RESUMEN

Según la Ley General de Sociedades, la pretensión social de responsabilidad es la acción que ejerce la sociedad contra los directores con la finalidad de lograr el resarcimiento de los daños causados. En este artículo se analiza esta figura societaria con la finalidad de determinar si luego de que la junta general adopta el acuerdo de iniciar dicha pretensión el director tiene la obligación de renunciar o se produce un supuesto de vacancia del cargo. Al respecto, los autores consideran que tal circunstancia no produce la vacancia automática del cargo, por lo que el director estaría obligado a renunciar pese a que implícitamente el solo inicio de la acción contra este produce la pérdida de confianza de la sociedad respecto de aquel.

Marco Normativo:

Ley General de Sociedades: arts. 157, 162 y 181.

Palabras clave: Pretensión social de responsabilidad / Impedimento para ser director / Vacancia del cargo de director

Recibido: 11/02/2020

Aprobado: 18/02/2020

Introducción

Una particularidad del contrato de sociedad es que aquel no solo despliega una eficacia obligatoria, sino también una eficacia organizativa (Paz-Ares, 2013, p. 373). Al respecto, mientras lo característico de la eficacia obligatoria es que del contrato de sociedad emanarán derechos y obligaciones de contenido patrimonial a cargo de las partes (que dada su causa asociativa no se regirán por las reglas propias de las obligaciones sinalagmáticas) (Paz-Ares, 2013, p. 373), lo característico de la eficacia organizativa es que a las partes celebrantes del contrato de sociedad se las unificará y dotará de capacidad jurídica para tener relaciones externas, es decir, de lo que se conoce como personalidad jurídica (Paz-Ares, 2013, p. 373), lo cual implica que frente a terceros dicha unidad podrá asumir derechos y obligaciones, lo cual no se perjudica por el hecho de que a las partes que la constituyen se las considere como personas diferentes y separadas de dicha unidad (Galgano, 1990).

Cuando diversos autores parten de la premisa de considerar a la sociedad como una ficción jurídica, indudablemente aluden a la eficacia organizativa del contrato de sociedad^[1]. No obstante, y más allá de las posiciones a favor o en contra que pudieran esbozarse respecto de la anterior posición, lo cierto es que la utilidad de considerar a la sociedad como una ficción jurídica es que nos permite percatarnos que en realidad lo que la sociedad hace es conectar a una diversidad de actores (inversionistas, administradores y trabajadores) que por su propia naturaleza siempre buscarán maximizar su propia utilidad (Alva, 2018, pp. 339-30), con lo cual toda sociedad siempre se encontrará expuesta a eventuales controversias (Alva, 2018, pp. 339-30).

En ese tenor, una de las usuales controversias que acaecen en la vida societaria es la emanada de la diferencia entre el interés de los accionistas y las acciones realizadas por los administradores^[2]. No obstante, de acuerdo con la Ley N° 26887 (la Ley General de Sociedades) existen reglas que permiten evitar ex ante dicha diferencia y reglas que permiten actuar de manera ex post cuando dicha diferencia se ha materializado.

Un ejemplo de lo primero es la imposición a los directores, frente a la sociedad, del deber de comportarse de acuerdo con el estándar de un ordenado comerciante y representante leal^[3]. Al imponerse a los directores dicho deber los accionistas tienen la garantía de que toda actividad a ser realizada por aquellos se guiará de acuerdo con dicho estándar, lo cual se complementa con el hecho de que bajo dicha fórmula se reducen los costos de transacción que emanarían en caso los accionistas y los directores tuvieren que ponerse de acuerdo respecto a cada acto a ser realizado por estos últimos (Easterbrook, 1996).

No obstante, una cosa es lo que pretende la ley y otra la que efectivamente ocurre en la realidad. En ese sentido, previendo que las acciones realizadas por los directores pueden generar consecuencias dañosas para la colectividad de los accionistas, es que la Ley General de Sociedades dispone reglas que permiten tutelar dicho interés colectivo. Un ejemplo de esto último es la institución de la pretensión social de responsabilidad^[4].

