La declaración de nulidad de oficio por la aplicación indebida del silencio administrativo positivo
Necesidad de garantizar el pleno respeto a los principios del procedimiento administrativo
Richard J. MARTIN TIRADO*
RESUMEN
El silencio administrativo tiene el objetivo de proteger los derechos e intereses de los administrados frente a la Administración. Por su propia naturaleza constituye un acto presunto que se otorga al administrado. Al mismo tiempo se configura como una técnica administrativa que permite garantizar los derechos de los ciudadanos frente a la inactividad formal de la Administración. Le corresponde a la Administración verificar en cada caso concreto si se han cumplido con los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo. En caso contrario se activa la aplicación de las causales de invalidez del acto señaladas en el artículo 10.3 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El presente informe aborda las implicancias de la declaración de nulidad de oficio en el Derecho Administrativo peruano y sus efectos en aquellos casos en los que se deba cuestionar la indebida aplicación del referido silencio.
MARCO NORMATIVO:
TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS): arts. 10.3 y 213.4.
Palabras clave: Silencio administrativo / Silencio administrativo positivo / Nulidad de oficio del acto administrativo / Afectación a los derechos fundamentales / Principio de predicitibilidad
Recibido: 30/07/2020
Aprobado: 04/08/2020
INTRODUCCIÓN
En tiempos de cambios se hace necesario regresar a diversos temas propios del Derecho Administrativo clásico con el propósito de evaluar su actualidad. En tal sentido, el objeto del presente artículo es abordar las implicancias de la declaración de nulidad de oficio en el Derecho Administrativo peruano y sus efectos en aquellos casos en los que se deba cuestionar la indebida aplicación del silencio administrativo positivo (en adelante, SAP).
Con dicho propósito se procederá a evaluar los efectos de la declaración de nulidad de oficio en el supuesto en que haya operado indebidamente la aplicación del SAP, tal como se indica en los artículos 10.3[1] y 213.1[2] del Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 22 de enero de 2019.
El fundamento de dicha facultad de la Administración se encuentra, a juicio de Danós (2003), en que:
La posibilidad de declarar la nulidad del acto administrativo presunto de carácter particular obtenido como consecuencia del silencio administrativo positivo tiene por finalidad evitar que se utilice abusivamente dicha técnica para obtener beneficios indebidos o contrarios al ordenamiento jurídico, porque es evidente que no se puede adquirir por silencio administrativo positivo lo que no es posible otorgar legítimamente de modo expreso. (p. 236)
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LPAG
Para entrar en la materia, y a diferencia de otros textos legales que la precedieron, el marco normativo de la LPAG no tiene un carácter supletorio con respecto a los procedimientos regulados por normas especiales. En efecto, la LPAG establece que esta constituye una norma mínima y no de aplicación supletoria.
El énfasis de la norma en este aspecto es de vital importancia, pues ello implica considerar que la LPAG no se aplica por defecto u omisión de la regulación establecida en los procedimientos especiales –tal como es el caso de los procedimientos tributarios, los procedimientos de contrataciones con el Estado, los procedimientos de habilitación urbana, los procedimientos de protección al consumidor, los procedimientos registrales, los procedimientos de reclamación en materia de servicios públicos, entre otros–, sino que, adicionalmente, las disposiciones de la LPAG se constituyen en un conjunto de normas de derecho mínimo y de ineludible cumplimiento de modo tal que ni por tratarse de procedimientos regulados mediante normas con rango de ley se admite la posibilidad de que estos impongan condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la normativa general.
II. EL CARÁCTER DE NORMA COMÚN DE LA LPAG
A partir del contenido mínimo de los preceptos contenidos en la LPAG, y de acuerdo a lo expuesto en el artículo II del Título Preliminar del citado cuerpo legal, esta normativa se aplica de la siguiente forma:
Artículo II.- Contenido
1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.
2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.
3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley. (Énfasis agregado)
Queda claro, entonces, que en los procedimientos administrativos especiales creados y regulados por normas distintas a la LPAG se aplican indefectiblemente las condiciones mínimas previstas en la referida norma general, ya que la principal consecuencia de que esta consagre disposiciones comunes a todo los procedimientos administrativos es que las mismas no pueden ser desplazadas por otras normas que regulen procedimientos especiales, las que se limitarán a complementarla o reglamentarla, pero en ningún extremo podrán sustituirla.
En efecto, la LPAG consagra disposiciones normativas que constituyen un mínimo ineludible a todo procedimiento, incluso a los regulados por normas especiales anteriores o posteriores a esta, más aún en lo concerniente a las disposiciones que favorezcan a los administrados, toda vez que expresamente se señala en el numeral 2 del artículo II de su Título Preliminar que las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en dicha ley.
Esta postura ha sido totalmente definida con las precisiones efectuadas a la LPAG y, en realidad, ha sido propia de esta, desde el inicio de su vigencia, toda vez que tanto el título IV como el capítulo III, que regulan lo concerniente a los procedimientos administrativos sancionadores, siempre han tenido por objeto establecer un régimen común aplicable para la actuación de toda entidad pública que haya sido investida de potestad sancionadora por imperio de la ley, de modo tal que su ejercicio no se encuentre exento de la observancia de parámetros que garanticen el debido ejercicio de los derechos que deben asistir a los administrados.
En consecuencia, un análisis detallado del numeral 247.2[3] del artículo 247 de la LPAG, referido a la aplicación de las reglas del procedimiento administrativo sancionador a los procedimientos establecidos en leyes especiales, nos permite afirmar de manera categórica lo siguiente:
(i) Los procedimientos administrativos sancionadores regulados por normas especiales deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora previstos en la LPAG.
(ii) Los procedimientos administrativos sancionadores regulados por normas especiales no deben apartarse de la estructura y garantías aplicables a todo procedimiento administrativo sancionador previsto en la LPAG.
(iii) Los procedimientos administrativos sancionadores regulados por normas especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados que aquellas contempladas por la LPAG.
En consecuencia, atribuida la potestad sancionadora en mérito de una norma legal que, a su vez o por remisión, prevé pautas especiales para la tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores en el marco de los cuales esta debe ser ejercida, corresponderá tener especial cuidado en respetar cada una de las exigencias que la LPAG establece en el caso del Perú.
A partir de lo señalado debe quedar claro que el respeto por las garantías y reglas constitucionales propias de funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional es una condición mínima a observar en materia sancionadora administrativa, tal como ha sido reconocido a nivel internacional. Al respecto, cabe indicar que cualquiera que sea la actuación u omisión de los órganos estatales o particulares dentro de un proceso o procedimiento, sea jurisdiccional, administrativo sancionatorio, corporativo o parlamentario, se debe respetar el derecho al debido proceso. Ello ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional del Perú, el cual así lo ha señalado en la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, tomando en cuenta los alcances de la sentencia del caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, de fecha 2 de febrero de 2001, en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puesto énfasis en el respeto del debido proceso en sede administrativa sancionatoria, por cuanto “[e]s un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber”.
En este orden de ideas, la posibilidad de limitar, restringir o privar a un administrado de las garantías mínimas establecidas por la LPAG en materia de procedimientos administrativos o, concretamente, en materia de procedimientos administrativos sancionadores bajo el argumento de que dichas limitaciones, restricciones o privaciones derivan de normas con rango de ley que regulan procedimientos especiales es, en esencia, un acto inconstitucional debido a que, tal como lo ha reconocido el máximo intérprete de nuestra Constitución y ha sido acogido por la doctrina administrativa, los principios y garantías contemplados en dicha norma tienen más que un fundamento legal, uno de carácter constitucional.
No cabe duda que cualquier disposición normativa que tenga por objeto regular procedimientos administrativos en función a su especialidad no podrá desconocer ni dejar de lado las garantías mínimas previstas por la LPAG ni podrá imponer condiciones menos favorables para la tramitación de los mismos. Por tanto, de existir tales disposiciones deberán tenerse por inexistentes y la Administración deberá ceñirse a las pautas básicas previstas por la normativa general que contempla las condiciones comunes a todos los procedimientos administrativos.
Con relación a que los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en el titulo IV, capítulo III de dicha norma, cabe señalar que el Título Preliminar de la LPAG consagra un conjunto de reglas mínimas de ineludible observancia a todas aquellas disposiciones que signifiquen, por lo menos en materia sancionadora, una situación mucho más ventajosa para el administrado, en contraste con las que puedan encontrase contenidas en normas especiales.
Por ende, una norma especial no podrá restringir los alcances de los beneficios propios que la regulación general pretende conceder a dicha figura. Resulta evidente la imposibilidad que mediante una norma especial, incluso con rango de ley, se pretenda imponer condiciones menos favorables al administrado sobre la materia.
