si dispuesto el trabajo remoto y el trabajador ya se encuentra sometido a los mandatos del empleador, y este no dispone la realización de labor alguna durante la jornada de trabajo, no se podrá aplicar el descuento al trabajador invocando la no realización de trabajo efectivo, ya que el trabajador nada tiene que ver con la gestión deficiente de sus tareas por parte del empleador o sus jefes directos.

4. Tratamiento de la jornada laboral

El tratamiento de la jornada laboral dentro del trabajo remoto, se encuentra regulado en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 010-2020-TR.

- Establecimiento de la jornada de trabajo

Se ha dispuesto lo siguiente:

La jornada ordinaria de trabajo que se aplica al trabajo remoto es la jornada pactada con el empleador antes de iniciar la modalidad de trabajo remoto o la que hubieran reconvenido con ocasión del mismo.

La norma solo regula el supuesto del establecimiento de la jornada convenida por las partes, mas nada dice sobre su tratamiento en caso no haya acuerdo o cuando ni siquiera se haya tratado sobre el mismo, que es lo que usualmente pasa en la mayoría de los casos.

Al respecto somos de la opinión que de presentarse alguno de los supuestos descritos en el párrafo inmediatamente anterior, la jornada laboral que ha de regir será la pactada en el contrato de trabajo; es decir, la misma que se venía aplicando en el centro de labores, antes de la declaratoria de la inmovilización social obligatoria.

- Reconocimiento de la jornada máxima

Se ha establecido que “En ningún caso, la jornada ordinaria puede exceder de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales”.

Este reconocimiento es importante, ya que claramente delimita los alcances del poder directivo del empleador durante el trabajo remoto, quedando establecido entonces que su ejercicio no puede rebasar dicha jornada.

En consecuencia, independientemente del contexto por el que venimos atravesando, los empleadores tienen que abstenerse de mantener contacto con fines laborales con los trabajadores luego de culminada la jornada de trabajo, sea a través de llamadas telefónicas, mensajes de texto, grupos de WhatsApp creados con fines laborales, zoom, Google Meet, entre otros. Pues ello puede ser considerado como infracción muy grave en materia laboral, de acuerdo al numeral 25.6 de artículo 25 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, así como originar la solicitud de pago por concepto de horas extras.

Otra cuestión a tener en cuenta es que los empleadores tienen que advertir a sus trabajadores sobre la no realización de labores más allá de la jornada laboral, puesto que no hacerlo y de verificarse, por ejemplo, el envío de trabajos mediante correo electrónico culminada la jornada laboral, puede generar el pago de horas extras. Más aún si tenemos en cuenta que la Corte Suprema ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la presunción de horas extras, pues en la Casación Laboral Nº 8314-2016-Lima, ha indicado lo siguiente:

La imposición del trabajo en sobretiempo será considerada infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente, el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100 % del valor de la hora extra, cuando este demuestre que le fue impuesta. La autoridad administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas. No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado. (Resaltado nuestro)

Y en nuestro caso, los registros del día y, principalmente, de la hora de envío de los correos fuera de la jornada laboral, pueden llevar a presumir la realización del trabajo en sobretiempo; incluso en día de descanso semanal o feriado, si fueran enviados en alguno de dichos días.

- Exclusión de la jornada máxima

Al igual que para las labores presenciales, se ha dispuesto que los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata de la jornada y los que prestan servicios intermitentes, no están comprendidos en la jornada máxima de trabajo.

- Distribución de las horas de trabajo

A consideración de la norma, las partes pueden pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada de trabajo en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre la jornada máxima establecida. Dicha distribución solo puede darse por un máximo de seis días a la semana.

- Disponibilidad del trabajador durante la jornada de trabajo

El trabajador remoto debe estar disponible durante la jornada de trabajo para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias, motivo por el cual deberá tomar las previsiones pertinentes para que los medios de comunicación con el empleador se mantengan en funcionamiento durante el horario de trabajo.

La implicancia de este reconocimiento es que el trabajador, una vez culminada la jornada de trabajo, puede desconectarse completamente de los aparatos electrónicos y/o programas de coordinación, sin que ello amerite algún tipo de sanción, o incluso no responder las llamadas del empleador por más “urgentes” que sean.

Conclusiones

- Durante el trabajo remoto el trabajador se encuentra obligado a permanecer a disposición del empleador, quien es el responsable de ocuparlo debidamente. Pues de no ser así, a pesar de que el trabajador no haya desarrollado labor efectiva, pero hubiera estado durante la jornada laboral a disposición de su empleador, tendrá derecho al pago del íntegro de su remuneración.

- El empleador no podrá alegar el incumplimiento de las obligaciones del trabajador si no ha previsto o no ha dejado constancia explícita de las labores asignadas y sus mecanismos de supervisión o reporte.

- El uso de los medios de comunicación electrónico durante el trabajo remoto; estos no pueden ser utilizados para que los empleadores emitan órdenes y/o disposiciones más allá de la jornada de trabajo, dado que el poder directivo solamente puede ser ejercido dentro del tiempo enel cual el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, que por mandato constitucional, viene a ser la referida jornada de trabajo.

- La emisión de órdenes y/o disposiciones fuera de la jornada de trabajo puede originar el pago de horas extras, incluso el pago por labores en día de descanso o feriado, siempre que el trabajador acredite haber prestado servicios en dichos días. La acreditación del mismo puede darse con los registros de los mensajes de WhatsApp, llamadas telefónicas, correos electrónicos, reuniones por zoom, entre otros.

Referencias

De Ferrari, F. (1968). Derecho del Trabajo. Volumen 2, Buenos Aires: Depalma.

Monereo Pérez, J. (2014). Prólogo. En Perán Quezada, S. (Coord.). La ordenación del tiempo de trabajo en el siglo XXI. Retos, oportunidades y riesgos emergentes. Granada: Editorial Comares.

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^[1] Decreto Supremo Nº 001-97-TR

Artículo 4

Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas.

^[2] Decreto Supremo Nº 012-92-TR

Artículo 11

Tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla con una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo.

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* Coordinador del área de asesoría laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.