La sociedad anónima abierta posibilita, en mayor medida, la facilidad en la captación de inversiones debido a la libertad en la transferencia de acciones, esto importa el control público al que se ve sometida y a su vez al uso de mecanismos centralizados bursátiles para la negociación de sus acciones. Ante la importancia de esta modalidad de sociedad anónima, en el presente artículo el autor desarrolla sus características, el procedimiento de constitución, así como los problemas que tienen sus accionistas para entrar y salir de la sociedad. Al final el autor propone las bases para la unificación y consolidación de la legislación aplicable a las sociedades anónimas abiertas con la regulación propia del Mercado de Valores.

MARCO NORMATIVO:

Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887): arts. 249 a 262.

Ley de Mercado de Valores: (Decreto Legislativo Nº 861): passim.

PALABRAS CLAVE: Sociedad anónima abierta / Derecho de separación / Derecho de información / Protección a los accionistas minoritarios / Registro público de Mercado de Valores / Accionariado difundido

Recibido: 30/05/2020

Aprobado: 06/06/2020

INTRODUCCIÓN

La sociedad anónima es reconocida casi unánimemente por la doctrina como la institución más importante del Derecho moderno.

Reconociendo la gran importancia que tiene la Sociedad Anónima para los empresarios del mundo moderno, la Ley General de Sociedades Nº 26887, en adelante simplemente LGS, además de dedicarle uno de los cinco libros que conforman su estructura, es decir todo el Libro Segundo, realiza una serie de innovaciones respecto a la ley anterior. Es importante considerar que, debido a las necesidades de un tipo societario en plena evolución, se hizo necesaria la regulación de modalidades especiales de la Sociedad Anónima. De esta manera a la sociedad anónima normal, también llamada ordinaria, convencional o clásica, se le agregan dos formas especiales: la Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) y la Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.).

Es necesario recalcar que estas modalidades especiales pertenecen en realidad a una sola forma societaria, buscando con ello una mayor versatilidad y adecuación. Se resalta en algunos casos su carácter personalista a través de las sociedades anónimas cerradas o familiares, con limitaciones a la libre transferencia de acciones (entre otras características) y en otros casos, se establece una preponderancia meramente capitalista donde la affectio societatis se ve relegada para realizar de manera más rápida su transacción en el mercado bursátil, que es el caso de las sociedades anónimas abiertas.

Esto no quiere decir que tales sociedades anónimas sufran el fenómeno de la despersonalización, por el contrario, lo que ha sucedido es que se han diferenciado claramente dos tipos de sociedades anónimas, unas en las que todos los accionistas tienen un claro interés en participar en la gestión, y otras en las que hay dos tipos de socios: unos con vocación de gestores y otros meramente especuladores, lo cual nos llevó a distinguir las sociedades anónimas cerradas de las sociedades anónimas abiertas, las mismas que a pesar de ser dos modalidades de una misma institución, tienen definitivamente marcadas diferencias.

I. MARCO REGULATORIO ACTUAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA (TÍTULOS II Y III DE LA SECCIÓN SÉTIMA DEL LIBRO SEGUNDO DE LA LGS)

1. Naturaleza

La Sociedad Anónima Abierta, como sociedad anónima de masas, o sociedad anónima de accionariado difundido observa características propias que la diferencian de las demás personas jurídicas creadas bajo la organización societaria. En atención a ello, toma gran importancia el carácter capitalista de dicha sociedad, al posibilitar en mayor medida la facilidad en la captación de inversiones debido a su mayor libertad en la transferencia de acciones. Ello importa el control público al que se ve sometida y a su vez al uso de mecanismos centralizados bursátiles para la negociación de sus acciones.

En su versión inicial de la LGS, el Título II de la Sección Sétima del Libro Segundo de la LGS, comprendía única y exclusivamente de los artículos 249 al 262, es decir 14 artículos, y si bien la numeración en esencia se mantiene, con los años se han producido cambios que más adelante precisaremos.

En definitiva, la sociedad anónima puede adaptarse al tipo especial de Sociedad Anónima Abierta, cuando esta observe al menos alguna de las siguientes condiciones:

- Que realice oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones.

- Cuente con más de setecientos cincuenta (750) accionistas.

- Más del treintaicinco (35 %) por ciento del capital social pertenezca a 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este número a aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del 5 % del capital.

- Cuando se constituya como tal.

- Cuando conforme a lo dispuesto en el artículo 249 de la LGS, todos los accionistas acuerden por unanimidad su adaptación.

2. Denominación y régimen

Debe expresar además de la denominación social, su tipo societario de “Sociedad Anónima Abierta” o sus siglas S.A.A.

3. Marco legal

Se encuentra regulada bajo el régimen especial contenido en el Título II de la sección sétima del Libro Segundo de la LGS, y en forma supletoria por las normas de la sociedad anónima ordinaria en cuanto sean aplicables, conforme lo establece el artículo 251 de la LGS.

4. Sin limitaciones a la libre transmisibilidad de acciones

Por ser una sociedad que busca canalizar la mayor inversión y el ahorro del público, su esencia es netamente capitalista y no personalista, por este motivo y conforme a lo establecido en el artículo 254 no se pueden establecer limitaciones a la transmisibilidad o negociación de las acciones, derechos de preferencia o celebrar pactos entre accionistas que establezcan dichos límites. La SAA no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aún cuando se notifiquen o inscriban en la sociedad, siendo importante destacar que el texto del artículo 254 fue modificado por el artículo único de la Ley Nº 27303 publicado el 10 de julio del 2000, en cuyo párrafo final expresamente se establece que lo previsto en su texto no es de aplicación a las clases de acciones no inscritas, en el Registro Público del Mercado de Valores, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 de la LGS.

Adicionalmente tampoco existe la posibilidad de someter a consentimiento previo las transferencias de acciones. Los supuestos de ejecución forzosa de acciones no se pueden aplicar en una S.A.A., así como tampoco operaría la subrogación del accionista en lugar del nuevo adjudicatario.

5. Control y gestión social

En la Sociedad Anónima Abierta también se debe contar con órganos sociales, y entre ellos, necesariamente, debe existir un directorio.

Ahora bien, a efectos de proteger al gran número de inversionistas en una sociedad anónima abierta, le corresponde a la Superintendencia de Mercado y Valores (SMV) antes Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - Conasev, la supervisión y el control de las actividades que este tipo de sociedades realice. Es necesario destacar que el texto original del artículo 253 cuyo subtítulo es precisamente “Control de Conasev” ha sufrido tres modificaciones sustantivas, a saber:

a) Su primer párrafo relacionado con las facultades de la Conasev, fue sustituido por Duodécima Disposición Transitoria Final de la Ley Nº 27649, publicada el 23 de enero del 2002.

b) Respecto a las facultades de la Conasev, si bien se mantienen con cambios las establecidas en los incisos 1 y 2 por la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley Nº 29782, también llamada Ley de Fortalecimiento de las Supervisión del Mercado de Valores, publicado el 28 de julio del 2011 se deroga el inciso 3 relacionado con la exigencia de presentación de información financiera y, a requerimiento de accionistas que representan cuando menos el 5 % del capital suscrito, otra información vinculada a la marcha societaria de que trata el artículo 261, y el inciso 4 relacionado con la convocatoria a junta general o junta especial, cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o por el estatuto.

c) Por la Duodécima Disposición Transitoria Final de la Ley Nº 27649, publicada el 23 de enero del 2002 se ha incorporado el inciso 5 del artículo 253 de la LGS, en función del cual la Conasev puede determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en el Título II de la sección sétima del Libro Segundo, así como a las normas que dicte la Conasev, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253 de la LGS, que constituyan conductas sancionables, así como imponer las sanciones correspondiente.