I. La pretensión social de responsabilidad

De acuerdo con nuestra Ley General de Sociedades, la pretensión social de responsabilidad es una acción que tiene como finalidad lograr el resarcimiento de los daños causados por los directores a la sociedad (Alva, 2018). En ese tenor, lo central en una pretensión social de responsabilidad es probar que el patrimonio dañado ha sido el de la sociedad y no el de sus accionistas (Alva, 2018).

Con relación a esto último, hay que tener presente que resulta irrelevante si, con ocasión del daño sufrido por la sociedad, los accionistas de esta última sufrieron algún tipo de daño reflejo (Sánchez Calero, 1996). Lo fundamental para encontrarnos ante este tipo de acción es probar que efectivamente se ha afectado de manera directa el patrimonio de la sociedad. En ese sentido, en aquellos casos donde no se perjudique a la sociedad, sino que el daño afecte de forma directa a los accionistas, lo que debe de ejercerse es lo que se conoce como pretensión individual de responsabilidad (Sánchez Calero, 1996).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 181 de la Ley General de Sociedades la pretensión social de responsabilidad puede ser ejercida por dos sujetos: (i) por la propia sociedad, o (ii) por los accionistas de la sociedad (Alva, 2018).

Si bien existen requisitos que han de cumplirse previamente en uno y en otro caso, lo cierto es que estaremos en el primer caso cuando la junta general de accionistas adopte un acuerdo respecto a iniciar la referida acción, mientras que estaremos en el segundo caso cuando los accionistas de la sociedad sean quienes directamente ejerciten dicha acción previo cumplimiento de los requisitos para ello, lo cual no perjudica el hecho de que el primer legitimado para iniciar dicha acción sea la propia sociedad (Alcalde, 2013).

II. La pretensión social de responsabilidad y el impedimento para ser director

Una particularidad de la Ley General de Sociedades es que en aquellos casos donde la pretensión social de responsabilidad es ejercida directamente por la sociedad ello acarrea indefectiblemente que el director incurra en una causal de impedimento para ejercer el cargo de director. Al respecto, el numeral 5 del artículo 161 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente:

“Artículo 161.- Impedimentos

No pueden ser directores:

1. Los incapaces;

2. Los quebrados;

3. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;

4. Los funcionarios y servidores públicos, que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.

5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y,

6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente”. (El resaltado es mío)

Si bien la norma en mención utiliza el concepto “acción social de responsabilidad”, es menester precisar que ello resulta ser una particularidad de nuestra Ley General de Sociedades pues, pese a su redacción, ella alude indefectiblemente a la pretensión social de responsabilidad (Alva, 2018).

En ese sentido, cuando la norma en mención señala que la pretensión social de responsabilidad iniciada por la sociedad es causal de impedimento para ser director de la sociedad, ella alude a aquella que se origina previo acuerdo de la junta general de accionistas de la sociedad, siendo que, y realizando una interpretación a contrario, no constituirá causal de impedimento para ser director de una sociedad cuando aquel sea sujeto a una pretensión de responsabilidad social ejercida directamente por los accionistas de la sociedad.

Ahora bien, ¿por qué la Ley General de Sociedades realizó dicho trato diferenciado? Lamentablemente, esta última cuestión no es explicada por parte de nuestra doctrina nacional (Alva, 2018). No obstante, en nuestra opinión dicha diferencia se debe a un rezago histórico que impera hoy en día y que se fundamenta en considerar a la pretensión social de responsabilidad como una acción cuyo titular es la propia sociedad (Garrigues, 1953), (Sánchez Calero, 1996) y (Cabanellas de las Cuevas, 1996). Asimismo, hay que tener presente que resulta lógico que la pretensión social de responsabilidad iniciada por los accionistas no constituya causal de impedimento para ser director de la sociedad en la medida en que en dicho caso la acción es consecuencia de una decisión individual y no se debería de comprometer la relación existente entre el administrador de la sociedad y esta última (Cabanellas de las Cuevas, 1996).