A partir de lo señalado nos interesa evaluar cuáles son las implicancias de una eventual declaración de nulidad de oficio de una decisión administrativa por efectos del acogimiento del administrado al régimen del SAP y si ello también se extiende en sus efectos a la aplicación de los principios consagrados en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. Dicho de otra forma, se tratará de identificar si con dicha declaración de nulidad se pueden afectar o no los principios rectores del procedimiento administrativo.
Debe tomarse en consideración que el fundamento de la declaración de nulidad de oficio de una decisión administrativa en la legislación peruana reposa en el numeral 213.1 del artículo 213 de la LPAG, en virtud del cual se establece lo siguiente:
Artículo 213.- Nulidad de Oficio
213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público[4] o lesionen derechos fundamentales (…).
De acuerdo a lo señalado, la aplicación del numeral 213.1 del artículo 213 de la LPAG no puede encontrarse exento de los requisitos señalados para la declaración de nulidad, sino que debe tomar en consideración el respeto a los principios aplicables a los procedimientos administrativos establecidos en el artículo IV de Título Preliminar de la LPAG.
Una vez establecido el soporte con respecto al cual se declara la nulidad de oficio de una decisión administrativa, y definida la misma por parte de la autoridad competente, corresponderá identificar la responsabilidad de los funcionarios que provocaron el vicio de nulidad, según lo dispuesto en el numeral 11.3 del artículo 11 de la LPAG[5].
III. LA APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y LA POSIBILIDAD DE DECLARAR LA NULIDAD DE OFICIO DEL MISMO POR LA CONTRAVENCIóN DEL ARTÍCULO 10.3. DE LA LPAG
Tal como lo señala Morón (2019), en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas, el silencio de las personas no tiene efecto jurídico alguno, salvo que la normativa aplicable o el pacto voluntario así lo establezcan. Siendo ello así, la regla general es que el silencio de un particular frente a otro no implica una declaración de voluntad (pp. 156-157).
No obstante lo señalado, en el ámbito de las relaciones entre los administrados y las entidades públicas, el silencio de parte de la autoridad administrativa sí tiene un efecto jurídico concreto. En nuestro país, la regla es que la falta de manifestación de la voluntad de la Administración sea considerada como un hecho administrativo con determinadas consecuencias jurídicas.
En términos generales, la figura del SAP adquiere sentido frente a la falta de respuesta de la Administración. Se trata de una técnica que busca resolver la falta de una manifestación de voluntad por parte de la Administración. De alguna forma se pretende sustituir la ausencia de una decisión administrativa expresa por una ficción legal de respuesta.
Hace algunos años, en un extraordinario texto, el profesor Santamaría (1986) nos alertaba sobre la necesidad de efectuar un replanteamiento de la figura del SAP a partir de abordar una interrogante fundamental, cual es la de determinar si en su versión positiva es una técnica útil o necesaria para la Administración de nuestros días (pp. 116-117). De acuerdo a ello, el silencio administrativo es una técnica que se confronta con la gestión de los sectores burocráticos vinculados a las actividades de policía o autorización, y resulta de vital importancia para el desarrollo del Estado contemporáneo.
Siendo ello así, afirmaba Santamaría (1986), existe la necesidad de recuperar el silencio administrativo positivo y dejar de conceptualizarlo un acto administrativo tácito y pasar a configurarlo en términos materiales como “(…) un tipo de actividad libre sometida a una carga de comunicación previa y susceptible de ser sujeta a un condicionamiento posterior (y, eventualmente, a un veto o prohibición) por parte de la autoridad administrativa en un plazo temporal limitado “ (pp. 115-116).
En función de este cambio de perspectiva se puede distinguir a juicio del citado autor entre contar con una actividad regulada y, por otro lado, simplificar el ejercicio de dicha actividad a un acto de constatación, sea expreso o tácito. En consecuencia, un control posterior de la decisión obtenida por SAP termina siendo una fórmula más equilibrada entre la protección del interés general y el desarrollo de una serie de actividades por parte del administrado.
En nuestro país, el artículo 34 de la LPAG asume una serie de competencias sobre el SAP a través de la fiscalización posterior, tanto en los procedimientos de aprobación automática, evaluación previa o en los que se haya recibido documentación.
En oposición al SAP existe el silencio administrativo negativo, el cual se constituye en una técnica administrativa orientada a satisfacer el acceso de un particular a los medios impugnativos aplicables, ya sea en sede administrativa o judicial, ante la falta de respuesta expresa de la autoridad administrativa.
En el título III, capítulo I de la LPAG se regula, entre otros aspectos, la calificación de los procedimientos administrativos. Conforme a ello, el artículo 32[6] de la LPAG establece una calificación de los procedimientos que por exigencia legal deben iniciar los administrados ante las entidades; pueden ser de dos clases, a saber: (i) procedimientos de aprobación automática; o (ii) de evaluación previa por parte de la entidad. Asimismo, se precisa que en el caso de estos últimos nos podemos encontrar, a falta de un pronunciamiento oportuno por parte de la Administración, con el silencio positivo o negativo.
En rigor, el SAP se puede aplicar tanto en los procedimientos de aprobación automática como de evaluación previa. Sin embargo, la LPAG establece reglas especiales para la configuración del SAP en función de cada tipo de procedimiento.
No obstante lo señalado, no se debe perder de vista el carácter instrumental del SAP, pues se trata de una ficción legal con efectos en el desarrollo del procedimiento y que es producto de la inactividad formal de la Administración.
En tal sentido, el artículo 33.1[7] regula la configuración del SAP en los procedimientos de aprobación automática, precisando que la solicitud del administrado se considerará aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre y cuando el administrado cumpla con los requisitos exigidos y acredite la entrega de la documentación completa exigida en el TUPA de la entidad. Por otra parte, en el artículo 33.2[8] se establece que en este tipo de procedimientos no cabe exigir al administrado ningún tipo de pronunciamiento expreso en que se deba confirmar la aprobación automática, sin perjuicio de la fiscalización posterior.
En el caso de los procedimientos de evaluación previa sujetos a SAP, el artículo 35[9] nos precisa dos (2) supuestos de procedencia:
(i) En el caso de los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo, y respecto del cual el legislador ha señalado que opera en forma excepcional, por afectar el interés público; y
(ii) En el caso de los recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.
Para efectos del presente artículo nos interesa enfocar los alcances del SAP en los supuestos previstos en el artículo 36[10] (para el caso de los procedimientos de aprobación automática) y en el artículo 37[11] (para el caso de los procedimientos de evaluación previa).
En el caso de los procedimientos de aprobación automática sujetos a silencio positivo se establece que este opera en tanto se haya vencido el plazo establecido o el plazo máximo para que la autoridad emita pronunciamiento y no se haya cumplido con notificar al administrado dicho pronunciamiento.
En el caso de los procedimientos de evaluación previa en los que se puede aplicar el SAP se precisa que una vez vencido el plazo para que este opere, los administrados, si lo consideran pertinente y de forma complementaria, pueden presentar una declaración jurada ante la propia entidad en la que se configuró la aprobación ficta a efectos de hacer valer sus derechos ante la misma entidad o terceras entidades.
Una vez delimitado los supuestos de aplicación del SAP, resulta pertinente evaluar las implicancias de una irregular obtención del mismo por parte del administrado y los supuestos en los que se podría activar la declaración de nulidad de oficio por parte de la administración en aplicación del artículo 10.3 de la LPAG.
Tal como se ha señalado, es evidente que el SAP no opera de la misma forma en los procedimientos de aprobación automática que en los procedimientos sujetos a evaluación previa. En efecto, en el caso de estos últimos nos encontramos ante una regulación especial, conforme a lo señalado en el artículo 37 de la LPAG.
En efecto, en los procedimientos de evaluación previa se nos presentan algunos problemas concretos vinculados a la falta de pronunciamiento de la Administración. Por ejemplo, existen supuestos en los que estando aún habilitado el plazo para que la administración resuelva, el administrado asume en forma irregular que ha operado el SAP.
Si bien el SAP constituye una técnica que opera ante la inactividad administrativa, ello no justifica sustituirla en forma anticipada o irregular. En tal sentido, la lógica del SAP es que constituye una figura creada en exclusivo beneficio del administrado, siempre y cuando se haya seguido una vía regular en el desarrollo del procedimiento con el objeto que este no sea perjudicado en el ejercicio de sus derechos por la demora en la respuesta de la Administración.
En el caso de los procedimientos de evaluación previa en los que se aplica el SAP no resulta obligatorio que el administrado presente una declaración jurada para acreditar el SAP; sin embargo, el legislador ha estimado oportuno dejar a consideración del propio administrado –y no de la Administración–, la presentación de dicho documento.
Debe quedar claro que para efectos del cese del deber de resolución expresa por parte de la Administración no es necesario que el administrado presente una declaración jurada con la finalidad de obtener un derecho que ha adquirido por un mandato legal. Por ende, no cabe exigir al administrado el cumplimiento adicional de alguna clase de requisito o formalidad para acreditar el SAP en su favor.
