RESUMEN

En el presente artículo, el autor desarrolla de manera didáctica los diversos sistemas de contratación que las entidades estatales utilizan para pagar a los contratistas en el marco de la Ley de Contrataciones con el Estado, desarrollando asimismo la evolución de la referida norma en lo que respecta a sistemas de contratación, sobre el cual también hace referencia a las contingencias que podrían suscitarse durante la ejecución del contrato si es que la entidad al formular su requerimiento no define bien bajo qué sistema de contratación se contratará.

MARCO NORMATIVO

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. Nº 344-2018-EF): art. 35.

PALABRAS CLAVE: Sistemas / Pago / Precios Unitarios / Suma Alzada / Sistema Mixto / Tarifas / Porcentaje / Comisión / Honorario de éxito / Oferta / Postor/ Adquisición / TDR / EETT / Evolución / Ejecución / Liquidación

Recibido: 13/12/2019

Aceptado: 02/01/2020

Introducción

Un tema de gran relevancia que debe ser determinado cuando se trata de un contrato público es la forma en la cual se les va a pagar a los contratistas, además de saber en qué condiciones se realizarán las prestaciones a cargo de estos; el cumplimiento de dichas prestaciones es indispensable para que la Entidad pueda cumplir con su finalidad pública.

Es por ello, que al momento de realizar los actos preparatorios la Entidad debe tener en consideración toda la información necesaria para que el futuro contratista pueda llevar a cabo la prestación a su cargo sin contingencias, como por ejemplo si como Entidad requiere un servicio de mensajería ¿cuál sería el sistema de pago para dicha prestación? Es decir, cuento con la información completa de ¿cuántos sobres enviará la entidad durante un periodo determinado? De otro lado, si se lleva a cabo una obra, qué sucede si cambian las condiciones establecidas en el contrato durante el proceso constructivo y aumenta el alcance del proyecto que debe de realizar el contratista, surgen las siguientes interrogantes: ¿Se debe pagar por dicho aumento?, ¿se encuentra este cambio dentro de las consideraciones establecidas por el contratista en la oferta?

A continuación, describiremos un caso real, pero cambiaremos los nombres de los actores. La EMPRESA “X” firma un contrato con la ENTIDAD “Y,” cuyo objeto era la ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio educativo de la I.E. Vicus en la vía Vicus- Chulucana”, por un monto de S/ 4´744,044.34, bajo el sistema de suma alzada^[1].

Producto de controversias durante la ejecución contractual, la EMPRESA “X” y la ENTIDAD “Y” recurren a un arbitraje, LA EMPRESA “X” en calidad de demandante solicitó al Tribunal Arbitral que ordene a la ENTIDAD “Y” que le pague S/ 254.009.01 por concepto de saldo pendiente a cancelar de una partida^[2], cuyo monto no había sido incluido en la valorización^[3] N° 8 para el cobro.

La EMPRESA “X” sustentó su pretensión señalando que i) debido al sistema de contratación (suma alzada) dicha partida debe ser cancelada, ii) que tratarte del sistema de suma alzada era obligación de la ENTIDAD pagar la totalidad de las partidas ofertadas y las contratadas.

Por su parte, la ENTIDAD “Y” refutando lo que señaló el demandante. señaló que i) no corresponde el pago de la valorización N° 08 porque los metrados^[4] de la referida partida no habían sido ejecutadas en el mes, ii) que existe una sobrevalorización por error en el metrado de la partida referida, toda vez que en el expediente técnico figuraba con 852.36 m³ y el metrado real es de 92.01 m³; y, iii) señaló que, de verificarse errores en los metrados que impliquen costos elevados, siendo un contrato bajo el sistema de suma alzada, esto no obliga a la Entidad a pagar metrados no ejecutados, lo cual implicaría un perjuicio a la entidad.

Como se puede apreciar en el caso anterior, la entidad quiere cumplir su finalidad pública, y pretende cerrar una brecha estratégica para el Estado, en este caso referida al sector educación, consistente en el mejoramiento de un centro educativo; sin embargo, durante la ejecución del contrato se generó una contingencia, la misma que puede perjudicar no solo con el incremento económico de la prestación, sino que además variará el momento o la oportunidad requerida para la entrega del colegio.

Se aprecia en el caso que ambas partes hacen uso del sistema de contratación (suma alzada) como argumento de defensa, pero dándole distinta connotación debido a defender su posición respecto del tema del pago, siendo en este caso importante determinar quién asume el riesgo de este tema, pudiendo ser o la entidad o el contratista.

