RESUMEN

En el presente artículo, el autor explica detalladamente la participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado. En ese sentido, se analizan las condiciones que deben reunir la promesa de consorcio, el contrato de consorcio y la forma de evaluar la oferta de un consorcio. Precisa también que la nueva normativa resulta favorable a todos aquellos proveedores a los que se les imputa la comisión de una infracción de manera consorciada, pues permite la individualización de las conductas que han tenido lugar tanto en el procedimiento de selección y la ejecución del contrato.

MARCO NORMATIVO

Decreto Supremo N° 082-2019-EF, Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (13/03/2019): passim.

Decreto Supremo N° 377-2019-EF, Modifican el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF (14/12/2019): passim.

PALABRAS CLAVES: Consorcio / Sanción / Promesa formal de consorcio / Procedimiento de selección / Ejecución del contrato

Recibido: 10/01/2020

Aceptado: 15/01/2020

INTRODUCCIÓN

Cada año las entidades públicas necesitan proveerse de bienes, servicios y obras para el cumplimiento de sus ­fines institucionales y metas presupuestarias. Para ello, deben llevar a cabo diferentes procesos de contratación que tengan por objeto seleccionar al proveedor que cumpla con satisfacer sus necesidades. Dicho proveedor puede ser una persona natural, una persona jurídica o un consorcio.

Cuando hablamos del consorcio, nos referimos a la asociación entre dos (2) o más personas naturales y/o jurídicas, nacionales y/o extranjeras que, en virtud del criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, deciden participar en un proceso de contratación y eventualmente, contratar con el Estado.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 445 de la Ley General de Sociedades, el consorcio es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. En plasmación de dicha autonomía la mencionada norma establece que corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido.

Lo anterior refleja la naturaleza asociativa del consorcio y al mismo tiempo, la voluntad de los consorciados de alcanzar un beneficio, asumiendo cada una las actividades que se le encargue en el contrato. Asimismo, otra característica esencial del contrato de consorcio consiste en que no genera ni constituye una persona jurídica, lo cual se corresponde con la participación activa y directa de cada uno de los contratantes y la vinculación directa de estos con terceros.

Al respecto, las normas de contratación pública permiten la participación de los proveedores en conjunto, porque así propician el desarrollo efi­ciente de sus potencialidades, con el consiguiente benefi­cio a las entidades que pueden contar con mayores alternativas de ofertas competitivas en un procedimiento de selección, logrando así los objetivos trazados en cada ejercicio ­fiscal, que fi­nalmente incidirá en el bienestar de la población.

En dicho contexto, en el presente artículo, desarrollaremos el tema concerniente a la participación de proveedores en consorcio, analizando las condiciones para determinar la responsabilidad de dichos proveedores en las contrataciones del Estado.

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSORCIO

La naturaleza jurídica del consorcio fluye de los artículos 445 a 448 de la LGS, de la definición genérica de los contratos asociativos establecida en el artículo 438 y de las opiniones doctrinarias (Elías Laroza, 1998, pp. 954-955). Con base en ello podemos sostener que la naturaleza jurídica del consorcio tiene los siguientes alcances:

a) Se trata de un contrato asociativo, nominado y típico.

b) Regula las relaciones de participación o integración en uno o más negocios o empresas que emprenden, en conjunto, los consorciados, en interés común de todos ellos.

c) No se encuentra sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.

d) No origina la creación o nacimiento de una persona jurídica. Por tanto, no tiene una denominación social ni razón social.

e) Manteniendo su autonomía, todos los consorciados participan en forma activa y directa en los negocios o empresas materia del consorcio. Por tanto, cada miembro del consorcio debe efectuar las operaciones que el contrato le hubiera impuesto.

f) Cada consorciado debe coordinar la actividad a su cargo con la de los demás, de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio.

g) Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del consorcio permanecen en propiedad de cada miembro.

h) Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones a título particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros.

i) La ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio frente a los terceros que contraten con este.

j) El contrato establece los sistemas de participación de los miembros, en las utilidades y en las pérdidas del consorcio.

k) Se trata de un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable. Por tanto, dicho plazo puede pactarse expresamente o se puede deducir del objeto del contrato.

l) Se trata de un contrato cuyas principales cláusulas se encuentran libradas a la autonomía de la voluntad: por ejemplo, la toma de decisiones, los poderes y actividades de cada consorciado, el régimen de distribución de utilidades, la asunción de pérdidas, las responsabilidades entre los socios y frente a terceros, y el objeto del consorcio.