Actualmente la SMV es la encargada de aplicar los principios y las reglas a la Sociedad Anónima Abierta, y entre los principios que se aplican a este tipo de sociedad está el de la transparencia, es decir, el deber de la sociedad de abrirse y presentarse ante dicho órgano con la finalidad de supervisar los interés de los accionistas e informarles sobre los hechos de importancia.

Además, la SMV ejerce otras facultades tales como:

- Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta, cuando corresponda.

- Exigir la adaptación de la sociedad anónima abierta a otra forma societaria, cuando sea el caso.

- Exigir la presentación de información financiera con una periodicidad trimestral.

- Convocar a la junta general de accionistas cuando deban reunirse por ley o cuando conforme al Estatuto así se exija.

6. Auditoria externa anual

A diferencia de las sociedades anónimas ordinarias y cerradas, y conforme lo establece el artículo 260 de la LGS, las sociedades anónima abiertas tienen la obligación de llevar una auditoria externa por año, y este servicio debe realizarse con auditores hábiles e inscritos en el registro único de sociedades de auditoria.

7. Junta general de accionistas, derecho de concurrencia, quórum, representación y adopción de acuerdos

En una Sociedad Anónima Abierta no se permite la celebración de juntas no presenciales, estableciéndose así otra diferencia con las Sociedades Anónimas Cerradas, y las Sociedades Comerciales de Responsabilidad limitada.

Las juntas generales de accionistas solo pueden convocarse por medios de comunicación o interacción directa entre los socios, llevándose a cabo en el domicilio social o el lugar indicado en la convocatoria.

7.1. Representación en junta

El accionista es libre de elegir al representante de sus acciones, sin limitar su capacidad de decisión como sucede en la S.A.C. Sin embargo, debe cumplir con la formalidad de mostrar la constancia del poder escrito, debiendo señalar el carácter especial para poder concurrir a cada junta. Ahora bien, si se trata de un poder otorgado por escritura pública, la representación podrá ser ejercida libremente en más de una junta según lo establecido en dicha escritura.

Es pertinente indicar que para hacer efectiva dicha representación debe comunicársele a la sociedad con una anticipación mínima de 24 horas antes de la celebración de la junta. Esta exigencia se aplica con la finalidad de poder tener un tiempo mínimo para la revisión de dicha representación. Así conforme al artículo 122 de la LGS se permite la comprobación adecuada de su legitimidad.

Es evidente que, si por decisión del titular de las acciones se otorga un poder para su representación, también por su decisión será aplicable la revocación.

7.2. Derecho de concurrencia

Todo accionista, según el artículo 256 de la LGS tiene el derecho de concurrir a las juntas siempre y cuando tenga su titularidad inscrita en la matrícula de acciones dentro del plazo no menor de diez (10) días de antelación a la celebración de la junta.

7.3. Publicación de la convocatoria a junta

Con la finalidad de asegurar la concurrencia del mayor número de accionistas, conforme lo establece el artículo 258 de la LGS, las publicaciones para la celebración de la junta se deben realizar con veinticinco (25) días de anticipación.

Asimismo, conforme lo establece el mencionado artículo, no existe inconveniente legal para que en un solo aviso se haga constar más de una convocatoria, en cuyo caso, entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de diez días.

7.4. Quórum y acuerdos de la junta general de accionistas

A efectos de la instalación de la junta general de accionistas de la sociedad y siguiendo lo establecido en el artículo 257 de la LGS, se deberán tener en cuenta los siguientes porcentajes mínimos de asistencia:

Asuntos trascendentales:

Se consideran asuntos trascendentales aquellos que hacen referencia a la modificación del estatuto, el aumento o reducción del capital, la emisión de obligaciones, el acuerdo de enajenación de la sociedad en un solo acto de activos cuyo valor exceda el capital social, el acuerdo de la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre la liquidación.

Para todos los supuestos anteriormente señalados se requiere:

Primera convocatoria: concurrencia de accionistas que representen por lo menos el cincuenta (50 %) por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

Segunda convocatoria: se requerirá la concurrencia del veinticinco (25 %) por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

Tercera convocatoria: se celebrará con cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.

Asuntos no trascendentales:

Teniendo como aplicación supletoria el artículo 125 de la LGS, la junta quedará válidamente constituida según lo siguiente:

Primera convocatoria: es necesaria la concurrencia de accionistas que representen no menos de la mitad de las acciones suscritas con derecho a voto.

Segunda convocatoria: aplicando el artículo 257 de la LGS, puede concurrir cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.

7.5. Adopción de acuerdos en junta general de accionistas

De acuerdo con el artículo 257 de la LGS se dispone que para adoptar acuerdos se requerirá, en cualquier convocatoria, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto que se encuentren representadas en dicha sesión, no pudiendo el estatuto exigir quórum ni mayoría más altas. El mismo artículo señala además que lo que establece es de aplicación en su caso a las juntas especiales de la sociedad anónima abierta.

8. Derechos especiales de los accionistas

8.1. Derecho de información

El artículo 261 de la LGS establecía que la sociedad anónima abierta “debe” proporcionar la información que le soliciten fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad, estableciendo además que en caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencialidad de la información resuelve la Conasev. Sucede que el referido artículo 261 fue derogado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29782, también llamada Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, publicada el 28 de julio del 2011.

8.2. Derecho de separación

Conforme a lo establecido en el artículo 262 de la LGS, cuando una Sociedad Anónima Abierta acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho Registro, y ello determinará que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de Sociedad Anónima, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo, tienen el derecho de separación de acuerdos con lo establecido en el artículo 200 de la LGS, debiendo ejercitarse dicho derecho, dentro de los diez días siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro.

9. No aplicación del derecho de suscripción preferente

Con la finalidad de aumentar el capital por nuevos aportes a una sociedad anónima abierta, esta puede permitir que los socios realicen nuevos aportes, pero suele suceder que algunos no cuenten con los recursos necesarios para efectuar dicho requerimiento, lo cual puede traer como consecuencia el financiamiento mediante nuevos socios, afectándose entonces la proporción accionaria de la sociedad.

De esta manera, la Sociedad Anónima Abierta satisface sus necesidades financieras. Sin embargo, esta situación puede afectar muchas veces a los accionistas de una Sociedad Anónima Ordinaria, Cerrada o Abierta, pero en este último caso en una menor proporción, puesto que predominarían las acciones sin derecho a voto, es decir, lo que prima es un interés capitalista donde los socios prefieren renunciar a sus derechos políticos a cambio de recibir un mayor beneficio económico.

En razón a lo anteriormente expuesto, la LGS en su artículo 259 permite que los accionistas puedan acordar la no aplicación del derecho preferente para suscribir acciones, siempre y cuando este acuerdo se adopte en la forma y quórum necesarios mediando el voto favorable de no menos del 40 % de las acciones suscritas con derecho a voto y que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas.

Excepcionalmente se podrá adaptar el acuerdo con un número menos al 40 %, siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública.