En principio, es innecesario en este tipo de procedimientos la presentación de una declaración jurada, pues ello se convertiría en una carga adicional para el administrado que obtuvo el reconocimiento de un derecho por la aplicación del SAP. Asimismo, no se puede condicionar el SAP la presentación de una declaración jurada a efectos de configurar una resolución ficta, pues el SAP no se produce con la presentación de la citada declaración, sino que opera en forma automática en el momento en que vence el plazo para que la Administración emita su pronunciamiento en un procedimiento.
En el Perú, conforme a la regulación establecida en la LPAG, el SAP en los procedimientos sujetos a evaluación previa se produce al vencerse el plazo para emitir la decisión administrativa y, por lo tanto, opera en forma inmediata sin necesidad de la presentación o acreditación de una declaración adicional de parte del administrado. La posterior declaración como elemento probatorio, si ello fuere el caso, no es constitutiva del derecho en favor del administrado. Se trata, pues, de un mecanismo que sirve para impedir que el administrado sea perjudicado por la inactividad en la actuación de la Administración antes que un requisito para configurar el SAP.
Con relación a lo expuesto, no cabe la menor duda de que el SAP encuentra su escenario natural frente a la falta de actividad de parte de la Administración frente a una exigencia que le plantea el administrado. En esencia, la falta de respuesta en el plazo establecido, tal como nos señala Morón (2019) sirve para satisfacer la falta de capacidad resolutiva de la Administración por el mandato de la ley, en el sentido de considerar habilitado aquello que el administrado solicitó a la Administración (p. 380).
En este orden de ideas, el artículo 10.3. de la LPAG otorga a la Administración la facultad de declarar la nulidad del SAP en los que, conforme a dicho precepto legal, se han adquirido facultades o derechos que resultan contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
Es importante advertir que el artículo 36 de la LPAG, en virtud del cual se precisan los supuestos de aprobación de una petición administrativa por SAP, se coloca en el caso en que no se hubiera notificado al administrado la respectiva decisión en el plazo regulado para pronunciarse. En tal hipótesis, ante la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa, opera el SAP. Adicionalmente a ello se señala que no será necesario un pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad.
Los criterios expuestos se reflejan en concreto, en los siguientes términos del artículo 36 antes referido:
Artículo 36.- Aprobación de petición mediante el silencio positivo
36.1 En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera. (…). (Énfasis agregado)
En función de lo señalado en el artículo 36 de la LPAG se infiere que el administrado no se encuentra obligado a presentar documento alguno o solicitud para que entre en vigencia el SAP. Ello se encuentra adicionalmente reconocido en el artículo 199.1[12] de la LPAG, cuando se establece el carácter automático de la aprobación del SAP.
Tal como se puede corroborar de una lectura de los artículos 199.1 y 199.2[13] del artículo 199 de la LPAG, el procedimiento iniciado por el administrado queda automáticamente aprobado en los términos en que fueron solicitados. El SAP tiene para todos los efectos entonces, el carácter de un acto que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de declarar la nulidad de oficio prevista en el artículo 213[14] de la LPAG.
Frente a ello, y al no existir un pronunciamiento por parte de la Administración, se entiende que en aplicación del SAP, la aprobación fue otorgada, razón por la cual debe estimarse que la petición formulada tiene plena vigencia y surte todos los efectos. Por lo tanto, solo procedería el ejercicio posterior de la declaración de nulidad de oficio por parte de la entidad en contra de la decisión administrativa amparada en el SAP, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 10.3[15] de la LPAG.
Si bien el artículo 199 de la LPAG establece que con la aplicación del SAP se presume la existencia de una decisión administrativa que solo puede ser declarada inválida por la Administración Pública a través de la nulidad de oficio, surge la interrogante de determinar respecto de qué tipo de decisión opera la declaración de nulidad de oficio y si esta debe o no respetar el conjunto de principios propios del procedimiento administrativo.
En este orden de ideas, el numeral 213.2 del artículo 213 de la LPAG señala que la nulidad de oficio solo podrá ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Para ejercer la facultad de declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, en forma previa al pronunciamiento, le corre traslado al beneficiario del SAP, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa. Lo señalado debe ser interpretado de manera concordante con lo dispuesto en el numeral 11.2[16] del artículo 11 de la LPAG, el cual dispone que la nulidad de oficio debe ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto.
La facultad de la Administración Pública de declarar la nulidad de oficio de sus propias decisiones no está exenta de una serie de contingencias. En efecto, en el supuesto en que se pretenda ejercer dicha facultad una vez superado el plazo para resolver se pueden presentar diversos escenarios, a saber.
Con relación a la nulidad de oficio debemos precisar que el numeral 213.1 del artículo 213 de la LPAG establece que puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que: (i) se compruebe haber incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 10 de la LPAG; y, (ii) en el supuesto que se haya agraviado el interés público o se lesionen derechos fundamentales.
Para Morón (2019):
El agravio al interés público o la lesión a derechos fundamentales exige un intenso esfuerzo de motivar el acto anulatorio. Este requisito evitará que la medida anulatoria sea declarada indebidamente en contra de los derechos e intereses del administrado. En este sentido, no se trata solo de que el acto administrativo sea ilegal, sino que en el caso concreto debe tener un valor agregado, esto es, que su vigencia conlleve por sus efectos al agravio del interés público o lesione derechos fundamentales. Esto quiere decir, que pueden presentarse circunstancias en las que exista un acto administrativo ilegal, pero que no conlleve un agravio al interés público. Siendo ello así, no se podrá ejercer la facultad de declarar la nulidad de oficio de una decisión administrativa. En esta línea, tampoco se procederá a la declaración de nulidad de oficio sobre aquel acto administrativo ilegal que no afecte efectiva y realmente algún derecho fundamental de administrado concernido en su emisión. (pp. 156, 157)
En el numeral 11.3 del artículo 11 de la LPAG se establece que la resolución que declara la nulidad debe disponer, además, lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido en los casos en que se advierta una ilegalidad manifiesta cuando sea conocida por el superior jerárquico. Por ello se debe tomar en cuenta que en el caso que se pretenda declarar la nulidad de oficio del acto se deberá disponer la responsabilidad de los funcionarios que participaron y emitieron los actos inválidos y de todos los actos subsecuentes que motivaron y condujeron a la aprobación por SAP.
El artículo 36 de la LPAG precisa que la petición del administrado se considera aprobada si vencido el plazo establecido para resolver por parte de la autoridad administrativa no se hubiera notificado el pronunciamiento al administrado. En dicho supuesto, opera el SAP.
El precepto antes señalado nos indica que se trata, en principio, de un procedimiento que en forma previa ha debido ser calificado como sujeto a silencio positivo. A partir de esta premisa se debe considerar que la petición del administrado no ha sido materia de respuesta en el plazo establecido o en el plazo máximo fijado para el pronunciamiento por parte de la Administración.
Un aspecto que debe quedar claro de la lectura del precepto legal es que en los dos supuestos –sea de plazo establecido o de plazo máximo para emitir pronunciamiento por parte de la Administración–, ello no involucra el plazo de cinco (5) días hábiles con el que cuenta la administración para notificar al destinatario del acto. En otros términos, ello significa que una vez superado el plazo –establecido o máximo– deben agregarse los cinco (5) días hábiles de la notificación al destinatario del acto[17].
No existe, pues, obligación alguna de parte del administrado de presentar documento o solicitud para acreditar la aprobación ficta. En consecuencia, en aquellos casos de aprobación ficta, y de acuerdo al citado artículo 36 de la LPAG, resulta ilegal que se le exija al administrado la presentación de un documento o solicitud en el que acredite la configuración del SAP.
No obstante lo señalado, suele ocurrir que, habiendo transcurrido el plazo para la procedencia del SAP –usualmente de treinta (30) días hábiles–, la autoridad administrativa emite un pronunciamiento en forma posterior al plazo establecido o al plazo máximo. A veces, dicho pronunciamiento se genera dentro del plazo de cinco (5) días hábiles previsto para la notificación y suelen ser posteriores al plazo establecido o máximo fijado, y opera como una suerte de válvula de escape para la autoridad administrativa con el objeto de no incurrir en responsabilidad por la falta de pronunciamiento.
En otras oportunidades se ha podido identificar que la autoridad administrativa emite un pronunciamiento más allá del plazo previsto para la notificación, esto es, al día treinta y seis (36) en adelante, en el régimen general de la LPAG.
Frente a ello se nos plantean diversas interrogantes, las que a continuación se detallan:
(i) En el caso que se pretenda emitir una decisión expresa en el plazo de cinco (5) días hábiles previsto para la notificación y habiendo vencido el plazo para resolver, ello implica vulnerar el derecho del administrado a que se resuelva su petición en el plazo regulado. En tal sentido, no puede utilizarse un plazo destinado a garantizar la eficacia del acto vía la notificación, como un supuesto para preservar la obligación de la autoridad de resolver en forma expresa dentro de un plazo.