II. REGISTRO DE PARTICIPANTES

En el caso de consorcios, basta que uno de sus integrantes se haya registrado como participante en el procedimiento de selección, para lo cual dicho integrante debe contar con inscripción vigente en el RNP, correspondiente al objeto del procedimiento.

Los demás integrantes del consorcio deben contar con inscripción vigente en el RNP, en las demás etapas del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

III. PRESENTACIÓN DE OFERTA

Los integrantes de un consorcio no pueden presentar ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de selección según relación de ítems. Tratándose de un procedimiento por relación de ítems, los integrantes del consorcio pueden participar en ítems distintos al que se presentaron en consorcio, ya sea en forma individual o en consorcio.

Para efectos de su participación en el procedimiento de selección, el consorcio debe presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas legalizadas.

La documentación que conforma la oferta de un consorcio debe ser suscrita y llevar la rúbrica, según corresponda, de su representante común, o de todos los integrantes del consorcio seguida de la razón social o denominación de cada uno de ellos. Lo mismo aplica para los documentos que deban ser suscritos en forma independiente por cada integrante del consorcio, de acuerdo a lo establecido en los documentos del procedimiento. En el caso de un consorcio integrado por una persona natural, cuya oferta sea suscrita por todos los integrantes del consorcio, bastará que la persona natural indique debajo de su rúbrica, sus nombres y apellidos completos.

La documentación que conforma la oferta compromete a todos los integrantes del consorcio.

IV. PROMESA DE CONSORCIO

La Directiva N° 005-2019-OSCE/CD establece los elementos mínimos de la promesa del consorcio, la cual debe ser suscrita por cada uno de sus integrantes o representantes legales, debiendo contener necesariamente la siguiente información:

a) La identificación de los integrantes del consorcio. Se debe precisar el nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio, según corresponda.

b) La designación del representante común del consorcio. Dicho representante tiene facultades para actuar en nombre y representación del consorcio, en todos los actos referidos al procedimiento de selección, suscripción y ejecución del contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidación del contrato, según corresponda.

El representante común del consorcio no debe encontrarse impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

c) El domicilio común del consorcio. Es el lugar al que se dirigirán las comunicaciones remitidas por la entidad al consorcio, siendo este el único válido para todos los efectos.

d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.

En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos, económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes, lo previsto en el acápite 4 del numeral 7.5.2^[1].

En este punto, cabe precisar que, al parecer la Directiva adolece de un error material, pues no existe el acápite 4 del numeral 7.5.2, sino por el contrario, el numeral 3 del tercer paso.

En el caso de procedimientos convocados bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, los consorciados deben identificar quien asume las obligaciones referidas a la ejecución de obras y a la elaboración del expediente técnico, según corresponda.

e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones, respecto del objeto del contrato. Dicho porcentaje debe ser expresado en número entero, sin decimales.

El incumplimiento del contenido mínimo en la promesa de consorcio no es subsanable.

V. CALIFICACIÓN DE LA OFERTA

1. Actividad regulada

En los procedimientos de selección cuyo objeto requiera la participación de empresas que realicen actividades reguladas, tales como intermediación laboral, vigilancia privada, servicio postal, transporte de combustible, comercialización de medicamentos, entre otras, únicamente deben cumplir los requisitos que disponga la Ley de la materia, aquellos integrantes del consorcio que se hayan obligado a ejecutar dicha actividad en la promesa de consorcio.

Por ejemplo, en un procedimiento de selección para la contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia, solo el postor que se haya obligado a ejecutar el servicio en la promesa de consorcio, deberá acreditar el Reneeil - Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral. En caso ambos se hayan obligado a ejecutar el servicio, ambos deberán acreditar tal condición.

2. Experiencia del postor

2.1 La acreditación de la experiencia del postor, se realiza sobre la base de la documentación aportada por el o los integrantes del consorcio que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente las obligaciones vinculadas directamente al objeto materia de la contratación, de acuerdo con lo declarado en la promesa de consorcio, conforme al numeral 49.5 del artículo 49 del Reglamento. Para dicho efecto se deben seguir los siguientes pasos:

- Primer paso: Obtener el monto de facturación por cada integrante del consorcio

El monto de facturación de cada integrante del consorcio se obtiene de la sumatoria de los montos facturados por este que, a criterio del órgano encargo de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, han sido acreditados conforme a las bases, correspondiente a las contrataciones ejecutadas en forma individual y/o en consorcio.