Es importante señalar que, teóricamente, para el sistema de suma alzada se debe haber definido, de forma casi exacta, la manera en la cual se le pagará al contratista de dicho bien, servicio u obra. Son cuestiones que, aparentemente pueden parecer que simples o sencillas; sin embargo, al efectuar las siguientes interrogantes ¿Quién tiene la razón en el caso anterior?, ¿Se debe realizar la prestación con un incremento del precio?, se puede evidenciar que la respuesta no resulta ser del todo clara, es por ello que si no se determinan adecuadamente los alcances del proyecto se puede llegar situaciones que pueden generar un conflicto en plena ejecución de la prestación, poniéndose en riesgo la satisfacción de la finalidad pública, inherente a todo proceso de contratación pública.

Sabemos que el tema de obra pública reviste una mayor complejidad que tratar temas relativos a la adquisición ya sea de bienes o servicios; no obstante, a pesar de la limitada literatura sobre el particular, trataremos de desarrollar los conceptos relativos a los sistemas de contratación pública, tal como lo regula la actual Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante, LCE) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante, el RLCE), haciendo alusiones a algunos casos, tal como se regulaba en las versiones anteriores de dichas normas para tener un conocimiento histórico de los mismos.

Es por este tipo de contingencias que creemos fundamental y de vital transcendencia que se aborden los sistemas de la contratación pública en el presente artículo. A lo largo de mi experiencia profesional, he podido evidenciar que quienes estudian o recién inician la revisión de los temas relativos a contrataciones con el Estado tienen diversas confusiones; y; peor aún, el constante cambio normativo en esta materia no contribuye a que se genere una estabilidad en los procedimientos de selección, perjudicando a todos los actores de las compras públicas.

I. Los Sistemas de Contratación Pública

En primer lugar, debemos señalar, de manera general, que los sistemas de contratación son las formas de pago que las entidades realizarán en función de los trabajos efectuados por los contratistas. En la práctica, se pueden dar una diversidad de sistemas de contratación; sin embargo, debemos señalar que, en el ámbito privado, así como en el público, predominan tanto el sistema de suma alzada como el de precio unitario, siendo que en el actual RLCE se cuenta con 6 sistemas de contratación pública, los mismos se desarrollarán a detalle en el presente artículo.

En ese sentido, en la doctrina nacional, Linares (2013) define en relación con el tema de obra pública que los sistemas de contratación son las formas de determinación del precio del contrato de obra con la medición y contabilidad de los trabajos utilizados en el proceso constructivo.

Como tema histórico y para poder comprender a cabalidad los sistemas de contratación, es importante conocer previamente la evolución a lo largo de los cambios normativos de los sistemas de contratación que usa el RLCE, desde la dación del Decreto Legislativo N° 1017, hasta las últimas modificatorias establecidas por el Decreto Legislativo N° 1444 actualmente vigente.

EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
DECRETO LEGISLATIVO N° 1017 (Art. 40 Reglamento)	LEY N° 30225 (Art. 14 Reglamento)	DECRETO LEGISLATIVO N° 1341 (Art. 14 Reglamento)	DECRETO LEGISLATIVO N° 1444 (Art. 35 Reglamento)
1. Sistema a suma alzada. 2. Sistema a precios unitarios 3. Esquema mixto (suma alzada + precio unitario)	1. Suma alzada (se establece la restricción de este sistema para obras tanto de saneamiento como viales). 2. Sistema a precio unitario. 3. Sistema mixto (suma alzada + precio unitario. 4. Sistema de tarifa. 5. Sistema en base a porcentaje. 6. Sistema en base a honorario fijo y comisión de éxito.	1. Sistema de suma alzada (se adiciona la forma de este sistema para consultorías de obra). 2. Sistema de precio unitario. 3. Sistema mixto (suma alzada + precio unitario) 4. Sistema de tarifa. 5. Sistema en base a porcentaje. 6. Sistema en base a honorario fijo y comisión de éxito.	1. Sistema de suma alzada (se adiciona la presentación en la oferta del desagregado de partidas en el caso de obras y se retira la restricción a obras de saneamiento y viales). 2. Sistema de precio unitario. 3. Sistema mixto (suma alzada + precio unitario), se adiciona el sistema de tarifa y su uso para la consultoría de obras 4. Sistema con base en tarifa, se le adiciona la consultoría de obra retirándose la supervisión 5. Sistema con base en porcentaje. 6. Sistema con base en honorario fijo y comisión de éxito