10. Procedimiento de la protección de los accionistas minoritarios

Con el propósito de proteger a los accionistas minoritarios en primer lugar, por la Ley Nº 28370 de fecha 30 de octubre del 2004, se añadieron los artículos 262.A, 262.B, 262.C, 262.D, 262.E, 262.F, 262.G, 262.H, 262.I, y 262.J. Posteriormente, por Decreto Legislativo Nº 1061 en su Cuarta Disposición Final complementaria se modificaron párrafos de los artículos 262.A, 262.C, 262.I, y se derogaron el inciso 5 del artículo 262.A y el artículo 262.J. Finalmente, por Ley Nº 29782 conocida como la Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, publicada el 28 de julio del 2011 y en relación con la solicitud de entrega de los títulos representativos de acciones o dividendos, se sustituyeron los textos de los artículos 262.B y 262.F, y con el último de estos artículos se reguló el procedimiento de reclamación ante la SMV, estableciendo que el solicitante al que se le hubiere denegado la entrega de sus acciones o dividendos, de modo expreso o ficto, podrá reclamar este hecho ante la SMV, debiéndose presentar el reclamo ante la sociedad en un plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de la denegación de la sociedad, o de la denegatoria ficta. El expediente será elevado a la SMV con los documentos necesarios para resolver que obran en poder de la sociedad, en el término de tres días hábiles. La SMV deberá resolver el reclamo dentro de los noventa días hábiles contados desde que fueron recibidos los documentos remitidos por la sociedad, sin más trámite que el análisis de los mismos y dentro de ese plazo, la SMV podrá solicitar cualquier documento adicional al interesado y a la sociedad, estableciéndose que los criterios utilizados por la SMV al resolver la solicitud, deberían ser observados por la Sociedad Anónima Abierta en sucesivas peticiones de casos similares.

11. Responsabilidad de los directores y gerentes

Por disposición de la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29720, las nuevas responsabilidades que hoy tienen los directores y gerentes de los emisores, son aplicables a las sociedades anónimas abiertas.

Efectivamente, en la Ley Nº 29720 que promueve las emisiones de valores mobiliarios y fortalece el mercado de capitales, se ha establecido en su artículo tercero que adicionalmente a las causales de responsabilidad establecidas en la LGS, los directores y gerentes de las emisoras con acciones inscritas en las bolsas de valores, serán responsables civilmente por los daños y perjuicios que ocasionen a la sociedad para las transacciones en las que hubieren participado que generen un perjuicio económico o de otra índole al emisor, ambos determinados por el juez competente, señalando además en su artículo cuarto que para poder ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad, se requiere ser titular de al menos 10 % del capital social de dicho emisor.

II. ADAPTACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA MODALIDAD SOCIETARIA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA

Existen dos supuestos plenamente diferenciados para la adaptación de una Sociedad Anónima a la modalidad societaria de Sociedad Anónima Cerrada, los cuales son los siguientes:

1. Adaptación de una S.A. que reúna los requisitos para ser considerada una S.A.C. Debe tenerse en cuenta que no existe causal legal que obligue a una Sociedad Anónima Ordinaria a convertirse en una Sociedad Anónima Cerrada, razón por la cual, la adopción de esta modalidad supone el simple acuerdo de los accionistas

Cuando una sociedad reúne los requisitos para ser considerada una Sociedad Anónima Cerrada se le podrá adaptar a esta forma societaria mediante la modificación, en lo que fuera necesario, de su pacto social y el estatuto, de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo el artículo 263 de la LGS.

2. Adaptación de una S.A. constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Sociedades, y que no reúne los requisitos para ser considerada una S.A.C.

Una sociedad constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la LGS no puede seguir rigiéndose por la ley anterior, pues ello contravendría lo señalado en las disposiciones finales que señalan la “inmediata vigencia de la ley y la derogación de la anterior”.

Del mismo modo, conforme a lo establecido en la tercera disposición final de la LGS, en el supuesto de que una sociedad anónima reúna los requisitos para su inclusión en el régimen de las Sociedades Anónimas Cerradas, estas pueden optar por su adaptación mediante la modificación total o parcial de sus estipulaciones estatutarias y del pacto social, acordadas por la totalidad de sus acciones (tercera disposición transitoria).

III. ADAPTACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA MODALIDAD SOCIETARIA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA

1. Adaptación obligatoria de una sociedad anónima al régimen de la sociedad anónima abierta

La adaptación de una sociedad anónima al régimen de la Sociedad Anónima Abierta puede ser en virtud de un acuerdo voluntario de los socios o del carácter obligatorio impuesto por ley cuando al término de un ejercicio anual, la sociedad anónima presente las siguientes características:

- Haya efectuado una oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones.

- Cuando cuente con más de 750 accionistas.

- Si más del 35 % de su capital social pertenezca a 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este número a los accionistas cuya situación accionaria individual no alcance al 2 por 1000 del capital o exceda del 5 % del capital.

Un hecho importante a resaltar es que conforme al segundo párrafo del artículo 263 de la LGS, en dichos supuestos cualquier socio o tercero interesado puede solicitar la adaptación de la sociedad, debiendo la administración realizar las acciones necesarias convocando a las reuniones en junta correspondiente para la adopción del acuerdo de adaptación.

2. Sociedades anónimas abiertas reguladas por la Ley del Mercado de Valores

Finalmente, las sociedades anónimas abiertas creadas bajo la Ley del Mercado de Valores, de acuerdo con la Ley General de Sociedades, adquieren dicha calidad, cuando al término del ejercicio anual se encuentren en alguno de los casos contemplados en el artículo 249 de la LGS, que es el artículo en el cual se establecen las condiciones (uno o más) que deben reunir las sociedades anónimas para que sean reconocidas e identificadas para todos los efectos como S.A.A.

Para esta adaptación sin que quepa la menor duda, debe observarse el quórum y la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo correspondiente en la junta general de accionistas.

IV. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS Y EL REGISTRO PÚBLICO DEL MERCADO DE VALORES

En su versión original del artículo 252 de la LGS se establecía única y exclusivamente que “La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores”, ya que el legislador pensaba en el ahorro de numerosas personas que se podría canalizar a través de una inversión en una Sociedad Anónima Abierta, existiendo, por lo tanto, un interés público en supervisar el manejo, destino de esa inversión, que por tal razón, inevitablemente estaba bajo supervisión y control de la Conasev y obviamente bajo la Ley Mercado de Valores, en cuyo artículo 15 se establece que en el Registro Público existe una sección para las sociedades anónimas abiertas.

La inscripción de las acciones como valores mobiliarios en el Registro Público del Mercado de Valores, tiene por finalidad poner a disposición del público la información necesaria para la toma de decisiones de los inversionistas y para lograr la transparencia del Mercado, inscripción que acarrea la obligación de presentar la información que le sea exigida, y de responder por su veracidad.

Teniendo en cuenta la finalidad de la Ley del Mercado de Valores se reconoce que la información contenida en el Registro Público es de libre acceso a toda persona, sin embargo, la Conasev como organismo supervisor, puede establecer la reserva de determinados documentos o información cuando considere que su publicidad pueda causar perjuicio grave a las sociedades emisoras o a terceros.

Es pertinente y necesario reiterar que el original artículo 252 de la LGS, fue modificado por el artículo único de la Ley Nº 27303 publicado el 10 de julio del 2000, y a su único párrafo, se le adicionaron dos párrafos, en el primero de los cuales se establece que no será obligatoria la inscripción de la clase o clases de acciones que estén sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen derecho de preferencia para la adquisición de las mismas derivada de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificación de los supuestos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del artículo 249 de la LGS, o suscritas directa o indirectamente por el Estado, y el segundo párrafo, que viene a ser el tercero del artículo 252, en el cual se establece que la excepción de inscripción (se entiende en el Registro Público del Mercado de Valores) será de aplicación en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la Sociedad Anónima Abierta no pueda inscribir las demás clases de acciones en el mencionado Registro.

