El autor analiza el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116, con la finalidad de desarrollar los términos jurídicos utilizados en los criterios adoptados al pretender diferenciar los alcances de los delitos de organización y banda criminal, sosteniendo que si bien se han indicado criterios que permiten una mejor subsunción de las conductas previstas para el delito de organización y banda criminal, sin embargo, no se han desarrollado dichos criterios, lo cual resulta necesario para la aplicación concreta del citado Acuerdo Plenario.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 317 y 317-B.

PALABRAS CLAVE: Organización criminal / Banda criminal / Pluralidad de agentes / Estructura criminal y subsidiariedad

Recibido: 07/11/2019

Aprobado: 15/11/2019

INTRODUCCIÓN

Los cambios sociales se ven reflejados en diferentes aspectos de la vida diaria, estos se realizan de forma paulatina, pero son perceptibles por los ciudadanos; uno de los cambios más importantes que se anhela en la sociedad es el desarrollo económico, con el cual se pretende una mejor calidad de vida, por lo que el Estado adopta políticas económicas que permitan llegar a tal finalidad. El Estado peruano no ha sido ajeno a estas políticas económicas y en consecuencia no ha sido ajeno al crecimiento económico, que trajo consigo nuevas modalidades delictivas. El crimen organizado es quizás la expresión más visible de la nueva criminalidad propia de la globalización, puesto que ha ido adquiriendo un particular desarrollo, constituyendo hoy por hoy uno de los sectores más florecientes y rentables de las personas que actúan al margen de la ley (Reátegui Sánchez & Reátegui Lozano, 2017, pp. 280-281).

Esta nueva modalidad delictiva consiste en que los autores no solo cometen los delitos de forma individual, sino que se agrupan y organizan con la finalidad de contar con un grupo de personas para delinquir y al mismo tiempo formar una estructura criminal que cuente con metas y logística propia. Esta estructura criminal no es una simple sumatoria de personas, por el contrario, tiene existencia propia y sus integrantes tan solo son elementos de esta. Ante tal realidad, el Derecho Penal debe tener en cuenta la existencia de estas organizaciones como una realidad social y construir una dogmática que permita tratar este fenómeno que presenta la sociedad moderna (Feijóo Sánchez, 2007, p. 269).

La presencia de estos grupos criminales en los últimos años ha conllevado que el Estado adopte una política criminal en busca de contrarrestar esta nueva forma de criminalidad; es así que a través del Derecho Penal–como mecanismo de control social formal–, ha regulado la comisión de delitos por estos grupos criminales, siendo que actualmente contamos con el Código Penal del año 1991 con sus respectivas modificatorias y la Ley N° 30077 –Ley Contra el Crimen Organizado–. Los alcances de estas normas no han sido entendidos de forma homogénea por los operadores jurídicos, teniendo como principal problema la definición de organización criminal, agudizándose más este problema con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1244, que modifica el artículo 317 del Código Penal –que regula el delito de organización criminal– e incorpora el artículo 317-B del mismo cuerpo normativo –que regula el delito de banda criminal–.

A raíz de estas normas, el término organización criminal necesitaba ser delimitado para poder diferenciarla del nuevo delito de banda criminal, ya que se tipificó como banda criminal a la agrupación de dos o más personas que sin reunir alguna de las características de la organización criminal reúna las demás características. Ante esta delimitación conceptual de estos dos tipos penales, necesariamente surgía a debate la delimitación de la agravante de pluralidad de agentes y la comisión de un delito como integrante de una organización criminal. Ante esta necesidad de delimitaciones conceptuales para una adecuada labor de subsunción, se realizó el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116, de fecha 10 de setiembre de 2019.

I. Alcances del Acuerdo Plenario

1. Antecedentes

El Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116 tiene como finalidad identificar las diferencias hermenéuticas entre organización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal, es así que establece como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 17 al 26; señalando como antecedentes:

- En la normativa vigente se hace alusión a delincuencia organizada en cuatro oportunidades, siendo estas: el artículo 317 del Código Penal, que tipifica el delito de “organización criminal”; el artículo 317-B del Código Penal, que tipifica el delito de “banda criminal”; las circunstancias agravantes específicas previstas para ciertos delitos cometidos en el seno de una organización criminal, al actuar el autor como integrante de una organización criminal; y el artículo 2 de la Ley N° 30077, el cual no contempla un tipo penal, sino solo establece las características que debe reunir una organización criminal.