Elaboración propia⁵

1. El sistema de contratación a suma alzada^[5]

Antes de comenzar a desarrollar la parte teórica y sustancial de los cambios del sistema a suma alzada en los temas de obra pública, queremos mencionar cómo se plantean los casos de las compras relativas a los bienes con sus respectivas especificaciones técnicas (en adelante, EETT) o servicios con sus Términos de Referencia (en adelante, TDR), en el cual se conocen las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación, con esa información los postores pueden realizar su oferta por un monto y plazo determinado, tal como se plantea en la siguiente gráfica:

Asimismo, para los procedimientos de selección de consultorías de obra bajo el sistema de suma alzada hay un orden de prelación, primero de los TDR y después del Valor Referencial (VR), bajo los cuales el postor realiza su oferta tomando en consideración los trabajos que debe realizar en función al orden de prelación establecido, tal como se desarrolla en la siguiente gráfica:

A continuación pasaremos a desarrollar los principales cambios del sistema a suma alzada en función de las obras públicas, podemos primero mencionar que en la doctrina y en el Derecho comparado, este sistema se le conoce como contratación de ajuste alzado, parafraseando a Bezzi (1982), en este sistema de contratación se realiza una obra con un precio fijo de forma global, lo cual tiene como condición para la invariabilidad del precio a la invariabilidad de la Obra^[6].

Podemos comparar esto con lo detallado en el RLCE; es decir, se utiliza este sistema de contratación cuando se conoce la cantidad, magnitud o calidad de la prestación a llevarse a cabo, y para poder incidir en el tema de obra pública para el uso de este sistema, el postor oferta teniendo en cuenta a los trabajos necesarios para realizar la prestación, según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva, presupuesto de obra que constan en el expediente técnico y en ese orden.

Asimismo, en ese sistema de ajuste alzado, Pons González (1997) señala que el contratista deberá realizar la obra de forma integral a un precio global, sin tomar en cuenta los aumentos o disminuciones de obra efectivamente ejecutada en la realidad; asimismo, se debe tener en consideración 3 elementos de ese sistema de contratación que son: i) la invariabilidad del precio, ii) el plano detallado, y iii) el riesgo asumido por el contratista.

En la doctrina nacional, sobre este sistema de contratación, parafraseando a Linares (2013), este menciona que en el Sistema de Suma Alzada el postor es quien oferta un precio global ya que cuenta con los elementos que configuran una obra, siendo en este caso el riesgo asumido por el contratista.

Para poder comprender de una mejor forma la complejidad de obra pública, en función con el sistema de contratación, debemos conocer previamente algunos conceptos claves, como lo son los documentos relativos a los proyectos que se va a ejecutar.

En ese sentido, podemos mencionar primero a los planos de un proyecto de obra pública, es muy común usar esta palabra, pero no se desarrolla su conceptualización, por lo que podemos decir que los planos describen gráficamente los datos principales o complementarios a construirse, generalmente se cuenta con planos de planta, de cortes transversales y longitudinales de detalle y de las distintas fases previstas para el proceso constructivo.

Dentro de los documentos del proyecto, parafraseando a Bezzi (1982), este menciona que la oferta para el desarrollo del proyecto debe estar integrada por: 1) Valores parciales asignados, 2) mano de obra, 3) costos de materiales, 4) porcentaje de los gastos generales; y, 5) utilidad. Además de la memoria descriptiva que básicamente son las Informaciones Técnicas documentadas con un enfoque amplio del proyecto a ejecutar.

Todos los estudios del Expediente Técnico de Obra (en adelante, ETO) son importantes para el correcto desarrollo del proyecto ya que las deficiencias de este podrían conllevar a posibles contingencias^[7] y consecuentemente a un incremente en los costos del proyecto; motivo por el cual, es importante contar con un plan de trabajo del proyecto donde se considere cómo se utilizan todos los recursos para un mejor y más eficiente desarrollo del proyecto.

En obras, por ejemplo, se requiere el programa de ejecución de Obra (CPM)^[8], el mismo que debe actualizarse cuando sea necesario, siendo que durante la vigencia del Decreto Legislativo N°1017 se usaba el programa de Ejecución de Obra (PERT^[9] - CPM), tal como se establecía en el artículo 183 del RLCE, vigente hasta enero de 2016.

Este antecedente relativo a obra busca definir algunos conceptos para poder determinar el último cambio en relación con este sistema de suma alzada, ya que ahora las ofertas de los postores en los procedimientos relativos a obra pública contienen una modificación importante que se explicará en el siguiente punto.