III. El impedimento para ser director con ocasión de la pretensión social de responsabilidad: ¿obligación de renunciar?

Ahora bien, en aquellos casos donde la sociedad es la que ejerce la pretensión social de responsabilidad ¿el director vaca de su cargo automáticamente o tiene la obligación de renunciar al cargo?

La respuesta a la anterior interrogante puede ser fuente de debate. Y es que de acuerdo con la Ley General de Sociedades el cargo de director vaca por incurrir aquel en una causal de impedimento señalada por la ley. Al respecto, el artículo 157 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente:

Artículo 157.- Vacancia

El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto.

Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. (El resaltado es nuestro)

No obstante, de acuerdo con el artículo 162 de Ley General de Sociedades los directores que sean objeto de una pretensión social de responsabilidad iniciada por la sociedad tienen la obligación de renunciar. Al respecto, el artículo 162 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente:

Artículo 162.- Consecuencias del impedimento

Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento. (El resaltado es nuestro)

Como se puede apreciar aparentemente existiría una antinomia entre lo señalado por los artículos 157 y 162 de la Ley General de Sociedades en la medida en que de la lectura del artículo 157 de la ley acaecido el impedimento el cargo de dicho director vacaría. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 162 de la Ley General de Sociedades acaecido el impedimento para ser director existe la obligación de este último de renunciar.

No obstante, en mi opinión dicha antinomia resulta ser aparente y obedece al hecho de que la misma se da de manera abstracta. Al respecto, para solucionar lo anterior hay que tener presente el argumento de la coherencia de la disciplina jurídica como método de interpretación. Y es que de acuerdo con este último criterio en caso dos normas predicasen cualificaciones incompatibles se debe concluir que al menos una de ellas no valga en general, o bien no sea aplicable para el caso en particular (Guastini, 2015).

En ese tenor, y utilizando dicho argumento, es que en mi opinión todo director que sea objeto de una pretensión social de responsabilidad iniciada por la sociedad no pierde automáticamente su cargo por vacancia. Para fundamentar ello me baso en dos razones.

En primer lugar, de acuerdo con el artículo 157 de la Ley General de Sociedades, el cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna causa de impedimento señalada por la propia ley.

Si analizamos dichos supuestos, se puede apreciar que tanto los supuestos de fallecimiento, renuncia y remoción son supuestos que, de verificarse, implican la inmediata vacancia del director. Y es que si “X” es director de una sociedad, pero fallece hoy día entonces cobra sentido que vaque en el cargo pues ya deja de ser un sujeto de derecho. Lo mismo pasa en el caso de la renuncia. Si “X” renunciase hoy en día al cargo, ello significa que, desde dicho momento, ya no puede formar parte del directorio pues ha perdido dicho cargo por su sola voluntad. Lo mismo pasa en el caso de la remoción donde es la propia sociedad la cual, previo acuerdo, decide revocar el cargo de director a un sujeto.

Artículo 157.- Vacancia

El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto.

Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el período que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. (El resaltado es nuestro)

Sin embargo, en el supuesto de vacancia la incursión del director en alguna de las causales de impedimento señalada por la ley no implica una vacancia inmediata del director. El acaecimiento de cualquier impedimento señalado en el artículo 161 de la Ley General de Sociedades conlleva que el director tenga la obligación de renunciar y, de no hacerlo, es la junta general de accionistas la competente para removerlo (vía aplicación del artículo 162 de la Ley General de Sociedades).