(ii) En el caso que se pretenda emitir una decisión, inclusive luego del plazo de cinco (5) días hábiles autorizado para la notificación, ello configuraría una afectación a la garantía del SAP. Adicionalmente, ello generaría un abocamiento indebido por parte de la autoridad administrativa.
De acuerdo a lo establecido en los numerales 199.1 y 199.2 del artículo 199 de la LPAG, los efectos del SAP implican que una vez iniciado el procedimiento, y de no mediar una respuesta expresa en el plazo establecido o máximo previsto, lo peticionado queda automáticamente aprobado en favor del administrado en los términos en que fueron solicitados, siempre y cuando el expediente se encuentre expedito para ser resuelto por parte de la Administración.
No existe la obligación que la autoridad administrativa expida una resolución de mero trámite para señalar que el expediente se encuentra expedito para resolver, pero suele ser una buena práctica en determinados procedimientos con el objeto de fijar el carácter preclusorio de determinadas actuaciones.
Por otra parte, existe la falsa noción por parte del administrado de pensar que la sola presentación de un escrito ante la autoridad competente le habilita, una vez transcurrido el plazo de treinta (30) días hábiles en el régimen general, para tener una decisión aprobatoria por efecto del SAP. Ello no es así. En realidad, el expediente se debe encontrar expedito para ser resuelto y, con base en ello, efectuar el cómputo efectivo del plazo para resolver. Si se identifican vicios u omisiones que son imputables al administrado, no se puede configurar el SAP.
En consecuencia, el SAP tiene para todos los efectos el carácter de una decisión que pone fin a una instancia o al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de declararse la nulidad de oficio prevista en el artículo 213 de la LPAG. Asimismo, se debe tomar en consideración que el SAP, conforme a lo previsto en el numeral 199.2 de la LPAG, tiene para todos los efectos, el carácter de una resolución que pone fin al procedimiento.
Por ello se debe estar muy atentos a los supuestos en los que pese a no haberse obtenido un pronunciamiento expreso por parte de la entidad en el plazo establecido o máximo, el administrado alega que se habría configurado el SAP. Frente a ello solo procedería el ejercicio excepcional de la facultad de declarar la nulidad de oficio por parte de la entidad en contra de dicha “resolución”.
En este sentido, cabe la posibilidad que se pueda declarar la nulidad de oficio de la decisión obtenida por SAP, conforme lo establecen los numerales 199.1 y 199.2 del artículo 199 de la LPAG.
Si el pedido efectuado por el administrado no fue materia de atención oportuna por parte de la Administración, ello evidencia una omisión de funciones en perjuicio del administrado, con implicancias para la futura determinación de responsabilidades administrativas, funcionales, penales o civiles.
Cabe preguntarse: ¿solo se puede declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo expreso o también es posible invocar dicha facultad por efectos de la aplicación del SAP? Conforme se ha desarrollado, el artículo 199.2 de la LPAG establece que el SAP tiene el efecto de una resolución administrativa, la misma que solo podrá ser declarada inválida por la Administración a través de la facultad de declarar la nulidad de oficio. En estricto sentido, dicha decisión recaería con respecto a una decisión favorable obtenida en aplicación del SAP.
En términos conceptuales podría existir la impresión de que se estaría planteando la posibilidad de declarar la nulidad con respecto de un acto que no existe. Sin embargo, el legislador ha sido contundente en señalar que el SAP tiene el efecto de una resolución que pone fin al procedimiento. Por lo tanto, no estamos ante un problema de inexistencia del acto, pues por definición este no tendría ningún efecto jurídico. En el caso planteado nos encontramos que por aplicación del SAP sí existen efectos (una resolución) en el ordenamiento jurídico derivada de la inactividad formal por parte de la Administración.
Al respecto, cabe recordar lo manifestado por García-Trevijano (1990):
Debe recordarse en este lugar, que precisamente uno de los riesgos mayores de la técnica del silencio positivo consiste en la inseguridad e incertidumbre en que queda el solicitante, especialmente cuando sea complejo delimitar adecuadamente si una solicitud está o no en contradicción con la legislación en sentido amplio, como se señaló en otro lugar, el particular deberá decidir, con el alto riesgo que ello comporta, si actúa o no de acuerdo con la petición formulada y aparentemente estimada por silencio administrativo, pues siempre tendrá el riesgo que tal petición sea posteriormente considerada necesaria contraría a la legalidad y, por ello, que se entienda que nunca se otorgó lo solicitado. (p. 53)
La respuesta al planteamiento en muy sencilla y tiene una clara solución en el ordenamiento jurídico peruano. Se debe verificar, en cada caso, si se han cumplido los requisitos para la configuración del SAP. En caso contrario, se podrá activar la aplicación de las causales de invalidez del acto señaladas en el artículo 10.3 de la LPAG.
De acuerdo a lo estipulado en el numeral 213.2 del artículo 213 de la LPAG, la nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. En el caso en que opere la declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo obtenido por SAP, la autoridad se encuentra igualmente obligada, de forma previa al pronunciamiento, a correr traslado al beneficiario del acto, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días hábiles para ejercer su derecho de defensa.
IV. EL AGRAVIO AL INTERÉS PÚBLICO Y LA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES COMO SUPUESTOS HABILITANTES PARA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO
En el supuesto negado que al amparo de la notificación emitida fuera del plazo para resolver por parte de la autoridad administrativa se pretenda dar inicio a la declaración de nulidad de oficio del acto favorable obtenido en aplicación del SAP, cabe preguntarse: ¿cuál es el fundamento para justificar la declaración de nulidad de oficio del acto?
Con relación a la declaración de la nulidad de oficio debemos precisar que el numeral 213.1 del artículo 213 de la LPAG establece que puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que: (i) se compruebe haber incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 10 de la LPAG; y, (ii) se agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.
El agravio al interés público o la lesión a derechos fundamentales exige la motivación del acto anulatorio. Este requisito evitará que la medida anulatoria sea declarada indebidamente en contra de los derechos e intereses del administrado. En este sentido, no se trata solo de que el acto administrativo sea ilegal, sino que en el caso concreto debe tener un agravante, esto es que su vigencia conlleve por sus efectos al agravio del interés público tal como afectar el erario estatal, el patrimonio público, el medio ambiente, etc. Es decir, en caso exista un acto administrativo ilegal, pero que no conlleve agravio al interés público, no podrá ser objeto de una declaración de nulidad de oficio. En esta línea, tampoco se declarará la nulidad de oficio sobre aquel acto administrativo ilegal que no afecte efectiva y realmente algún derecho fundamental del administrado concernido en su emisión (Morón, 2019, pp. 156-157).
El tema del agravio al interés general no solo es importante en el ámbito del procedimiento administrativo y a efectos de fundamentar la declaración de nulidad de oficio del acto. En realidad, ello tiene también un impacto específico en el desarrollo del proceso contencioso-administrativo y, particularmente, en los casos en los que el demandante es el Estado a través del proceso de lesividad.
Tal como se conoce, el inciso 3 del artículo 139[18] de la Constitución Política del Perú establece como derecho de todo justiciable, y principio de la función jurisdiccional, la observancia el debido proceso. De acuerdo con lo establecido por el Tribunal Constitucional, este derecho admite dos dimensiones:
[U]na formal, procesal o procedimental, y otra de carácter sustantivo o material. En la primera de las mencionadas está concebido como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas (las cuales a su vez son derechos parte de un gran derecho con una estructura compuesta o compleja) que garantizan un estándar de participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento o proceso (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra índole). En la segunda de sus dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicio o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales. (Numeral 5.3.1. de la STC N° 00579-2013-PA/TC)
Asimismo, el máximo intérprete constitucional en el Perú ha precisado que, desde la perspectiva formal, el debido proceso comprende:
(...) un repertorio de derechos que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido, entre ello, el derecho al procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho a los medios de prueba, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc. La sola inobservancia de cualquiera de estas reglas, como de otras que forman parte del citado contenido, convierte al proceso en irregular, legitimando con ello la necesidad de ejercer labores de control constitucional. (Numeral 5.3.2. de la STC N° 00579-2013-PA/TC) (Resaltado agregado)
Lo expuesto determina la vulneración al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, cuyo contenido constitucionalmente garantizado ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional, entre otros, en el siguiente supuesto:
e. La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. (STC N° 3943-2006-PA/TC y STC N° 00896-2009-HC/TC) (Resaltado agregado)
En el caso de las demandas contencioso administrativas se advierte que el Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativos aprobado mediante el Decreto Supremo N° 011-2019-JUS (en adelante, la LPCA), en el numeral 2 de su artículo 40[19] prevé que la sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada, el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.