1.1. Desagregado de partidas en las obras ofertadas en el sistema de contratación a suma alzada

Sobre este particular punto, debemos señalar que la actual norma trajo consigo cambios sustanciales en cuanto a la forma de determinar los pagos en el sistema a suma alzada para las obras públicas, siendo que en este tipo de contrato se realiza principalmente el pago mediante dos conceptos, el primero es la valorización; y, el segundo y final, es el de la liquidación del contrato de obra pública.

Al respecto, debemos definir los conceptos mencionados, primero a la valorización^[10], la norma actual la considera como pagos a cuenta, los mismos que se encuentran directamente vinculados al avance físico del proyecto constructivo; es decir, cada cierto periodo de tiempo que se encuentra determinado en las bases del procedimiento de selección, la entidad, como contraprestación tiene que abonar al contratista el monto referido al avance efectuado por este.

De otro lado, como segundo concepto, debemos definir a la liquidación, es un procedimiento mediante el cual se puede conocer el costo final de la obra y de esa manera determinar el saldo económico, lo que se puede definir, si se tiene un saldo positivo de la obra, con el consecuente reconocimiento de pagos en favor del contratista; caso contrario, se podría contar con un saldo negativo en perjuicio del contratista.

SALDO ECONÓMICO = Costo Final de Obra – Monto Pagado

Para poder realizar el procedimiento de liquidación, parafraseando a Barreto (2019), este menciona que la liquidación implica valorizar nuevamente todo lo que se realizó durante el proceso constructivo, por lo que se debe de tomar en cuenta, los reajustes reales, los intereses pagados o que correspondan pagar, los metrados ejecutados si es un sistema a Precios Unitarios o los totales del presupuesto de Obra en el caso del sistema a Suma Alzada y los precios definitivos.

Tomando en consideración lo anterior, la modificatoria del sistema a suma alzada ahora cuenta con el desagregado por partidas que se sustentan la oferta del contratista, tal como se señala en la parte in fine del segundo párrafo del literal a) del artículo 35 del RLCE, lo cual implica modificaciones sustanciales en el pago tanto de valorizaciones como en la liquidación de las obras bajo el sistema a suma alzada.

Este sería el cambio que trae este sistema sobre la base de la determinación de las valorizaciones bajo el sistema de suma alzada, siendo primero bajo el ámbito del D.L. 1341 y el segundo con base en el D.L. 1444:

Como se puede apreciar, el cambio parece que fue mínimo de una simple lectura del artículo, sin embargo, dicha modificación tiene una gran incidencia tanto para los procedimientos de valorización de las obras como para el final del proceso constructivo con la liquidación de estas bajo este sistema de contratación.

2. Sistema de contratación a precios unitarios

Sobre este sistema de contratación, tal como se desarrolla en la doctrina, Bezzi (1982) señala que el ofertante se compromete a ejecutar la obra por los precios unitarios indicados en cada ítem de la obra así como sus importes parciales y totales del presupuesto; es decir, los trabajos a realizar en obra pública pueden ser movimiento de tierras, excavaciones, estructuras de madera, entre otros, siendo que se cuenta con la cantidad del precio unitario y el precio de cada trabajo, la suma de ambos al final será el precio cotizado por el ofertante.

Asimismo, parafraseando a González (1997), este menciona que el sistema a precios unitarios, se le asigna un precio a cada unidad de obra pagándole al ejecutor de obra lo realmente ejecutado a los precios convenidos, siendo importante comprender que debe ser la regla para los contratos de obra pública el uso de este sistema de contratación.

En la doctrina nacional, parafraseando a Linares (2013), este menciona que el sistema de precios unitarios depende de la ejecución del componente de la partida, la misma que puede ser en m³, por volumen, en el el movimiento de tierras o m², por superficie, para el caso de pintado; siendo en estos casos el pago determinado en función de lo efectivamente ejecutado.

En ese sentido, la norma actual señala que no se tiene conocimiento del cálculo exacto de las cantidades o magnitudes del proceso constructivo, con lo que el pago será en relación con el trabajo realmente ejecutado, teniendo en consideración los datos referenciales que se encuentran en el ETO^[11].

Por lo que, el pago se encuentra en función de los metrados ejecutados y en concordancia a los precios unitarios ofertados en relación con las partidas que se encuentran en las bases, las condiciones establecidas en los planos y las Especificaciones Técnicas, siendo el pago hecho a través de las valorizaciones correspondientes en el proceso constructivo.