Con los cambios introducidos se mantiene la obligatoriedad que una Sociedad Anónima Abierta debe inscribir sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, y la razón fundamental de ello, es que esta es una modalidad societaria abierta a la captación del ahorro público, una sociedad que además tiene un accionariado difundido o disperso de más de 750 accionistas, que se ha constituido como tal, que realiza oferta primaria de acciones e incluso cuando puede ocurrir que todos los accionistas con derecho a voto puedan aprobar la adaptación a Sociedad Anónima Abierta.

A diferencia de la Sociedad Anónima Ordinaria, y de la Sociedad Anónima Cerrada, en la Sociedad Anónima Abierta se advierte una coincidencia mayor con los propósitos y fundamentos que llevan a una empresa a listar sus acciones en rueda de Bolsa, motivo por el cual, el artículo 252 de la LGS determina que sus acciones deben estar inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, y sujeta a determinadas competencias de la SMV que es el actual organismo administrativo a cargo de la supervisión y control del mercado de valores.

V. BREVE RESUMEN DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA SOBRE EL ACCIONARIADO DIFUNDIDO

Sobre este tema es necesario citar el artículo 79 de la Ley Nº 16123, o también conocida como la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada el 27 de julio de 1966 en el cual expresamente se señalaba que las sociedades anónimas se podían constituir por suscripción pública, sobre la base del programa redactado por los fundadores, lo que fue complementado entre otras normas legales por la Resolución Conasev Nº 086-73-GF-94.01, del 28 de diciembre de 1973, y por el artículo 215 de la citada Ley, el cual establecía que cuando en un aumento de capital las nuevas acciones sean ofrecidas a la suscripción pública, la sociedad redactará el programa de aumento de capital.

Posteriormente, el Decreto Legislativo Nº 311 modificó la Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123, y mediante Decreto Supremo Nº 003-85-JUS se aprobó el Texto Único Ordenado de una primera Ley General de Sociedades, y lo que debe destacarse es que tanto el artículo 79 como el artículo 215 anteriormente mencionado, conservaron su redacción.

Como bien se sabe, el Decreto Legislativo Nº 672 de fecha 23 de setiembre de 1991, estableció normas complementarias a las establecidas en la Ley General de Sociedades, vigente en ese momento, con la finalidad de regular a las sociedades anónimas de accionariado difundido, y conforme a su artículo tercero se les consideraba como tales, aquellas en las que no menos de mil accionistas eran titulares de no menos del 25 % del capital suscrito, sin computar en este cálculo a los accionistas que eran titulares de acciones que representarán más del uno por ciento, del total emitido. Sucede que el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 672, encargaba a la entonces Conasev, la supervisión permanente de las actividades de las sociedades de accionariado difundido, estableciendo que sus atribuciones y deberes más relevante, entre otras, eran:
a) exigir la presentación de estados financieros auditados anuales y estados financieros semestrales refrendados por contador público colegiado, b) cuidar que se proporcione, semestral y anualmente a los accionistas, la información esencial sobre la empresa y sus negocios y c) convocar, cuando lo solicite el quince por ciento del capital pagado, a Juntas Generales o Especiales, así como a la elección de representantes.

La LGS actualmente vigente Nº 26887, que conforme ya lo hemos mencionado en la Introducción, la identificamos únicamente como LGS, en su Tercera Disposición Final de su Título Final, derogó la Ley Nº 16123, Ley de Sociedades Mercantiles y todas las normas ampliatorias, modificatorias y derogatorias, relacionadas con la misma, incluyendo el Decreto Legislativo Nº 311 - Ley General de Sociedades y su Texto Único Ordenado aprobado por D.S. Nº 003-85-JUS. De esta forma se establece la derogación expresa de todas las normas que constituían el Régimen legal general de las sociedades en el Perú. Como bien sabemos, la Ley de Sociedades Mercantiles Nº 16123 que estuvo vigente desde 1966, reemplazó la normativa que sobre el particular se encontraba en el Código de Comercio de 1902 y posteriormente, en el año 1984, como bien se sabe, se unificó, por primera vez en nuestro país, sin modificaciones de importancia, la legislación sobre sociedades mercantiles contenida en la Ley Nº 16123 y la legislación sobre sociedades civiles contenida en el derogado Código Civil de 1936, bajo una única norma legal denominada Ley General de Sociedades, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 311 de fecha 12 de noviembre de 1984 cuyo texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS del 14 de enero de 1985.

También se derogó en la Tercera Disposición Final, el Decreto Legislativo Nº 672, o ley de promoción privada de sociedades de accionariado difundido, promulgado el 23 de setiembre de 1991 con la finalidad de canalizar inversiones de pequeños inversionistas en sociedades de accionariado difundido debido a que la LGS anterior no establecía un marco legal adecuado para ello. La nueva Ley, es decir la Nº 26887, contiene un tratamiento integral sobre el tema, en la regulación de la sociedad anónima abierta, por lo que era necesario derogar el Decreto Legislativo Nº 672.

Respecto al Decreto Legislativo Nº 755, Ley del Mercado de Valores, este entró en vigencia el 1 de enero de 1992, siendo posteriormente reemplazado por el Decreto Legislativo Nº 861 denominado también Ley del Mercado de Valores promulgado el 21 de octubre de 1996. Este último derogó casi íntegramente al anterior, pero dejó en vigencia sus artículos 260 al 268 que se referían a las Sociedades Anónimas Abiertas, que también fueron derogados por la Tercera Disposición Final de la LGS Nº 26887, ya que el tema específico de las Sociedades Anónimas Abiertas, como ya lo hemos mencionado, está regulado en el Título II de la Sección Sétima de su Libro Segundo.

Sobre el particular, es pertinente destacar que en el primer párrafo del artículo 260 del Decreto Legislativo Nº 755 se indicaba que son sociedades anónimas abiertas aquellas que realizan oferta pública de sus acciones o cuyo capital se encuentre en poder de más de 25 accionistas que posean en conjunto más del 30 %, sin que individualmente ninguno no sea titular de más del 5 %. Asimismo, el artículo 261 del mencionado decreto señalaba que las sociedades anónimas abiertas estaban sometidas al control y supervisión de la entonces Conasev, y debían inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores. Finalmente, el artículo 268 del citado decreto establecía que “las Sociedades Anónimas Abiertas, siempre que no se trate de asuntos confidenciales, están obligados a proporcionar en un plazo prudencial los informes y explicaciones que fuera de la junta general, lo soliciten accionistas que representen cuando menos el 3 % del capital pagado y en caso de discrepancia sobre el carácter de una información, resolvía la entonces Conasev, quien podía establecer el plazo de entrega y multar el incumplimiento”.

Respecto al Decreto Legislativo Nº 861, actual Ley del Mercado de Valores, no contiene una definición de Sociedad Anónima Abierta, ni tampoco una regulación especial sobre esta.

Finalmente, la Tercera Disposición Final de la LGS Nº 26887 establece que quedan derogadas todas las disposiciones y leyes que se opongan a ella, estableciendo así la fórmula usual y abierta de la derogación tácita.