Sin embargo, se advierte que en el caso de este tipo de procesos se exige el doble agravio como una condición para la procedencia de una demanda contencioso-administrativa.
En efecto, el artículo 11[20] de la LPCA prevé que tiene legitimidad para obrar activa, la entidad facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos, previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
Para que la propia Administración pueda demandar la nulidad de una decisión administrativa previamente emitida por esta no basta con invocar que respecto de este se haya configurado una causal de nulidad, sino que, adicionalmente, la ley exige la emisión de una resolución motivada en la que se identifique el agravio que esta produce a la legalidad administrativa y al interés público.
Lo expuesto ha sido precisado por Morón (2019), quien refiere que en el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso recaído en el Proyecto de Ley que incorpora este supuesto se afirma que:
Sobre el pedido de nulidad de la administración pública de sus propios actos: es conocido en doctrina con el nombre de proceso de lesividad y la dirige contra los particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo y que pudieran ser perjudicados por la eventual declaración de nulidad del acto administrativo que les había reconocido derechos subjetivos. Se trata de un proceso sucedáneo al procedimiento administrativo en la medida que se promueve cuando ha vencido el plazo para que la administración declare de oficio la nulidad en sede administrativa y por tal razón obviamente está sujeto a ciertos requisitos de procedencia. (p. 226)
En efecto, el referido autor, citando a De la Quadra (1999), destaca la exigibilidad de la concurrencia del doble agravio (a la legalidad y al interés público) como presupuesto para la procedencia del proceso contencioso de lesividad, y sobre el particular precisa:
Las condiciones que la norma exige para que una actuación pueda ser objeto del proceso de lesividad, previa declaración por parte de la administración misma, son dos:
Que agravie a la legalidad, esto es que sea un acto viciado por alguna de las causales del artículo 10 de la Ley. La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos meramente internos de la Administración (en cuyo caso procederá directamente a dejarse sin efecto si se consideran ilegales), ni aquellos afectados por vicios no trascendentes, según lo previsto en el artículo 14 de la ley.
Pero la mera ilegalidad, lo que la doctrina denomina “ilegalidad objetiva” o el “interés público a la legalidad”, o “derecho subjetivo de legalidad”, no basta para permitir la procedencias del contencioso, pues existe otra exigencia adicional que debe concurrir para calificar la situación como lesiva: el agravio a otros valores como el patrimonio público, el medioambiente, lo urbanístico, la sociedad, a los que genéricamente se le denomina con el concepto jurídico indeterminado de “interés público”. No es posible afirmar entonces, que toda infracción al ordenamiento aunque sea aludiendo a vicios graves, sea de por si suficiente para calificar de lesiva a los intereses públicos, y por ende, para intentar la demanda.
El segundo elemento, es que la subsistencia del acto agravie el interés público. Es la exigencia que concurra además de la ilegalidad de un interés público, concreto y tangible que justifique el retiro de la situación jurídica favorable que el administrado ha podido adquirir. No se trata que el acto sea pasible de argumentarse su ilegalidad, sino que ello fluya palmariamente del caso concreto con lesiones ciertas en los intereses y derechos de la entidad que hace declaración. Como se afirma en la doctrina, “cuando se quiere que se produzca un pronunciamiento expresado acerca de la lesividad se está buscando alguna razón que justifique por que la Administración puede ir contra sus propios actos anulables, además del propio dato de su ilegalidad. Por supuesto que se parte de la existencia de una infracción del ordenamiento jurídico (…) pero esa infracción no es, por si misma, suficiente. Hace falta demás que se detecte una infracción de otra naturaleza”. (p. 232)
Asimismo, Morón (2019) señala:
En suma, se trata de la exigencia del doble agravio para procedencia del contencioso; un agravio a la legalidad y otra al interés público que se ha confiado a la entidad. Ambas afectaciones deben ser señaladas de manera clara, precisa y debidamente sustentada por la propia Administración, pues admitirlo de manera vaga, imprecisa o referencial “(…) sería que los órganos jurisdiccionales se subsuman a la parte en el cumplimiento del requisito de legitimidad para obrar activa que el artículo 13 exige en su segundo párrafo del Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo” (Casación N° 031-2010-La Libertad, del 19 de agosto de 2010, publicado el 30 de mayo de 2012). (p. 233) (Énfasis agregado)
Se estima que el cumplimiento de la exigencia dispuesta por el TUO de la LPCA sería meramente aparente en la medida que a pesar de haberse emitido una resolución que habilita a la interposición de la demanda de lesividad, esta se limita a exponer el agravio a la legalidad que a su criterio se habría configurado, y respecto del agravio al interés público solo efectúa argumentaciones poco precisas al señalar que en consonancia con el principio de legalidad se tiene la necesidad de satisfacer el interés público, velando por la reposición de la vigencia de la juridicidad de manera inmediata ante cualquier acto ilegítimo que agravie el interés público.
El incumplimiento de dicha exigencia presupone, a nuestro criterio, la improcedencia liminar de la demanda a interponer debido a que por tratarse de un supuesto sumamente excepcional la demanda de lesividad debe cumplir de manera rigurosa con todas las condiciones que la ley ha previsto para su procedencia.
V. LA REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL PERú: LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO DEL SAP
La revisión de oficio de los actos administrativos es aquella institución a través de la cual la Administración procede a dejar sin efecto sus propias decisiones sin que exista requerimiento de parte y auxilio del Poder Judicial, en virtud de los poderes de autotutela que el ordenamiento jurídico le reconoce. Opera en aquellos casos en los que la Administración identifica que sus propios actos se encuentran viciados de ilegalidad, de acuerdo, en cada caso, con las consecuencias derivadas de las exigencias institucionales propias de la clase de invalidez de que se trate.
El fundamento de la potestad de revisión de oficio se encuentra en los poderes de autotutela que el ordenamiento le reconoce a la Administración. La autotutela consiste en aquella parte de la actividad administrativa a través de la cual la Administración Pública procede a resolver por sí misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relación con sus propios actos o pretensiones, esto es, en definitiva, la capacidad de hacerse justicia por sí misma.
La autotutela así definida se diferencia de la tutela judicial en que no es imparcial, porque la autotutela administrativa modifica por sí sola la posición jurídica del autor de los actos, de tal modo que la Administración autora de un acto altera su propia esfera jurídica al revisarlo, lo que no ocurre cuando ese acto es objeto de control jurisdiccional respecto a la esfera jurídica del órgano jurisdiccional.
Es importante distinguir, desde la perspectiva del fundamento de los poderes administrativos de revisión de oficio, entre la autotutela decisoria y la autotutela ejecutiva. La primera consiste en la facultad de la cual la Administración dispone para emitir declaraciones jurídicamente vinculantes, resolviendo de ese modo los conflictos actuales o potenciales en que la propia Administración pueda verse envuelta.
La autotutela ejecutiva se refiere, por el contrario, exclusivamente a la actividad de ejecución que sigue a la declaración, cuando esta no encuentra el adecuado cumplimiento y no se refiere a los actos administrativos, sino a la actividad material de ejecución forzosa.
Naturalmente, la variante de la autotutela administrativa, de la que la potestad de revisión de oficio constituye un reflejo, es la autotutela decisoria, soporte este que sirve también para justificar la potestad administrativa de resolución de recursos en la medida en que en uno y en otro caso (revisión de oficio y resolución de recursos) se trata simplemente de que un sujeto, como es el caso de la Administración, declara de forma jurídicamente vinculante lo que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relación con sus propios actos o pretensiones.
El capítulo I del título III de la LPAG sistematiza los medios por los cuales la Administración puede, de oficio y sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, proceder a la revisión de sus resoluciones. Así, existen tres medios por los cuales, de oficio, se puede proceder a la revisión de actos en sede administrativa:
a) La rectificación de errores
b) La nulidad de oficio
c) La revocación
1. Rectificación de errores
La rectificación de los errores del acto es una forma de revisión de oficio o a pedido de parte que solo procede en casos de errores materiales o aritméticos en el contenido de un acto administrativo, tal como lo establece el numeral 212.1[21] del artículo 212 de la LPAG. Por otro lado, debe recordarse que los casos de rectificación a pedido de parte no tienen naturaleza recursiva, por lo que puede solicitarse en cualquier momento y no se encuentran sometida a un plazo recursivo.
La rectificación de errores tiene límites, puesto que no se puede alterar la sustancia del contenido del acto administrativo ni el sentido original de la decisión. Así, también, adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que correspondieron al acto materia de rectificación. Finalmente, será relevante mencionar que la rectificación opera con efecto retroactivo sin que ello signifique que el acto rectificado no haya venido surtiendo efectos. En realidad, con la rectificación el acto adquiere plena eficacia.