Como se puede apreciar, es muy importante también considerar que si bien el ETO^[12] está compuesto de diversa información, es este un insumo primordial para la configuración de la oferta del postor, ya que la finalidad de este es brindar información a los postores del requerimiento de la entidad a efectos que este pueda realizar una oferta de forma adecuada.

Sobre este sistema de contratación en particular, de la literatura revisada y en concordancia con la situación de los proyectos de obras públicas en el Perú, resulta imprescindible que las entidades públicas puedan utilizar la mayor cantidad de veces este tipo de sistema de contratación para la construcción de sus obras, sobre todo ante las altas posibilidades de contar con un ETO que tenga innumerables deficiencias respecto de la información consignada en el mismo.

3. Sistema de contratación bajo el esquema mixto

Este sistema de contratación se encontraba regulado con anterioridad a la dación de la Ley N° 30225, sin embargo, debemos mencionar que solo se desarrollaba este sistema con la combinación de los sistemas a suma alzada y precios unitarios. Ahora bien, la norma actual agrega que también se puede incluir el sistema de tarifas, el mismo que puede ser combinado con cualquiera de los dos sistemas anteriormente señalados.

Asimismo, este sistema de contratación mixto, tal como se encontraba regulado anteriormente, solo se podía utilizar para la contratación de servicios en general y obras, pero con la inclusión del sistema de tarifas también puede ser usado para las consultorías de obra, estas últimas no solo son utilizados para la contratación de la elaboración de ETO, sino también se utilizan para la contratación de la supervisión de obras¹³.

Esta modificación obedece al orden que se le pretende dar también al sistema de tarifas, el cual lo pasaremos a detallar en el siguiente punto, y que se incluyó en las últimas modificaciones para de darle un tratamiento adecuado en base a la especialidad de la prestación del servicio de supervisión de obra, que anteriormente (bajo la vigencia del Decreto Legislativo N° 1017) era tratado normativamente como un servicio en general, no comprendiendo las complejidades de este dentro del proceso constructivo.

4. Sistema de contratación con base en tarifas

Este sistema de contratación, como pasaremos a explicar, sufre una modificación que debe ser comprendida a fin de darle un orden al tema de las consultorías de obra; es decir, anteriormente solo se contaba con este sistema para las contrataciones de supervisión de obra; sin embargo, actualmente, también resulta aplicable para los casos de elaboración de los ETO, que también son consultorías de obra.

Sobre el sistema de tarifas referido a la supervisión de obras, podemos describir cuáles son las funciones de un supervisor de obra, quien básicamente es un tercero que representa los intereses de la entidad durante el proceso constructivo. En la práctica, se requieren las mismas credenciales y funciones que un inspector de obra, siendo sin embargo este último un trabajador de la misma entidad, lo cual será materia de análisis de un artículo posterior.

Retomando las funciones del supervisor, las podemos describir en el gráfico siguiente:

Como se puede apreciar, este contrato tiene una completa accesoriedad con el contrato de obra principal, debiendo el supervisor encontrarse durante toda su ejecución, inclusive hasta el momento de la recepción de la obra; asimismo,^[13]si el contrato principal (de obra) sufre modificaciones de alguna naturaleza, ello incide directamente en este contrato accesorio de supervisión de obra, con lo cual también sufrirá las mismas modificaciones^[14].

Partiendo de dichas variables en el plazo de ejecución de este tipo de contratos como los de supervisión de obra, los postores deben ofertar una tarifa, tal como se presenta en la siguiente gráfica:

En ese sentido, la entidad calcula el pago en correspondencia con lo que efectivamente supervisó al contratista durante el proceso constructivo, sobre la base de lo que el contratista ofertó por un periodo o unidad de tiempo en las bases, la periodicidad de pago está en función de un tiempo que ya sea quincenal, mensual, trimestral entre otros, valorizando lo que efectivamente ejecutó hasta su momento y efectuando el pago respectivo.

5. Sistema de contratación con base en porcentajes

Sobre este sistema en particular, la norma nos restringe su uso básicamente a tres tipos de servicios que son: i) el servicio de cobranza^[15]; ii) las recuperaciones; y, iii) servicios que requieran prestaciones de naturaleza similar a los anteriores.