VI. PRECISIONES ACERCA DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS

Para este tema, necesariamente tenemos que regresar al artículo 3 de la LGS en el cual se señala que la Sociedad Anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgada por los fundadores, y que respecto a las otras modalidades de constitución de otro tipo de sociedades, tales como la sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, y las sociedades civiles, solo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto.

Esta diferenciación, que importa un régimen de excepción, o de exclusión únicamente para la constitución de Sociedades Anónimas fue intensamente debatido en la Comisión Reformadora designada por Resolución Ministerial Nº 424-94-JUS del 1 de setiembre de 1994 que tuvo a su cargo la elaboración del Anteproyecto, y la decisión se tomó por unanimidad, partiendo de una evaluación de la propia estructura de cada tipo societario y de forma más precisa, de las especiales características de cada forma societaria, llegándose a la conclusión que únicamente la Sociedad Anónima se prestaba para esa doble opción de constitución, descartándose a las otras formas societarias.

Respecto a la “constitución en forma sucesiva” como se le llama en el artículo 3 de la LGS, no se realiza en un solo acto, sino en varios, dentro de un periodo que puede incluso llegar a alcanzar algunos meses a través de un proceso que puede diferenciarse para fines metodológicos en cuatro etapas, programa de constitución, suscripción de acciones, asamblea de suscriptores y otorgamiento de la escritura pública de constitución, siendo importante destacar que el proceso de constitución por oferta a terceros no solo hace referencia al proceso de nacimiento de una sociedad anónima, sino que además supone el proceso de financiación de un emprendimiento empresarial al posibilitar la conformación del capital social de una persona jurídica mediante una invitación dirigida a terceros.

Como bien lo destaca Acosta Delgado (2017):

Se trata a la larga de un capital social que no es, sino que se va haciendo mediante un proceso que demanda el asesoramiento de tipo financiero para estructurar el fondeo de dinero, así como de tipo legal para poder cumplir con los requisitos que establece la normativa del mercado de valores (tanto público como privado) que, en sus bases, es técnica. (p. 120)

También es importante resaltar que en el debate de la Comisión, y a propósito del texto del artículo 3, se discutió si se debía llamar “oferta a terceros” u “oferta pública”, prevaleciendo la primera, pues una oferta pública es simple una oferta a terceros, pero no siempre una oferta a terceros es una oferta pública, debido a que existe la posibilidad de realizar una oferta privada y ello se confirma con el texto vigente del artículo 56 de la LGS, el cual señala que la sociedad anónima puede convertirse por oferta a terceros sobre la base del programa suscrito por los fundadores, y cuando la oferta a terceros tenga la condición de legal de oferta pública, le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no le resultan aplicables las disposiciones de los artículos 57 y 58 de la LGS.

Adicionalmente, y siguiendo con las decisiones que se adoptaron en la Comisión del Anteproyecto, se optó por “oferta a terceros” y no por “oferta pública” en razón a la necesaria vinculación que la LGS tenía que mantener con la Ley del Mercado de Valores aprobada por Decreto Legislativo Nº 861 de fecha 21 de octubre de 1996, la que no empleaba el concepto de “suscripción pública”, sino de “oferta de valores”.

Entrando en materia, la diferencia entre oferta privada y oferta pública que nace del artículo 56 de la LGS, tiene como punto de partida el contenido del programa de constitución, el cual es un documento donde se establecen las condiciones más importantes de la oferta y donde se incorpora información valiosa para los terceros- inversionistas, información que se detalla en el artículo 57 de la LGS, y se refiere entre otros, a la identificación de los fundadores, el proyecto de pacto social y estatutos, la descripción de las actividades que desarrollará la sociedad, los derechos de los fundadores y de los futuros accionistas.

Resulta importante destacar que el contenido del programa de constitución y las formalidades que debe cumplir no son los mismos para todas las ofertas a terceros, y a manera de ejemplo, los requisitos a los que nos hemos referido en el párrafo anterior solamente le son aplicables a las ofertas privadas. Tratándose de ofertas públicas, tal y como lo establece el artículo 2 de la Resolución Conasev Nº 141-98EF.94.10 el denominado “programa de constitución” recibe la denominación de “prospecto informativo”; siendo este un documento que exige y contiene mucho más información que un programa de constitución porque sus destinatarios son distintos, ya que en la oferta pública se invita al público en general, mientras que en una oferta privada no, puesto que está direccionada o dirigida a un determinado subsector de la actividad económica.

A diferencia de la simplicidad del artículo 57 de la LGS, aplicable a las ofertas privadas, los detalles técnicos y la complejidad del prospecto informativo obligan a recurrir necesariamente a las normas comunes para la Determinación del Contenido de los Documentos Informativos aprobados en la Resolución de Gerencia General Nº 211-98-EF-94.11 mediante la cual se ha aprobado el Manual para el cumplimiento de los requisitos aplicables a las ofertas públicas de valores mobiliarios.

Una segunda diferencia que también destaca Acosta Delgado (2017) es que:

[U]n programa de constitución debe ser registrado por los Fundadores en los Registros Públicos, administrado por la Sunarp (se refiere claro está al Registro de Sociedades), mientras que en el caso de un prospecto informativo deberá ser registrado en el Registro Público del Mercado de Valores que es administrado por la Superintendencia del Mercado de Valores –SMV– con lo cual se cumple con la función de dotar de certeza al contenido de la ofertas, e inscribir además los valores, es decir las acciones, que son materia de la oferta, y para ello deberán cumplir con presentar los documentos e información adicionales al prospecto informativo, tales como los currículum vitae de los fundadores, el modelo del certificado donde se hará constar la suscripción de acciones, con el contenido que se señala en el artículo 59 de la LGS, la copia del modelo del acta o instrumento donde se vaya a dejar constancia de su emisión y de sus características, una declaración que indique que tales características son compatibles con los requerimientos de la institución de compensación y liquidación de valores que corresponda, tratándose de valores a ser representados mediante anotaciones en cuenta, información sobre su grupo económico, las cartas de consentimiento de o de los expertos contratados, y el contrato con el agente de intermediación, entre otros. (pp. 22-23)

En materia legislativa, y siempre respecto a las diferencias entre oferta privada a terceros y oferta pública, en el año 2013 se ha producido un cambio normativo importante al expedirse la Ley Nº 30050 y el Reglamento del Mercado de Inversionistas Institucionales aprobado mediante Resolución SMV Nº 021-2013.SMV-01, normas que introducen la posibilidad de hacer ofertas híbridas, como se conocen en la doctrina en el Mercado de Valores, que combinan elementos públicos y privados, pero que no obstante ello, se reconocen como ofertas públicas, ya que además de inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores, están dirigidas exclusivamente a inversionistas institucionales.

Ahora bien, así se trate de una simple constitución por oferta privada a terceros o una oferta pública, y dejando de lado la diferencia de requisitos a cumplirse, se pueden notificar a dos participantes clásicos, en primer lugar, a los fundadores y, en segundo lugar, a los terceros, personas a quienes va dirigida la oferta. Respecto a los primeros, son los sujetos que tienen el interés de llevar a cabo la gestión de la futura sociedad para lo cual elaboran el programa de constitución, el proyecto de pacto y de estatutos sociales y lograr que se concluya el proceso con la inscripción de la sociedad en el registro, y sí así lo desean, pueden no suscribir parte de las acciones que se ofrecen al mercado pues en el fondo de lo que se trata, cuando se opta por esta modalidad de constitución es recurrir a terceros porque el negocio implica una inversión inicial propulsada o impulsada por los promotores de la constitución, quienes por su labor también recibirán beneficios especiales y, en segundo lugar, respecto a los terceros a los que va dirigida la oferta efectuada por los fundadores, se debe tomar en cuenta las diferencias sobre oferta privada y oferta pública.