2. Nulidad de oficio
Acorde con lo dispuesto en el artículo 213[22] de la LPAG, la nulidad de oficio procede ante la existencia de un vicio de ilegalidad en un acto administrativo, conforme a los supuestos tasados de nulidad contemplados en el artículo 10 de la LPAG. La declaración de nulidad procede aun cuando el acto administrativo haya quedado firme.
Solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, con la excepción de los actos emitidos por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, en los que procede la declaración por el mismo funcionario u órgano. El plazo de prescripción para ejercer esta facultad se bifurca en los dos supuestos señalados en los artículos 213.1. y 213.2 de la LPAG.
En caso haya prescrito el plazo para declarar la nulidad en sede administrativa, el artículo 213.4 de la LPAG señala que solo procede demandar ante el Poder Judicial el respectivo proceso contencioso administrativo de lesividad, en un plazo de tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad.
Finalmente, es relevante mencionar que los actos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales y que sean competentes para resolver controversias en última instancia administrativa solo pueden ser objeto de la declaración de nulidad en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo puede ejercerse en sede administrativa, dentro del plazo de dos (2) años contados desde que el acto haya quedado consentido. También procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía del proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal a través del proceso de lesividad, tal como señala el artículo 213.5 de la LPAG.
3. Revocación
La revocación se encuentra debidamente regulada por el artículo 214 de la LPAG. Esta figura jurídica constituye una facultad excepcional de la Administración que, a diferencia de la nulidad de oficio, no requiere la invocación de razones de legalidad para su ejercicio.
Es una potestad restringida y procede en supuestos excepcionales, y con efectos a futuro, conforme lo establece el artículo 214.2 de la LPAG, para los siguientes casos:
a. Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en dicha norma.
b. Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada.
c. Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes, se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.
d. Cuando se trate de un acto contrario al ordenamiento jurídico que cause agravio o perjudique la situación jurídica del administrado, siempre que no lesione derechos de terceros ni afecte el interés público.
La revocación solo puede ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente. Previamente, debe darse a los afectados con la decisión revocatoria un plazo de cinco (5) días para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.
En los supuestos excepcionales donde procede la revocación, el artículo 216 de la LPAG establece el derecho del administrativo a ser indemnizado, tanto por la revocación como por la declaración de nulidad de oficio de un acto.
Finalmente, el artículo 215 de la LPAG establece que no serán en ningún caso revisables en sede administrativa los actos que hayan sido objeto de confirmación por sentencia judicial firme[23].
VI. LA VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO POR LA APLICACIÓN INDEBIDA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Partiendo de la premisa que toda autoridad administrativa se encuentra sometida al respeto al ordenamiento jurídico vigente, a continuación se efectuará un enfoque sobre el impacto de la declaración de nulidad de oficio del SAP y la forma en que ello puede incidir en la aplicación de los principios del procedimiento administrativo.
En el ordenamiento jurídico peruano se ha producido una recepción de los principios generales en el marco de la legislación administrativa. Siguiendo a Danós (2011) se puede afirmar que el hito más importante lo constituye la entrada en vigencia en el mes de octubre del año 2001, de la Ley N° 27444, en la cual se consagra un régimen de principios que a decir del citado autor se caracteriza por lo siguiente:
- El establecimiento de una extensa relación de principios acompañados de sus correspondientes definiciones, reconociendo expresamente la existencia de otros principios generales de Derecho Administrativo no enunciados por la citada norma.
- La consagración de la mayor parte de las funciones que toca cumplir a los principios enunciados: (I) interpretativa; (ii) integradora; y (iii) como fuente de derecho.
- El establecimiento de principios especiales que disciplinan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública.
- El mandato legal expreso para que la Administración Pública desempeñe sus funciones acatando los principios (p. 117).
No es el objeto del presente artículo evaluar cada uno de los principios reconocidos por la LPAG y que tienen incidencia en la actuación regular de la Administración, pues en el tenor de la norma estos son de carácter enunciativo y no se agotan en los señalados en el artículo IV de la LPAG.
Nos interesa destacar, tal como lo apunta Danós (2011), el carácter servicial de la Administración Pública en favor de los ciudadanos, que finalmente terminan siendo los destinatarios de la actuación de la esta. Ello no es sino el reflejo de lo señalado en el artículo 86[24] de la LPAG referido a los deberes de las autoridades con respecto al procedimiento administrativo (p. 119).
Tal como se ha venido señalando, el SAP otorga al administrado un conjunto de facultades y derechos que conforme al artículo 10.3 de la LPAG, pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
Siendo ello así, en los supuestos que la Administración decida ejercer su facultad de declaración de nulidad de oficio del SAP obtenido en un procedimiento administrativo, es una obligación de la referida autoridad administrativa efectuar un examen de legalidad de la aplicación del SAP. Pero no solo basta ello.
En efecto, el SAP obtenido por el administrado goza de una presunción de licitud y, por ende, se encuentra protegido por el conjunto de principios del procedimiento administrativo.
De acuerdo a ello, en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG se reconoce la existencia de un conjunto de principios propios del procedimiento administrativo, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del procedimiento administrativo.
Se trata de un listado de principios jurídicos y no ajenos a este. En rigor, todos los ordenamientos jurídicos tienen principios generales, pero ellos no se reducen a un conglomerado de normas. Los valores también forman parte del ordenamiento y determinan sus principios.
En tal sentido, el artículo 8 de la LPAG establece que es válido el acto administrativo que se encuentra dictado conforme al ordenamiento jurídico, entendiendo como tal no solo una norma jurídica. Adicionalmente, el artículo 9 de la indicada norma otorga presunción de validez a todo acto administrativo en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.
En palabras del profesor Domenech (2010), se debe actuar con cautela cuando la Administración opte por revocar o suspender sus actos, pues ello atenta contra la presunción de validez. La Administración se encuentra en la obligación de adecuar su conducta a los procedimientos establecidos para destruir la presunción de validez del acto. Siendo ello así, la declaración de nulidad de oficio del SAP obtenido por el administrado no se encuentra exento del pleno respeto a la aplicación de los principios establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG (pp. 1048-1049).
Por ello, la fundamentación de la declaración de nulidad de oficio debe adecuarse a los parámetros constitucionales y a los principios señalados en la LPAG en la medida en que se trata de cuestionar la aplicación de un beneficio diseñado en favor del administrado y que tiene el efecto de una resolución dotada de presunción de validez.
A modo de ejemplo, el Título Preliminar de la LPAG nos ofrece distintas perspectivas de análisis sobre el tema.
El numeral 1.2. del artículo IV de la LPAG establece que los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo[25]. De acuerdo a ello, los derechos y garantías aplicables comprenden un listado no taxativo de mecanismos de protección en favor del administrado.
En el supuesto que se pretenda declarar la nulidad de oficio del SAP obtenido por el administrado se le debe correr traslado previo, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa, exigencia que representa una garantía a favor del administrado.
Al respecto, se debe considerar que cuando se activa la facultad de declarar la nulidad de oficio, la actuación más relevante es la audiencia al administrado afectado. En tal sentido, la reforma a la LPAG incorporó el requisito de correr traslado al administrado potencialmente afectado por la pretensión anulatoria y darle un plazo mínimo de cinco (5) días para presentar su posición. Ello aplica también para el caso de la declaración de nulidad de oficio del SAP.
Estimamos que el agotamiento de tal requisito es tan significativo que incluso antes de que fuera expresamente establecido como una exigencia legal a nivel jurisprudencial existían pronunciamientos en los que se había reconocido la necesidad de informar al administrado potencialmente afectado por una pretensión anulatoria por considerar esta exigencia como una de las manifestaciones del debido procedimiento administrativo.
Así, a modo de ejemplo en la Casación N° 2266-2004-Puno del 2 de agosto de 2006, la Corte Suprema de la República ha señalado que:
Cuarto: Que, en efecto el artículo ciento cuatro de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una disposición expedida por la autoridad superior que fundamente la necesidad de la actuación de oficio motivándola bien en el cumplimiento de una obligación legal o en el mérito de una denuncia (numeral ciento cuatro punto uno), decisión que debe ser notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscalización posterior a solicitudes o a su documentación acogidos a la presunción de veracidad, cumpliendo además con informar sobre la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la duración del procedimiento, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación (numeral ciento cuatro punto dos), esta notificación debe ser realizada inmediatamente luego de emitida la disposición de inicio del procedimiento, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público (numeral ciento cuatro punto tres).
Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los principios del debido procedimiento y participación contemplados en los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del artículo cuarto de la Ley de Procedimiento Administrativo general tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del administrado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o aportar pruebas, que corrobore la legalidad y legitimidad del acto administrativo que constituye su objeto y su plena adecuación y proporción con el respeto del interés público, lo cual responde sin duda a la vocación de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podría reconocerse la garantía del debido proceso; por ello, en tanto el derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. (Casación N° 2266-2004-Puno del 2 de agosto de 2006) (Énfasis agregado)
Tal omisión resulta particularmente determinante si se considera, además, que la declaratoria de nulidad de oficio no es una obligación de la Administración Pública, sino una facultad que puede o no ser ejercida en atención a diversas consideraciones que trascienden la mera constatación de la existencia de un vicio de nulidad.