En este tipo de sistemas de contratación debemos tener en consideración que el cálculo del valor estimado se debe encontrar en función del monto total a cobrar o recuperar por parte de las entidades públicas, siendo en tal caso las áreas usuarias que requieran de la prestación de dicho servicio a quienes corresponde determinar el monto total a cobrar o recuperar^[16].

Asimismo, es preciso señalar que, en función de este tipo de sistema de contratación, se debe de hacer mención del Decreto Legislativo N° 1014, relativo a medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, en virtud de que en su artículo 9 primer inciso parte final, limita el ámbito de aplicación del servicio de cobranza, con lo cual no podrían aplicar este sistema de contratación cualquier entidad. Así, el tenor in fine de tal inciso es el siguiente; “(…) No podrán ser materia de tercerización a través de empresas recaudadoras o de gestión de cobranza, cualquiera sea su denominación, la ejecución y cobranza de las acreencias que mantienen personas naturales o jurídicas a los municipios”. Por lo tanto, dicho tipo de servicios sí lo podrán realizar, pero otro tipo de entidades públicas.

6. Sistema de contratación con base en un honorario fijo y una comisión de éxito

Sobre este peculiar sistema de contratación pública, se debe señalar que el mismo se encontraba regulado con mayor detalle en el Decreto Legislativo N° 1017, así como en el artículo 15 de su derogado Reglamento, pero, cabe precisar que no se encontraba como un sistema de contratación propiamente dicho. En la referida norma se establecía que para hacer uso del mismo se debían cumplir ciertas condicione, las cuales detallamos a continuación: (i) que se tratara de un contrato de servicios; (ii) que el honorario de éxito a establecerse fuera usual en el mercado; y, (iii) que se encontrara debidamente justificada la necesidad de establecerlo y su monto, de lo cual se encargaba el órgano encargado de la contratación de la entidad mediante la emisión del informe técnico correspondiente^[17].

En la norma vigente, Cortés (2018) señala que en la norma vigente solo queda como exigencia la primera condición de la derogada norma, ya que no exige que el sistema de contratación fuese usual en el mercado; sin embargo, por las actuales circunstancias no prosperaría este sistema de no ser usual en el mercado, además actualmente no se obliga a que dicho sistema se encuentre debidamente justificado, pero no es posible que puedan omitir tal consideración, siendo que por sentido común se aconseja a los operadores de la norma a cumplir las condiciones anteriormente establecidas para evitar posibles contingencias.

Asimismo, se debe realizar la precisión que el honorario de éxito se encuentra sujeto a una condición sobre la cual se realizará la prestación; es decir, a un resultado sobre el cual no se va a tener una certidumbre sobre su desenlace; sin embargo, se puede desarrollar esto como un incentivo^[18] que posee el contratista para poder llevar de la manera más diligente su prestación a fin de cobrar el éxito de la prestación de dicho servicio.

Un ejemplo común de este tipo de sistema de contratación se tiene en los llamados servicios legales, diversas entidades contratan servicios legales varios, tal como el que realizó CORPAC para la Adjudicación Simplificada N°048-2078- CORPAC S.A procedimiento electrónico, mediante el cual convocaba a un estudio de abogados que lo pueda patrocinar en proceso judiciales en la ciudad del Cusco; dentro del alcance de dicha prestación se establecía el siguiente honorario de éxito, primero se señaló que quien llegase a ser finalmente contratista y en caso de que la entidad se encontrase en calidad de demandante, y se obtenía de forma satisfactoria la sentencia, le corresponderá el mismo, siendo de forma distinta evaluada la comisión de éxito en caso de que la entidad se encontrase en la posición de demandada. Asimismo, se estableció que en caso de que se llegase a otro tipo de culminación de los procesos judiciales, tales como la transacción extrajudicial, conciliación, entre otros, no se pagaría la comisión de éxito.

Conclusiones

En este desarrollo sucinto de los 6 sistemas de contratación pública que se encuentran regulados en la norma vigente, resultan de significativa importancia, siendo su compresión indispensable para sus usos en una correcta gestión contractual. Creemos que con un adecuado conocimiento de estos sistemas de contratación se puede minimizar o evitar las futuras contingencias en la etapa de ejecución contractual.

En ese sentido, creemos que con el conocimiento adecuado de los sistemas de contratación además de una correcta información tanto en la adquisición de bienes, servicios y en particular con una información adecuada por parte del ETO para una ejecución de obras se optará por un sistema con el que se pueda cumplir a cabalidad la finalidad pública, como el ejemplo sobre un sistema que debería ser preferido por las entidades públicas como el de precios unitarios para sus procesos constructivos. Creemos también, sin adelantar una opinión, que finalmente la decisión que tome la entidad dependerá de caso por caso.