En el caso específico que se trate de una oferta pública, la legislación especializada exige la presencia de otros actores como una sociedad colocadora de valores quien se encargará de realizar el proceso de colocación de los valores, una entidad estructuradora vinculada con el programa de financiamiento, una institución de compensación y liquidación de valores, tratándose de valores en anotación en cuenta, una bolsa de valores, y la SMV donde se inscribirán los valores y se registrará el prospecto informativo, entidades que no participan en una oferta privada.

VII. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS DE ENTRADA Y SALIDA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS

Sobre este tema en particular, seguiremos con la interesante posición asumida por Acosta Delgado (2017) y, en ese sentido, calificar como problemas de entrada las dificultades relacionadas con la constitución de una Sociedad Anónima Abierta, pues:

[L]os fundadores deberán sortear diferentes circunstancias para lograr su objetivo provenientes tanto de la legislación societaria como de la legislación especializada sobre mercado de valores, lo cual se convierte en un trámite complejo y lento, siendo el gran problema de entrada de las S.A.A., no solo los requisitos que deben cumplir para constituirse, sino el propio contexto económico y hasta social que no les permite a los fundadores desarrollar su proyecto, pues existe poco conocimiento y desconfianza del público respeto al propio mercado de valores y de sus instituciones, lo cual obliga a que se expliquen a las grandes masas las ventajas de la S.A.A., como un vehículo de financiamiento colectivo rentable, a gran escala, y para el público en general, sin que exista la llamada affectio societatis entre las coasociados.

Un segundo problema de entrada de las S.A.A., es que no existe una única, definición de esta. En el caso de nuestra LGS, el artículo 249 dispone que una Sociedad Anónima será Abierta cuando cumpla una a más de las siguientes condiciones: tener más de 750 accionistas o más del 35 % pertenece a 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda el 5 % del capital social, pero al mismo tiempo el artículo 6 del Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, en adelante ROPP, dispone que a efectos de la calificación como segmento del público se considera que un conjunto de destinatarios conformado por un número igual o mayor a cien personas involucra el interés público, y se presume, salvo prueba en contrario, que dichas personas requieren de la tutela antes mencionada, con lo cual se genera una colisión entre lo que dispone el artículo 249 de la LGS y la presunción señalada en el artículo 6 del ROPP, pues en el hipotético caso de que una constitución por oferta a terceros sea dirigida a cien personas podría calzar como una oferta de valores públicos y con ello reclamar la tutela del Estado a través de la SMV, pero no sería considerada como una S.A.A. al no contar con el número mínimo de accionistas que exige el artículo 249 tantas veces citado. (p. 126 y ss.)

Lo cierto es que ambos problemas justifican una revisión y la búsqueda de una unificación y consolidación de la legislación societaria y la legislación sobre el mercado de valores.

Respecto a los problemas de salida, es decir cuando los accionistas de una S.A.A. decidan optar por otra modalidad de sociedad anónima, Acosta Delgado (2017) los resume en tres, los cuales son los siguientes:

a) La oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones a que se refiere el inciso 1) del artículo 249 de la LGS es fundamental y/o esencial, por cuanto la cantidad de accionistas no podría ser rebajada a una cantidad menor a la requerida por ley ya que ha generado una marca imborrable convirtiéndose en una barrera de salida para que la S.A.A. deje de ser de ese tipo especial de sociedad anónima, aún cuando deje de cumplir con las otras condiciones y el número de sus accionistas sea rebajado a una cantidad menor. Para el autor de la barrera de salida, en la normativa se deberían realizar algunas precisiones ya que no debería importar el hecho que una sociedad haya realizado una oferta pública primara de acciones, sino que en el momento en que se desee hacer la adecuación o transformación se pueda verificar la existencia de un interés público suficiente, lo cual estará representado en una cantidad y calidad de inversionista que justifique una protección del Estado.

b) Un segundo problema de salida es el relacionado con la inscripción obligatoria de las acciones en el RPMV, pero no en el Registro de Valores de la Bolsa. El artículo 252 de la LGS señala que las acciones de una S.A.A. deberán ser inscritas en el RPMV, es decir, en cuanto ostente la calidad de una, no podrá excluir sus valores de dicho registro y solo podría hacerlo cuando pueda transformarse o adecuarse. Sin embargo, la existencia de la marca de “nacimiento” por haber hecho una oferta pública primara de acciones hace suponer que nunca podría excluir sus acciones del RPMV.

De otro lado, esta obligación de inscribir las acciones en el RPMV se condice con la calidad pública que tiene la S.A.A la cual necesita informar al público inversionista sobre su marcha societaria para justamente atraerlo. Por lo tanto, es un requisito que además permite el propio funcionamiento de dicha modalidad societaria, pues obliga legalmente que el emisor comunique al mercado su información periódica, que básicamente es la presentación de la información financiera, la memoria anual y los hechos de importancia. Pero no solo debería permitir la inscripción de las acciones en el RPMV, sino que además debería posibilitar que dichos valores puedan transarse en un mercado secundario como es la rueda de bolsa; toda vez que con la sola inscripción de las acciones en el RPMV no se podría propiciar la liquidez de estas, la cual únicamente se logra mediante muchas comprar y ventas en un mercado secundario.

Hace unos años atrás, la relación entre el RPMV y la rueda de bolsa era una relación muy estrecha, pues tener un valor inscrito en el RPMV suponía también que este se halle inscrito en el Registro de Valores de la Bolsa (RVB), que es requisito para que un valor pueda transarse en rueda de bolsa. Ello era así, según lo disponía el original del texto, hoy modificado, del artículo 83 de la LMV que señalaba textualmente que: “Las acciones inscritas en el Registro (RPMV) deben también estarlo en alguna rueda de bolsa (…)”.

Sin embargo, mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1061 del 28 de junio del 2008, el texto del artículo 83 de la LMV fue modificado de la siguiente manera: “Es facultativa la inscripción en rueda de bolsa de las acciones inscritas en el Registro (RPMV), y, por tanto, hoy por disposición legal no se requiere de forma obligatoria (solo facultativa) que una SAA tenga sus acciones en rueda de bolsa, pues únicamente la LGS obliga a que las tenga inscritas en el RPMV.

Esta modificación entendemos que fue realizada bajo la premisa de promocionar el ingreso de más empresas al mercado de valores; sin embargo, en cuanto a las S.A.A. no tendría mucho sentido que solo mantengan sus acciones en el RPMV y no en una rueda de bolsa, pues es justamente la negociación de las acciones en este mecanismo centralizado lo que permite que nuevos inversionistas puedan tomar posiciones en la S.A.A. y así generar el carácter difuso de esta, en el público inversionista.

c) Un tercer problema de salida es la exclusión de las acciones de una S.A.A. del RPMV y del RVB. (p. 126 y ss).

Para el Dr. Acosta Delgado, lo expresado en los anteriores incisos, genera un problema de salida que puede ser aún más serio, pues el artículo 252 de la LGS solo obliga que una S.A.A. mantenga sus acciones inscritas en el RPMV, pero no la obliga a que lo esté, pues solo es facultativa, en el RVB. En ese sentido, resultaría válido que una S.A.A. solicite su exclusión del RVB y a la vez mantenerse inscrita en el RPMV en aplicación del artículo 22 del Reglamento de Inscripción y Exclusión de Valores Mobiliarios en el Registro Público del Mercado de Valores y en la Rueda de Bolsa, aprobado mediante Resolución SMV Nº 031-2012-SMV/01. (Acosta Delgado, 2017).