En el catálogo de principios que se encuentran implicados por una eventual declaración de nulidad de oficio del SAP advertimos el contemplado en el numeral 1.5 del artículo IV de la LPAG, en el cual se reconoce como uno de los principios rectores del procedimiento administrativo el principio de imparcialidad, en virtud del cual se garantiza que las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.
En esta misma línea, el numeral 1.8[26] del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, establece el principio de buena fe procedimental, el cual obliga a una actuación guiada por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la Ley.
También resulta de aplicación entre otros, el principio de predictibilidad o confianza legítima, contemplado en el numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual prescribe que las actuaciones entre otros de la autoridad administrativa debe ser congruente con las expectativas legítimas de los administrados, razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por razones que se expliciten por escrito decida apartarse de ellos.
En especial, la protección de la confianza legítima adquiere particular relevancia, en los supuestos de declaración de nulidad del SAP, debido a que es:
(…) el instituto del Derecho público, derivado de los postulados del Estado de derecho, de la seguridad jurídica y de la equidad, que ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez de los actos (de alcance particular o general, sean administrativos o legislativos), comportamientos, promesas, declaraciones, informes de las autoridades públicas, que sean jurídicamente relevantes y eficaces para configurarla, cuya anulación, modificación, revocación o derogación provoca un daño antijurídico en los afectados, erigiéndose, bajo la observancia de esos componentes, en un derecho subjetivo que puede invocar el administrado, y, que consiste, en su aspecto práctico, en la limitación de los efectos de la anulación, de tratarse de un acto (de alcance individual o general) inválido o del reconocimiento del derecho de indemnización de no ser ello posible; de tratarse de tratarse de un acto o comportamiento válido, su continuidad o permanencia; y en los supuestos de revocación o modificación de actos válidos o de derogación de actos normativos (administrativos o legislativos), en la posibilidad del reconocimiento del derecho a una indemnización. (Pedro Coviello citado por Morón, 2019, p. 135)
Para Morón (2019) este principio constituye:
[L]a consagración del principio de seguridad jurídica que, pese a no encontrarse consagrado en la Constitución Política, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como un principio consustancial al Estado de derecho, que consiste en la predictibilidad de las conductas (en especial) de los poderes públicos frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho. (p. 133)
Es importante destacar lo señalado por el referido autor citando a Covello con relación a que: “(…) la seguridad jurídica constituye un principio de actuación de los organismos públicos que les obliga a ser predecible en sus conductas y, a la vez, un derecho subjetivo, de todo ciudadano que supone la expectativa razonable de que sus márgenes de actuación, respaldados por el Derecho, no serán arbitrariamente desconocidos o modificados” (Morón, 2019, p. 130).
En la línea de lo señalado por Rodríguez-Arana, citado por Morón (2019), estimamos que en virtud al principio de confianza legítima, la Administración:
(…) no puede modificar unilateralmente el sentido de sus decisiones de no mediar una clara y concreta justificación que lo permita (…). Lo normal será que, en efecto, la actuación administrativa siga los cánones de la continuidad de las políticas públicas o, lo que es lo mismo, que actúe de acuerdo con la objetividad, imparcialidad y congruencia propia de quien está al servicio del interés general. (p. 134)
En función de lo señalado, debemos precisar conforme lo reconocen los autores que han abordado la aplicación del principio de confianza legítima al Derecho Administrativo, que para su configuración deben concurrir dos elementos:
Primero: una conducta originaria de la Administración que revele su disposición inequívoca de afirmar o mantener una determinada interpretación frente al mismo, de respetar las situaciones preestablecidas o no desmejorar la posición de los administrados, y una conducta constante y reiterada de modo de conformar una situación estable.
Segundo: una expectativa o confianza legítima generada en que la Administración actúa correctamente, que es lícita la conducta que mantiene en relación con la autoridad, o en que sus expectativas como interesado son razonables.
Por otra parte, en aplicación del principio del ejercicio legítimo del poder, consagrado en el apartado 1.17 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG[27], en concordancia con la exposición de motivos del proyecto de reforma de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se debe “evitar el abuso de poder, o el uso de dicho poder para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general”.
En este orden de ideas, el principio de ejercicio legítimo del poder permite entender que las autoridades administrativas no pueden actuar de manera ilimitada en nombre de la protección del interés general, toda vez que el ejercicio de las facultades y prerrogativas que el ordenamiento jurídico les reconoce no puede ser indiscriminado y debe sujetarse a las competencias específicas que la ley le ha otorgado previamente.
Conforme lo señala la doctrina, el abuso de poder se configura cuando la autoridad, actuando bajo las facultades atribuidas, decide ejercerlas para objetivos diferentes a los establecidos por la ley o cuando el ejercicio del poder contravenga el interés general.
Como se puede advertir, las disposiciones contenidas en la LPAG con respecto a la declaratoria de nulidad de oficio contemplan un conjunto de garantías mínimas en favor del administrado, las cuales no son incompatibles con la aplicación de los principios del procedimiento administrativo.
CONCLUSIONES
- El silencio administrativo tiene el objetivo de proteger los derechos e intereses de los administrados frente a la Administración. Por su propia naturaleza constituye un acto presunto que se otorga al administrado. Al mismo tiempo se configura como una técnica administrativa que permite garantizar los derechos de los ciudadanos frente a la inactividad formal de la Administración.
- El silencio administrativo opera por mandato de la ley y se encuentra sometido a los efectos que en cada ordenamiento jurídico se le asigne. En consecuencia, el legislador de cada país determinará en su oportunidad los efectos que se le otorgue al silencio, pudiendo ser este positivo o negativo.
- Es obligatorio que el beneficiario del silencio administrativo positivo haya obtenido el mismo en forma regular, bajo riesgo que la autoridad administrativa pueda declarar de oficio su nulidad.
- La regla general es que en aquellos supuestos en los que se configura el silencio administrativo se califique como negativo. Por excepción, se aplica el silencio positivo. En aquellos supuestos en los que opera el silencio negativo frente a la inactividad de la Administración, ello habilita al administrado a la posibilidad de recurrir ante la instancia superior o agotada que fuere la vía administrativa, acudir a la vía judicial a través del proceso contencioso-administrativo.
- No se puede limitar, restringir o privar a un administrado de las garantías mínimas establecidas por la LPAG en aquellos casos en los que se determine la irregularidad del silencio administrativo positivo. En el supuesto en que se pretenda ejercer la facultad de declarar la nulidad de oficio del silencio administrativo obtenido, la LPAG exige que se pruebe el haber incurrido en una de las causales señaladas en el artículo 10 de la LPAG y que se haya agraviado el interés público o se lesionen derechos fundamentales.
- La Administración, en el ejercicio de la facultad de declaración de oficio, no puede exigir al administrado la presentación de un documento o solicitud en el que se acredite la configuración del SAP.
- La Administración, en aquellos casos en los que pretenda emitir una decisión expresa en el plazo de cinco (5) días hábiles posteriores a los treinta (30) días hábiles previstos como plazo máximo para resolver, no puede vulnerar el derecho del administrado a que se resuelva su petición en el plazo regulado. En tal sentido, no cabe utilizar un plazo destinado a garantizar la eficacia del acto vía la notificación, como un supuesto para preservar la obligación de la autoridad de resolver en forma expresa dentro de un plazo.
- En el ordenamiento jurídico peruano se debe verificar en cada caso concreto si se ha cumplido con los requisitos para la configuración del SAP. En caso contrario, se activa la aplicación de las causales de invalidez del acto señaladas en el artículo 10.3 de la LPAG.
Referencias
Coviello, P. (2004). La protección de la confianza del administrado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Danós, J. (2003). Régimen de nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Segunda parte. pp. 220-268.
Danós, J. (2011) Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo peruano. Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Juan Pablo Cajarville Pelufo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.
De la Quadra, T. (1999). La revisión de los actos y disposiciones nulos y anulables y la revocación de actos. En: Documentación Administrativo (mayo-diciembre).
Domenech, G. (2010). El principio de presunción de validez. En: Los principios jurídicos del Derecho Administrativo. Madrid: La Ley.
García-Trevijano, E. (1990). El silencio administrativo en Derecho español. Madrid: Civitas.
Morón, J. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. T. II. 12ª ed). Lima: Gaceta Jurídica.
Santamaría, J. (1986). Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de revitalizar una técnica casi olvidada. En: Revista Documentación Administrativa, (208), pp. 107-120.
[1] Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
(…)
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
[2] Artículo 213.- Nulidad de oficio
213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.