En caso un integrante del consorcio presente facturación de contrataciones ejecutadas en consorcio, se considera el monto que corresponda al porcentaje de las obligaciones del referido integrante en dicho consorcio. Este porcentaje debe estar consignado expresamente en la promesa o en el contrato de consorcio, de lo contrario, no se considera la experiencia ofertada en consorcio.

- Segundo paso: Verificar que el integrante del consorcio que acredita la mayor experiencia cumpla con un determinado porcentaje de participación

En caso la Entidad haya establecido en las bases un porcentaje determinado de participación en la ejecución del contrato, para el integrante del consorcio que acredite mayor experiencia, deberá verificarse que este cumple con dicho parámetro a efectos de considerar su experiencia.

En el caso de ejecución y consultoría de obras, la mayor experiencia se refiere a la experiencia en obras similares y la especialidad, respectivamente.

Si el consorciado que acredita mayor experiencia no cumple con el porcentaje determinado que se hubiera establecido en las bases, no corresponderá considerar su experiencia.

- Tercer paso: Sumatoria de la experiencia de los consorciados

Para obtener la experiencia del consorcio, se suma el monto de facturación aportado por cada integrante que cumple con lo establecido en la presente Directiva.

2.2 Para calificar la experiencia del postor no se toma en cuenta la documentación presentada por el o los consorciados que asumen las obligaciones referidas a las siguientes actividades:

a) Actividades de carácter administrativo o de gestión como facturación, financiamiento, aporte de cartas fianzas o pólizas de caución, entre otras.

b) Actividades relacionadas con asuntos de organización interna, tales como representación, u otros aspectos que no se relacionan con la ejecución de las prestaciones, entre otras.

2.3 Tratándose de bienes, solo se consideran las obligaciones vinculadas directamente al objeto de la contratación, como la fabricación y/o comercialización. No corresponde considerar la experiencia presentada por los integrantes del consorcio que se obliguen a ejecutar las demás actividades de la cadena productiva y actividades accesorias, tales como el aporte de materias primas, combustible, infraestructura, transporte, envasado, almacenaje, entre otras.

VI. CONTRATO DE CONSORCIO Y LA MODIFICACIÓN DE SU CONTENIDO

Una vez registrado en el Seace el consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, a efectos de perfeccionar el contrato, el consorcio ganador de la buena pro debe perfeccionar la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite.

2. Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.

3. Consignar las firmas legalizadas ante notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.

Lo indicado no excluye la información adicional que pueda consignarse en el contrato de consorcio con el objeto de regular su administración interna, como es el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio, al que se refiere el artículo 447 de la Ley General de Sociedades.

En ningún caso puede aceptarse que en lugar del contrato de consorcio se presente nuevamente la promesa de consorcio, que fue parte de la oferta, aun cuando contenga las firmas legalizadas ante notario de cada uno de sus integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda.

Por otro lado, la información contenida en los literales a), d) y e) de la promesa de consorcio no puede ser modificada (es decir, la identificación, las obligaciones y el porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio), con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual. En tal sentido, no cabe variación alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se incorpore, sustituya o separe a un integrante.

Para modificar la información contenida en los literales b) y c) de la promesa de consorcio (la designación del representante y domicilio común), todos los integrantes del consorcio deben suscribir el acuerdo que dispone la modificación adoptada, el cual surtirá efectos a partir de la fecha en que se notifique por vía notarial a la entidad.

VII. GARANTÍAS

Las garantías que presenten los consorcios para el perfeccionamiento del contrato, durante la ejecución contractual y para la interposición de los recursos impugnativos, además de cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado^[2], deben consignar expresamente el nombre completo o la denominación o razón social de los integrantes del consorcio, en calidad de garantizados, de lo contrario no pueden ser aceptadas por las entidades. No se cumple el requisito antes indicado si se consigna únicamente la denominación del consorcio.

VIII. SUBCONTRATACIÓN

El consorcio puede subcontratar las obligaciones asumidas por sus integrantes en el contrato de consorcio, siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 35 de la Ley y el artículo 147 del Reglamento; y además, que todos los integrantes de dicho consorcio manifiesten de forma indubitable su conformidad.