Inclusive se debe tener en consideración que, con la entrada en vigencia del Sistema Nacional de Abastecimiento, se deberá efectuar una correlación con aspectos tales como la distribución y almacenamiento de bienes, regulados por la Dirección Nacional de Abastecimiento y que tendrán incidencia en las prestaciones a cargo de los contratistas; y, deben ser consensuadas con los sistemas de contratación en función del objeto de la contratación

Referencias

Cortés, R. (2018) Honorarios de Éxito en la Contratación Pública, recuperado de http://edicionespropuesta.blogspot.com/2018/05/honorarios-de-exito-en-la-contratacion.html.

Linares, M. (2013). Contratación Pública Derecho Local, Internacional y de la Integración. 2° edición, Lima : Editorial Linares Consultores.

Maximo Bezzi, O. El Contrato de Obra Pública. 2° edición, Buenos Aires: Editorial Abeledo- Perrot.

Pons González, M. (1997). Derecho de la Construcción “Aspectos administrativos, civiles y penales”, 3° edición, Granada: Editorial Comares.

Porras Bayeto, J. (2019). Valorización y Liquidación de Obra. Lima: Editorial Instituto de la Construcción y Gerencia.

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^[1]____________________________________

El caso se encuentra en el siguiente link, http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/2015/042.pdf siendo además que los subrayados del resumen del mismo son nuestros.

^[2] En los temas relativos a Obras Públicas debemos conocer la definición de partida que establece el anexo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante, RLCE), siendo la siguiente:

“Partida: Cada una de las partes que conforman el presupuesto de obra y precio unitario”.

^[3] En este caso se debe definir que es una valorización y, de forma más precisa, una valorización de una obra, tal como se desarrolla en el anexo de definiciones del RLCE, el cual señala lo siguiente:

“Valorización de una obra: Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo determinado”.

^[4] Para poder entender mejor el ejemplo y su relación con los costos incluidos se debe definir tanto el metrado como el mayor metrado; este último fue modificado en la última versión del RLCE, siendo su conceptualización tal como lo señala el anexo de definiciones el siguiente:

“Metrado: Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, según la unidad de medida establecida.

Mayor Metrado: Es el incremento del metrado de una partida prevista en el presupuesto de obra, indispensable para alcanzar la finalidad del proyecto, resultante del replanteo y cuantificación real respecto de lo considerado en el expediento técnico de obra y que no proviene de una modificación del diseño de ingeniería”.

^[5]__________________________________

Si bien es cierto no se encontraban en el decreto legislativo 1017 los sistemas con base en porcentaje u honorario fijo y comisión de éxito, se debe hacer mención que se si encontraban regulados en el artículo 15 del derogado RLCE, pero bajo la figura del valor referencial.

^[6] Es más, se debe de considerar que ese precio fijo debe encontrarse de conformidad con los trabajos que deben realizar en función a los documentos del proyecto; es decir, la invariabilidad del precio está de la mano de la invariabilidad de los trabajos realmente ejecutados. Se puede continuar mencionando que doctrinariamente se desarrolla también el ajuste alzado relativo, en el cual el precio puede contar con un incremento o rebaja, esto en relación directa con los trabajos realmente ejecutados.

^[7]__________________________________

Un ejemplo de alguna posible contingencia es la existencia de una inexactitud en los estudios de suelos de un proyecto, en cual no se consideró la existencia de suelo rocoso en su ejecución y al momento de realizar los trabajos requeridos, la existencia de estos conllevará a un aumento del precio del proyecto, siendo necesario identificar quién es asumiría el riesgo relativo al mismo.

^[8] El Chritical Path Metod es el famoso CPM por sus siglas en inglés y este método consiste en que se logra las optimaciones de tiempo-costo buscando el costo mínimo y el tiempo óptimo para la ejecución del proyecto. Siendo este método el que se encuentra vigente con el último RLCE.

^[9] El Program Evaluation and Review Technique, PERT, por sus siglas en inglés consiste en que la programación es dinámica, completa y lógica, siendo en este sistema que se puede evaluar los efectos de rectificaciones de planes que surgen en el proceso constructivo y se puede anticipar tomando decisiones que eviten algunas contingencias.

^[10] Para una mejor comprensión del concepto de valorización se tiene que leer en conjunto tanto como lo desarrollado en el artículo 194 del RLCE y lo que se establece en el Anexo de Definiciones que señala lo siguiente:

____________________________________
“Valorización de obra: Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un período determinado”.