En segundo lugar, afirmar que nuestro sistema legal dispone la vacancia automática del director en los casos donde este es objeto de una pretensión social de responsabilidad iniciada por la sociedad no es del todo coherente con la Ley General de Sociedades. Al respecto, nótese que en el caso de pretensión social de responsabilidad iniciada por la sociedad en contra del gerente general la ley dispone que ello implica la automática remoción de aquel. Al respecto, el artículo 195 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente:

“Artículo 195.- Efectos del acuerdo de responsabilidad

El acuerdo para iniciar pretensión de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta general o el directorio, importa la automática remoción de este, quien no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada. (El resaltado es nuestro)

Sin embargo, una disposición similar no se encuentra para el caso del director. En ese sentido, el legislador nacional de haber querido lo anterior para el caso de los directores habría señalado expresamente que el director queda removido automáticamente por el solo inicio de una pretensión social de responsabilidad iniciado por la sociedad, tal y como sucede con el artículo 195 de la Ley General de Sociedades.

IV. Palabras finales

Resulta absurdo que en los casos en los cuales se ejercite la pretensión social de responsabilidad por la sociedad en contra de un director, este se mantenga en el cargo y deba renunciar, ello pese a que implícitamente el solo inicio de dicha acción significa una pérdida de confianza de la sociedad respecto de aquel.

Y es que si la propia junta general de accionistas ha estimado mediante un acuerdo que el director ha sido causante de un daño en perjuicio de la sociedad, surge una contradicción entre el reconocimiento de este hecho y la confianza que debe existir entre los administradores y la sociedad (Sánchez Calero, 1996).

En ese sentido, resulta imperativo que cualquier actividad de reforma de la Ley General de Sociedades tenga en cuenta lo anterior.

Referencias

Alcalde, E. (2013). La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile.

Alva, C. (2018). Los accionistas demandantes de una pretensión social de responsabilidad se encontrarían legitimados o no para celebrar una transacción extrajudicial. Actualidad Civil (45), 339-350.

Cabanellas de las Cuevas, G. (1996). Derecho Societario - Parte general (Vol. IV). Buenos Aires: Editorial Heliasta.

Easterbrook, F. &. (1996). The Economic Structure of Corporate Law. Massachusetts: Harvard University Press.

Fernández, C. (1999). Naturaleza tridimensional de la Persona Jurídica. Derecho PUCP (52), 251-269.

Galgano, F. (1990). Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad Anónima. Estado y clases sociales. (C. A. Bataller, Trad.) Barcelona: Editorial Ariel.

Galgano, F. (2004). El concepto de persona jurídica. Revista Derecho del Estado (16), 13-28.

Garrigues, J. &. (1953). Comentarios a la Ley de Sociedades Anónima (Vol. II). Madrid.

Guastini, R. (2015). La interpretación de la Ley. (D. D. Vecchi, Trad.). Lima: Palestra Editores.

Paz-Ares, C. (2013). Lección Nº 16. Las Sociedades Mercantiles. En A. y. Menéndez. Navarra: Editorial Aranzadi.

Sánchez Calero, F. (1996). Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (Vol. IV). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado.

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^[1] Al respecto, hay que tener presente que cuando me refiero a que la sociedad es una ficción jurídica me refiero a la sociedad ostentado lo que se conoce como personalidad jurídica. Al respecto, Savigny es quien introduce la idea de que la persona jurídica es una fictio legis, es decir, de un sujeto artificialmente creado por la ley la cual le concede la calidad de sujeto de derecho. Al respecto, ver: (Galgano F. , 2004, pp. 13-28). (Fernández, 1999, pp. 251-269)

^[2] EASTERBROOK, F., “Managers’ Discretion and Investors’ Welfare: Theories and Evidence”, en Delaware Journal of Corporate Law, vol. 9, 1984, pp. 540-571.

^[3] Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva

“Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.

Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones”.

^[4] Artículo 181.- Pretensión social de responsabilidad

“La pretensión social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria.

Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer directamente la pretensión social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga los requisitos siguientes:

1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el interés particular de los demandantes;

2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la junta general sobre no haber lugar a proceder contra los directores.

Cualquier accionista puede entablar directamente pretensión social de responsabilidad contra los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvió la iniciación de la pretensión no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de este artículo.

Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso.

Los acreedores de la sociedad solo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensión tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y, además, se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos”.

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* Doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente principal y vice decano académico de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

** Abogado graduado con mención summa cum laude por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (2017). Asociado a Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.