No es posible que el consorcio subcontrate con algunos de sus integrantes, o con otro consorcio conformado por alguno de ellos, tampoco los integrantes del consorcio pueden subcontratar entre sí.

IX. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Al respecto, es necesario precisar lo establecido en el artículo 258 del Reglamento, el mismo que regula las sanciones a los consorcios:

Artículo 258.- Sanciones a consorcios

258.1. Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de consorcio, o el contrato suscrito por la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.

258.2. A efectos de la individualización de la responsabilidad y conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley, se consideran los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción

Este criterio solo puede invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstas en los literales c), i) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

b) Promesa formal de consorcio

Este criterio es de aplicación siempre que dicho documento sea veraz y su literalidad permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.

c) Contrato de consorcio

Este criterio es de aplicación siempre que dicho documento sea veraz, no modifique las obligaciones estipuladas en la promesa formal de consorcio y su literalidad permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.

d) Contrato suscrito con la Entidad

Este criterio es de aplicación cuando la literalidad del contrato suscrito con la Entidad permite identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.

(Resaltado nuestro)

En los casos señalados en el artículo 258 del Reglamento, la notificación del decreto que da inicio al procedimiento sancionador y que otorga plazo para formular los descargos se efectúa a todos los integrantes del consorcio. En ningún caso se notifica al representante común.

Por otro lado, la presentación de los descargos debe ser realizada en forma individual por cada integrante que conforma el consorcio que haya sido notificado del inicio del procedimiento sancionador.

Asimismo, los integrantes de un consorcio que hayan sido sancionados y decidan interponer recurso de reconsideración contra lo resuelto por el Tribunal, deben acompañar como requisito de admisibilidad de dicho recurso la garantía correspondiente que debe ser constituida en forma individual, por cada integrante del consorcio que pretenda impugnar.

Atendiendo a lo expuesto, el vigente artículo 258 del nuevo Reglamento, resulta más favorable a todos aquellos proveedores a los que se les imputa la comisión de una infracción de manera consorciada, frente a la regulación contenida en anteriores legislaciones; ello en la medida de que, por un lado, permite que la individualización se realice para conductas que han tenido lugar tanto durante el procedimiento de selección como durante la ejecución del contrato, y, por otro lado, porque considera como elemento de acreditación de dicha individualización, no solo a la promesa formal, sino también la naturaleza de la infracción, el contrato de consorcio y al contrato celebrado con la Entidad.

CONCLUSIONES

1. El análisis de la responsabilidad en el caso de consorcio, debe partir de las obligaciones y compromisos asumidos por este ante la entidad contratante, así como de los medios probatorios aportados al procedimiento, sin que la alegación de los miembros que integran un consorcio, respecto a la autoría de la infracción pueda ser tomada como prueba plena, pues es evidente que, siendo estos los procesados, adecuarán su conducta a sus intereses particulares. Admitir lo contrario, conllevaría a que los administrados, a su libre albedrío y después de detectada una infracción, determinen a quien le corresponde asumir la responsabilidad y a quien corresponde eximirse de ella.

2. El vigente artículo 258 del nuevo reglamento, resulta favorable a todos aquellos proveedores a los que se les imputa la comisión de una infracción de manera consorciada, frente a legislaciones anteriores; ello en la medida en que, por un lado, permite que la individualización se realice para conductas que han tenido lugar tanto durante el procedimiento de selección como durante la ejecución del contrato y, por otro lado, porque considera como elemento de acreditación de dicha individualización, no solo a la promesa formal, sino también a la naturaleza de la infracción, el contrato de consorcio y al contrato celebrado con la entidad.

Referencia

Elías Laroza, E. (1998). Comentarios a la Ley General de Sociedades. (Fascículo noveno) Trujillo: Editorial Normas Legales.

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^[1] Tratándose de bienes, solo se consideran las obligaciones vinculadas directamente al objeto de la contratación, como la fabricación y/o comercialización. No corresponde considerar la experiencia presentada por los integrantes del consorcio que se obliguen a ejecutar las demás actividades de la cadena productiva y actividades accesorias, tales como el aporte de materias primas, combustible, infraestructura, transporte, envasado, almacenaje, entre otras.

^[2] Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

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* Máster en Gerencia Pública por la European Centre of Innovation and Management - EUCIM Business School. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de posgrado en Gestión Pública y Contrataciones del Estado. Especialista en Contratación Pública y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y Derecho Público.