^[11]__________________________________

Sobre el particular en la Opinión 132-2019 del OSCE se desarrolla que si bien se tienen definidos los trabajos que deben de ser ejecutados por el contratista, el problema radica en que el cálculo de las cantidades o magnitudes de dichos trabajos no se conocen, debiendo señalarse que, los metrados que se encuentran consignados en el ETO son de forma referencial.

^[12] De forma interesante la Opinión 28-2018 del OSCE señala que el ETO se encuentra integrado por un conjunto de documentos de ingeniería y arquitectura que definían, principalmente, las características, alcance y la forma de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que esta se iba a ejecutar. De tal forma que se infiere que la finalidad del ETO es brindar información a los postores sobre la ejecución de la obra; y, de ser contratista, la ejecución de la obra debe ser cumpliendo las obligaciones técnicas previstas por la entidad.

^[13] El supervisor de obras es un tercero que contrata en este caso una entidad pública, de forma obligatoria, cuando las obras públicas superan como valor referencial el monto de S./ 4’300,000.00, el mismo que se encuentra regulado actualmente en el artículo 17 de la Ley de Presupuesto del sector público para el año fiscal 2019 (Ley N° 30875), pudiendo variar cada año este monto en función a dicha norma, las funciones y el desarrollo del mismo se explicarán en el desarrollo del sistema de tarifas

^[14] En este sentido, es importante traer a colación la Opinión 21-2019 del OSCE ya que teniendo en consideración que en este sistema (tarifas) se da sobre la base de prestaciones que no pueden ser definidas previamente y con precisión, tal como es el plazo de ejecución de la misma obra que es el contrato principal; en ese caso, en los documentos de selección de la supervisión de obra se establece un plazo de ejecución estimado o referencial. Con ello en este sistema de contratación a diferencia al sistema a suma alzada se paga en función a las actividades efectivamente realizadas; por lo que,el monto que se establece en la suscripción del contrato es una aproximación por lo que el monto puede ser menor o mayor al inicialmente calculado.

^[15] Sobre este tema de la cobranza cabe mencionar que la Opinión 109-2017 del OSCE señaló que el servicio de recaudación y/o Servicio de cobranza para que se entienda como un servicio financiero, escapando del ámbito de la norma de contrataciones con el Estado, según el artículo 4 de la Ley N° 30225, debía ser definido como tal por las entidades que regulan o supervisan dicha materia, esto es, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, pero debido al tipo de prestaciones que acarrea este servicio nosotros estamos en la creencia que no se encontraría dentro de ese ámbito.

^[16] Es importante recalcar que según la Opinión 202-2016 del OSCE, se establece que no es posible convocar a estos procedimientos con este sistema de contratación si la Entidad no ha determinado de forma clara el monto total a cobrar o a recuperar, siendo en este tipo de contrataciones que el cálculo del valor estimado, así como el de la oferta económica corresponderá a un porcentaje del monto total a cobrar o recuperar, este último monto debe ser necesariamente precisado en los documentos del procedimiento de selección.

^[17]__________________________________

En tal sentido, la Opinión 063-2018 del OSCE desarrolla dichas condiciones y además se menciona que es importante que la determinación del honorario de éxito a pagarse al contratista debe ser forma obligatoria, primero fijar un honorario fijo al cual se le adiciona el monto máximo que determine la Entidad que sería en este caso el pago por honorario de éxito.

^[18] Sobre el incentivo para el contratista cabe recordar que la Opinión 060-2015 del OSCE, mediante la cual se precisa que el incentivo dinerario se entrega de forma exclusiva si el contratista obtiene el propósito para el que fue contratado; es decir, no incide en la prestación en si del servicio, sino a un hecho aleatorio al comportamiento del contratista con un resultado ajeno al contrato, siendo esto considerado como un acontecimiento futuro e incierto cuyo cumplimiento dará lugar a la existencia o resolución de una obligación.

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* Abogado por la PUCP, con estudios de maestría en Derechos Humanos y Resolución de Conflictos por el Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Con diversos posgrados en Gestión de las Contrataciones con el Estado en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP y ESAN. Posgrados en Arbitraje en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP y de Arbitraje Comercial Internacional y de Inversión en la American University Washington College of Law.

** Agradecimientos por su valiosa colaboración en la elaboración del presente artículo a la Dra. Mary Carmen Ríos Vidalón y a Frans Pariona Caja.