Resulta, asimismo, pertinente señalar que la normativa del mercado de valores dispone que cuando un emisor solicite la exclusión de un valor del RPMV así como de un mecanismo centralizado de negociación (por ejemplo, la rueda de bolsa), se generará la obligación de realizar una oferta pública de compra (en adelante, OPC) de dichos valores. El sentido de dichas obligaciones es proteger el derecho de separación de un inversionista frente a la decisión de la mayoría de excluir el valor de su negociación en el mercado de valores y hacer frente a las pérdidas que podría significarle el hecho de que sus acciones ya no tendrán liquidez, pues ya no se negociarán en un mercado secundario público.

Antes de la modificación del artículo 83 de la LMV, esta obligación de realizar la OPC se entendía como una obligación a cumplir en un solo momento; pues era imposible tener un valor solo inscrito en el RPMV y no en el RVB, lo cual hoy no es así. En ese sentido, cuando se solicite la exclusión de un valor puede ser factible que la SMV exija la realización de dos OPC, una en el momento que solicite la exclusión del RPMV, y otra cuando se solicite la exclusión del RVB, en aplicación del artículo 31 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, aprobado mediante Resolución Conasev Nº 009-2006-EF-94.10. En ese sentido, se observa que una S.A.A. tendrá que incurrir en un doble gasto (en el trámite ante la SMV y en el pago de la valorización de los valores mobiliarios, etc.) para que pueda excluir sus acciones del RPMV y del RVB, cuando antes era uno solo.

VIII. COMPETENCIA DE LA SMV (EX- CONASEV) SOBRE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS

El tratamiento legal de este tema parte del artículo 253 de la LGS cuyo título es “Control de Conasev” debiendo destacar que su primer párrafo fue sustituido por la Duodécima Disposición Transitoria Final de la Ley Nº 27649 publicado el 23 de enero del 2002, estableciendo ahora que la Conasev, es decir la SMV, es la encargada de supervisar y controlar a la Sociedad Anónima Abierta, estando facultada para reglamentar las disposiciones relativas a estas sociedades reguladas en el Título II de la Sección Sétima del Libro Segundo de la LGS, cuya supervisión y control se encuentra a su cargo, y en ese sentido, y en adición a las atribuciones específicamente señaladas, goza de las siguientes facultades:

1) Exigir la adaptación a Sociedad Anónima Abierta, cuando corresponda.

2) Exigir la adaptación de la Sociedad Anónima Abierta, a otra forma de sociedad anónima, cuando sea el caso.

3) Tanto la atribución original Nº 3 que consistía en la exigencia de la presentación de información financiera, y a requerimiento de accionista que representen cuando menos el 5 % del capital social suscrito, otra información vinculada a la marcha societaria con la atribución Nº 4 que consistía en la convocatoria a junta general o junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el estatuto, fueron derogados expresamente por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29782 publicado el 28 de julio del 2011, conocida también como Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores.

Como bien lo destaca Álvarez Cisneros (2018):

[L]a Ley Nº 26985 también conocida como Ley de Protección de los Accionistas Minoritarios de la Sociedad Anónima Abierta estableció un procedimiento de protección consistente en la difusión pública de listados de accionistas con acciones pendientes de entrega y dividendos pendientes de pago, y un mecanismo de solución de controversias a cargo de la entonces Conasev, al regular en su artículo 7, numeral 7.1 que: “el solicitante al que se le hubiese denegado la entrega de sus títulos representativos de acciones y/o dividendos, de modo expreso o ficto, podrá reclamar este hecho ante la Conasev”. (pp. 23-24)

Posteriormente, la Ley Nº 28370 publicada el 30 de octubre del 2004 “Ley que incorpora artículos de protección a los accionistas minoritarios de Sociedades Anónimas Abiertas en la LGS” incorporó con algunas modificaciones la regulación contenida en la Ley Nº 26985 como parte de la LGS y con ese propósito añadió originalmente los artículos 262-A hasta el 262-J y conservó el mecanismo de protección mediante la difusión de listados de accionistas con acciones pendientes de entrega y dividendos pendientes de pago, así como el mecanismo de solución de controversia a cargo de la entonces Conasev.

Como también lo destaca Álvarez Cisneros (2018):

[P]osteriormente han ocurrido sucesivas modificaciones a la LGS que ha establecido que la SMV ya no tiene a su cargo las convocatorias a juntas generales y especiales de accionistas en las Sociedades Anónimas Abiertas y se ha eliminado también la posibilidad que un accionista que represente cuando menos el 5 % del capital social puede solicitar información vinculada a la marcha societaria igualmente en una Sociedad Anónima Abierta. (p. 85)

Continuando con la evaluación de la competencia de la SMV sobre la Sociedad Anónima Abierta es sustentable afirmar que en el tiempo durante el cual la entonces Conasev tuvo vigente la facultad de realizar convocatorias a junta general de accionistas, logró desarrollar una experiencia necesaria en el manejo de la convocatoria misma y la asesoría concerniente a la actualización de la matrícula de acciones, la elaboración de los padrones de votación, la logística necesaria para la celebración de la misma, la redacción y la inscripción registral del acto de la junta, entre otros.

Como ya lo hemos mencionado, antes, por la vigencia del inciso 4 del artículo 253 de la LGS, la Conasev podía convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumplía con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o por estatuto. Habiéndose derogado dicha atribución por la Ley Nº 29782 o Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, esta competencia se efectúa en la actualidad a nivel notarial y judicial observándose que ambas opciones son suficientes cuando se trata de sociedades de poco accionariado y con un limitado escenario de conflictos societarios, pero son sumamente complejos y complicados en los casos de sociedades anónimas abiertas en las cuales hay miles de accionistas y conflictos societarios de mayor envergadura.

En consideración a las experiencias trasmitidas no se podría cuestionar o discutir que durante el tiempo que se mantuvo vigente la facultad de la Conasev de intervenir en las solicitudes de información de accionistas minoritarios de las sociedades anónimas abiertas, se resolvieron múltiples requerimientos y se obtuvieron soluciones administrativas, rápidas y eficientes, contrariamente a lo que sucedería actualmente, en la que únicamente se puede recurrir a la vía judicial.

Hemos hecho una referencia precisa a la Ley Nº 26985 conocida como Ley de Protección de los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas, y a su ulterior incorporación de sus principales normas a la Ley Nº 28370 y la que además añadió originalmente los artículos 262-A hasta el 262-J, pero llama la atención, en una simple apreciación de la evolución legislativa en el tiempo, que por disposiciones legales posteriores, concretamente la Ley Nº 29782 o el Decreto Legislativo Nº 1061, tales normas se deroguen o modifiquen, lo cual nos motiva a continuar evaluando las diferencias regulatorias y la competencia de la SMV sobre las Sociedades Anónimas Abiertas y luego del análisis, concluir con propuestas concretas.