Artículo 247.- Ámbito de aplicación de este capítulo
(…)
247.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este capítulo.
[4] Sobre el tema, es útil revisar la STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC.
[5] Artículo 11.- Instancia Competente para declarar la nulidad:
(…)
11.3: La resolución que declara la nulidad dispone, además, lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.
(…).
[6] Artículo 32.- Calificación de procedimientos administrativos
Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.
[7] Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática
33.1 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.
[8] Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática
(...)
33.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley.
[9] Artículo 35.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo
35.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:
1. Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el artículo 38.
2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.
35.2 Como constancia de la aplicación del silencio positivo de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. En el caso de procedimientos administrativos electrónicos, basta el correo electrónico que deja constancia del envío de la solicitud.
35.3 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los procedimientos sujetos a silencio positivo. Dicha calificación será de obligatoria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, sin necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 44.7 del artículo 44.
35.4 Los procedimientos de petición graciable y de consulta se rigen por su regulación específica.
[10] Artículo 36.- Aprobación de petición mediante el silencio positivo
36.1 En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.
36.2 Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentados por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.
[11] Artículo 37.- Aprobación del procedimiento
37.1 No obstante lo señalado en el artículo 36, vencido el plazo para que opere el silencio positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 35, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados, si lo consideran pertinente y de manera complementaria, pueden presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.
37.2 Lo dispuesto en el párrafo anterior es aplicable también al procedimiento de aprobación automática, reemplazando la aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el numeral 33.2 del artículo 33.
37.3 En el caso que la autoridad administrativa se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo anterior, el administrado puede remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.
[12] Artículo 199.- Efectos del silencio administrativo
199.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 37 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.
[13] Artículo 199.- Efectos del silencio administrativo
(...)
199.2 El silencio positivo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 213.
[14] Artículo 213.- Nulidad de oficio
213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.
213.2 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario.
Además de declarar la nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo puede ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.
213.3. La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos, o contado a partir de la notificación a la autoridad administrativa de la sentencia penal condenatoria firme, en lo referido a la nulidad de los actos previstos en el numeral 4 del artículo 10.
213.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
213.5. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo puede ejercerse dentro del plazo de dos (2) años contados desde la fecha en que el acto haya quedado consentido. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.
[15] Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
(…)
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
[16] Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad
(...)
11.2 La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.
[17] Sobre este punto, Morón cuestiona la contradicción existente en el artículo 199.1 de la LPAG con respecto al plazo de treinta (30) días hábiles continuos con los que cuenta la Administración Pública para calificar el expediente, proyectar la decisión y notificarla al administrado. Según dicho autor, parece obvio incluir dentro de este plazo a la acción de notificar la decisión al administrado en la medida que ello constituye una fase externa que debe ser conocida por el destinatario del acto. Pese a ello, se afirma que la redacción del artículo 199.1 exige para la operatividad del silencio positivo que hayan transcurrido el plazo máximo de treinta (30) días hábiles más el plazo de cinco (5) días hábiles que tiene como máximo la entidad para notificar al administrado. En consecuencia, se afirma que el administrado debe esperar 35 días hábiles para verificar si existe o no el silencio administrativo positivo a su favor, pero, en rigor, el silencio opera si la autoridad resuelve el pedido entre el día 31 al 35, aunque lo notifique en este plazo (Morón, 2019, pp. 95-96).
[18] Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
[19] Artículo 40.- Sentencias estimatorias
La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente:
(…)
2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.
[20] Artículo 11.- Competencia funcional
Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el Juez Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado, respectivamente.
Cuando el objeto de la demanda verse sobre actuaciones del Banco Central de Reserva del Perú (BCR), Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y de la Superintendencia Nacional de Salud, es competente, en primera instancia, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. Es competente para conocer la solicitud de medida cautelar la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior.
En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.
[21] Artículo 212.- Rectificación de errores
212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.
[22] Artículo 213.- Nulidad de oficio
213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.
213.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.
Además de declarar la nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa.
213.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos, o contado a partir de la notificación a la autoridad administrativa de la sentencia penal condenatoria firme, en lo referido a la nulidad de los actos previstos en el numeral 4 del artículo 10.
213.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
213.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de dos (2) años contado desde la fecha en que el acto haya quedado consentido. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal”.
[23] La Corte Suprema de la República ha señalado en el Expediente N° 28055-2017, Lima mediante el pronunciamiento de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria lo siguiente:
a. En el fundamento cuarto de la referida sentencia, se ha manifestado la necesidad de efectuar una diferencia entre la revocación y nulidad a nivel administrativo. Siguiendo a Morón Urbina, la Sala en comentario, nos indica con respecto a la revocación del acto administrativo, que “la institución de la revocación consiste en la potestad que la ley confiere a la administración para que, en cualquier tiempo, de manera directa, de oficio o a pedido de parte y mediante un nuevo acto administrativo modifique, reforme, sustituya o extinga los efectos jurídicos de un acto administrativo conforme a derecho, aun cuando haya adquirido firmeza debido a que su permanencia ha devenido –por razones externas al administrado– en incompatible con el interés público tutelado por la entidad”. Por su parte, la Sala, siguiendo al profesor argentino Roberto Dromi, agrega que la revocación viene a constituir “la declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la función administrativa por la que se extingue, sustituye o modifica un acto administrativo por razones de oportunidad o de ilegitimidad, puede ser total o parcial, con sustitución del acto extinguido o sin ella”.
b. En el fundamento sexto de la referida sentencia, la Sala ha señalado que la nulidad de los actos administrativos, establecida en el artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, regula las causales de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, consistentes en: a) contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias (la más grave de las infracciones en la que puede incurrir un acto administrativo al vulnerar el marco de la juridicidad en la que debe desenvolverse la actuación de la Administración); b) el defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14; c) los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; d) los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de la misma.
c. En el fundamento séptimo, la Sala desarrolla los alcances del artículo 12 de la LPAG referido a los efectos de la declaratoria de nulidad administrativa, la cual principalmente tiene un efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, poniendo a salvo aquellos derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. La Sala nos indica además, que los administrados no se encontrarán obligados a su cumplimiento, mientras que los servidores públicos no podrán disponer su ejecución, precisando finalmente, que de ser imposible retrotraer sus efectos, dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto, y de ser el caso, originará una indemnización para el afectado. Asimismo, se alude a los alcances del artículo 13 de la Ley N° 27444, en el sentido que la citada norma establece que la nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculadas a él. De lo expuesto, debe entenderse que por vía de la nulidad, se pretendería en el caso concreto materia de análisis, que el acto administrativo impugnado nunca existió, debiéndose retrotraer todos los efectos jurídicos que haya podido generar hasta el momento en el que se emitió, con el objetivo de revertir la afectación en la que incurrió dicho acto administrativo en agravio de un administrado o del interés general.
d. En el fundamento octavo de su decisión, la Sala ha señalado que a nivel procesal también es posible diferenciar los conceptos de anular y revocar cuando se actúa resolviendo un recurso de apelación. En tal sentido, y a la luz de la legislación nacional, se establece que conforme a la primera disposición final del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 (Ley del Proceso Contencioso Administrativo), en la que se dispone la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, dicho código adjetivo regula el uso de los términos “anular” y “revocar”. Por ejemplo, se cita el artículo 171 de referido Código en el que se señala que “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. (…)”. Debiendo entenderse que al declararse la nulidad de una resolución judicial se extingue no solamente la resolución en sí, sino también los efectos que haya podido generar dicha resolución, en tanto esta incurría en alguna causa de nulidad previamente señalada en la ley o no cumplía con alguno de los requisitos para la consecución de su fin. Por su parte, se hace mención al artículo 355 del mismo Código Procesal Civil en el que se establece que: “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”. De acuerdo a la Sala, esta norma legal se propone dotar de un sistema de protección a cualquier sujeto que considere que el acto procesal emitido por una instancia judicial se ha visto afectado por vicio o error, permitiendo anular dicho pronunciamiento, con lo cual este dejaría de existir en el ordenamiento jurídico o también revocar el mismo, en dicho caso, el Superior que resuelva la solicitud deberá pronunciarse respecto al sentido correcto que estime debe contener el acto procesal, así como las razones que le permitieron concluir de dicha manera.
[24] Artículo 86.- Deberes de las autoridades en los procedimientos
Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes:
1. Actuar dentro del ámbito de su competencia y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones
2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Titulo Preliminar de esta ley. (…)
[25] Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.
[26] 1.8. Principio de buena fe procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.
[27] Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, TUO de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…).
_____________________________
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Administración Pública. Estudios de Maestría en Derecho Internacional Económico. Máster en Contratación Pública. Profesor de Derecho Administrativo en la PUCP, Universidad de Lima, ESAN y de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del consejo directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Profesores de Derecho Administrativo. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Estudio de Regulación.