IX. PROPUESTA CONCRETA PLANTEADA POR EL DR. MANUEL ACOSTA DELGADO

En su interesante artículo que hemos comentado en detalle, el doctor Acosta Delgado concluye en primer lugar en que la constitución por oferta a terceros es un mecanismo de financiamiento colectivo sofisticado que el público no utiliza debido a los requisitos legales que debe cumplir cuando es realizada en forma pública, pero además, por la falta de educación financiera en el público en general, en segundo lugar, considera que no se debe eliminar la constitución por oferta a terceros, reconociendo que su actual regulación parece confusa y hasta contradictoria, en tercer lugar, identifica problemas de entrada y salida de las SAA que no propician su adecuado financiamiento, y que ya los hemos comentado, y concluye en cuarto lugar, que la modificación del artículo 83 de la LMV ha trastocado uno de los principales pilares de la SAA que es la posibilidad que sus acciones se negocien en un mercado secundario público, y en consideración a las cuatro conclusiones precisadas, considera como una propuesta concreta que urge una reelaboración de la normativa relacionada a la constitución por oferta a terceros y de las sociedades anónimas abiertas en general, sin que de ninguna manera signifique su eliminación. Interpretamos que su propuesta está dirigida a una unificación y consolidación de la normativa relacionada con el mercado de valores, incluyendo obviamente a la LMV compatibilizándola con la LGS.

X. PROPUESTA CONCRETA PLANTEADA POR EL DR. ERNESTO ÁLVARES CISNEROS

Después de haber apreciado con mucho interés el enfoque, pertinente y preciso que hace el Dr. Álvarez Cisneros, debemos comentar las propuestas concretas que hace, las cuales son las siguientes:

1. Su primer propuesta es la de extender los beneficios de las sociedades anónimas abiertas a las demás empresas listadas en Bolsa, que no tienen esta condición o estatus legal, para lo cual una primera modificación es incorporar un inciso sexto adicional al artículo 249 de la LGS señalando que sus sociedades anónimas abiertas “inciso 6”: “sus acciones o algunas clases de ellas se encuentran inscritas en alguna rueda de bolsa”, y una segunda modificación que comprende al artículo 83 del Decreto Legislativo
Nº 861, debiendo regresar este a su redacción original antes de su modificación por el Decreto Legislativo Nº 1061 y que, por lo tanto, diga: “Las acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, deben estarlo también en alguna rueda de Bolsa”.

2. Su segunda propuesta, es que los principios de buen gobierno corporativo comprendidos en el Código de Buen Gobierno Corporativo divulgado y respaldado por la SMV deben tener carácter obligatorio y ser vinculantes, pues de este modo podría evaluarse la conveniencia de su incorporación al mecanismo administrativo de solución de controversias.

3. Su tercera propuesta, está concretamente dirigida a extender las posibilidades de acción de la Defensoría del Inversionista, para realizar formalmente acciones de conciliación extrajudicial y eventualmente arbitraje. Es indiscutible que la actual existencia de dicha institución es muy positiva y amigable para evitar las controversias con las sociedades anónimas, tanto reguladas como abiertas.

4. Su cuarta propuesta, propugna que todas las sociedades listadas en Bolsa deben tener única y exclusivamente sus acciones expresadas como “anotaciones en cuenta” y evitar el sistema mixto bajo el cual se aceptan los “certificados”. Es su opinión que tanto para Cavali S.A. ICLV, como para todos en general, el sistema de anotaciones en cuenta es más seguro y más completo en todos los extremos.

5. Su quinta y última propuesta final propone la incorporación de las “acciones de inversión” que como se sabe la LGS no las considera, no las regula y, por lo tanto, las excluye.

XI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE CORTO Y MEDIANO PLAZO

Sin lugar a duda, después de leer con suma atención los artículos de nuestros destacados colegas Acosta Delgado y Álvarez Cisneros, en los cuales se describen las modificaciones o cambios que han sufrido las sociedades anónimas abiertas partiendo de su regulación original en la LGS, y su estrecha relación con la Ley del Mercado de Valores y con la regulación específica de las acciones, cuyas acciones se cotizan en Bolsa, se entienden claramente sus conclusiones y sus propuestas concretas con las cuales, en lo fundamental coincidimos, distinguiendo, sin embargo, algunas que consideramos más importantes y/o urgentes, respecto de otras que podrían analizarse un poco más, como por ejemplo el caso específico de “las acciones de inversión”.

Nos parece de singular importancia insistir o reforzar que al más breve plazo se debe retornar a la redacción original del artículo 83 de la Ley del Mercado de Valores y dejar sin efecto las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1061, de forma tal que a partir de la nueva normativa todas las acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores deben estar también inscritas en una Rueda de Bolsa. El mejor sustento de dicha propuesta es lo expuesto por el Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Reformadora encargada de preparar el proyecto de la Ley General de Sociedades en su discurso de presentación a la Comisión Revisora del Congreso de la República (1997) en el cual manifestó lo siguiente:

La Sociedad Anónima Abierta es una sociedad que está orientada, pensada, para transarse en el mercado bursátil, para transarse abiertamente, y en consecuencia sus acciones no pueden tener ninguna carga o peculiaridad que les impide o dificulte entrar en ese tráfico de manera eficiente, rápida, dinámica y segura.

Adicionalmente, recordemos que en el texto original del artículo 252 de la LGS se establecía que la Sociedad Anónima Abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, RPMV, texto que posteriormente fue modificado, ampliándose en su contenido y alcances por la Ley Nº 27303.

Para la Dra. Gil Vásquez (2018) claramente la concepción de quienes participaron en la redacción de la LGS fue que la Sociedad Anónima Abierta, debía ser una sociedad cotizada, pues considera que se constituyó en sus orígenes como tal, porque la misma tenía voluntad de tener un gran número de accionistas de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 672, y ese hecho generaba la conveniencia de darle un mercado organizado en estándares mayores de protección a sus accionistas minoritarios (p. 489-490).

En consideración a lo expuesto, si cuando se concibió la Sociedad Anónima Abierta se asumió que sus acciones deben ser cotizadas en Bolsa, consideramos que debería modificarse la legislación vigente que obliga únicamente a inscribir sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores y no en rueda de Bolsa, debiendo regresar al texto original del artículo 83 de la Ley del Mercado de Valores, pues con la modificación, del Decreto Legislativo Nº 1061 (que como ya hemos mencionado debería derogarse) se rompió el cautiverio bursátil que existía desde que entró en vigencia la LGS el 1 de enero de 1998. Si bien el Decreto Legislativo Nº 1061, actualmente vigente dispone que la inscripción de las acciones de la Sociedad Anónima Abierta debe estar inscritas obligatoriamente en el RPMV, ello no conlleva necesariamente a la inscripción en la rueda de Bolsa y, por tanto, actualmente las acciones de las Sociedades Anónimas Abiertas no tienen que estar cotizadas, lo cual es un error en nuestra opinión que debe rectificarse lo más pronto posible.

Referencias

Acosta Delgado, M. (2017). La eliminación de la Constitución por oferta a terceros y los problemas de entrada y salida de la Sociedad Anónima Abierta. En: Estudios de Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica.

Álvarez Cisneros, E. (2018). Diferencia regulatoria entre las sociedades anónimas regulares y anónimas abiertas listadas en Bolsa y no listadas. En: Libro de Homenaje al Dr. Carlos Torres y Torres Lara. Lima: Imprenta Editorial El Búho EIRL.

Gil Vásquez, L. (2018). Las sociedades anónimas abiertas en la Ley General de Sociedades. En: Ley General de Sociedades. Estudio y comentarios a veinte años de su vigencia. Lima: Gaceta Jurídica.

Normad Sparks, E. (23 de abril de 1997). Diario oficial El Peruano. Discurso.

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* Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca. Decano de la Facultad de Derecho y Profesor del Pregrado y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.