- En lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, se tuvo en cuenta al Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116, en el que se debatió respecto a la organización criminal y la problemática que se venía dando con la comisión de delitos con pluralidad de agentes que era contemplada como agravante específica.

- Asimismo, del fundamento jurídico 16 del Acuerdo Plenario materia de análisis se desprende que la problemática a solucionar es establecer las características que no debe reunir la organización criminal para que sea subsumida como banda criminal; las diferencias que deben existir entre banda criminal con las circunstancias agravantes específicas –cuando el sujeto agente actúa como integrante de una organización criminal– y con la pluralidad de agentes en la comisión de un delito. Es decir, la tarea que se planteó fue distinguir: organización criminal, banda criminal, la agravante específica de cuando el autor que actúa como integrante de una organización criminal y la comisión de delitos con pluralidad de agentes.

A raíz del asunto planteado para el Acuerdo Plenario y los antecedentes consignados en los fundamentos jurídicos de este, al analizar el referido acuerdo, no debemos perder de vista que la finalidad fue establecer diferencias hermenéuticas entre el delito de organización criminal, el de banda criminal, la agravante de pluralidad de agentes y la comisión de delitos como integrante de una organización criminal.

2. Doctrina legal

El Acuerdo Plenario estableció como doctrina legal los criterios expuestos entre los fundamentos jurídicos desde el 17 al 26, que se puede resumir en lo siguiente.

2.1. En lo que respecta a la configuración típica de la banda criminal

En los fundamentos jurídicos no se establece un fundamento específico respecto a lo que se debe entender hermenéuticamente por organización criminal y poder hacer una subsunción; en ese mismo sentido sucede con la banda criminal, para la cual tampoco se establecieron los elementos que permiten su subsunción sin que se tenga que recurrir a la organización criminal; sin embargo, de la lectura de los argumentos expuestos entre los fundamentos 17 al 22 se puede resumir que las diferencias serían las siguientes:

Organización criminal

- Grupo criminal con complejidad en su organización y estructura (agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas y funciones), con gran capacidad operativa que permite activar economías ilegales o procesos de producción de bienes y servicios ilegales propios del crimen organizado. Trabaja con un proyecto que responde a tal magnitud que determina su continuidad operativa y permanencia en el tiempo.

- Controla un determinado territorio o un eslabón de la cadena de valor de un mercado ilegal, sus ganancias las insertan en el circuito económico formal, diversifica sus delitos o se especializa en mayor grado a fin de aumentar su rentabilidad.

- Usa la violencia directa o indirecta y la corrupción en diferentes niveles.

- Actúa de forma concertada y coordinada con la finalidad de cometer unos o más delitos graves previstos en el artículo 3 de la Ley Nº 30077.

- Necesariamente se requiere estabilidad y reparto de tareas.

Banda criminal

- Ejecución conjunta de delitos.

- Estructura criminal sin alta complejidad de composición en el número de sus integrantes y no presenta corte empresarial en su conformación (organización), permanencia en su duración (permanencia) y periodicidad en su accionar ilícito (estabilidad).

- Pertenece a la delincuencia común, ya que no necesita estructura compleja y ejecuta delitos menos trascendentes, por lo cual las planificaciones de sus proyectos son menores; es decir, tiene constitución básica.

- No activa negocios ilegales, es decir, no produce, sino realiza comunes de despojo, artesanales y mayormente violentos como robo, extorsión, secuestro, marcaje o sicariato; de ahí que su modus operandi suelen ser rutinarios y basados mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza.

- No tiene la concurrencia de la estabilidad y reparto de tareas, y si lo tiene, es solo uno.

2.2. En lo que respecta a la banda criminal y circunstancias agravantes específicas

De los argumentos expuestos entre los fundamentos jurídicos 23 al 25, se puede resumir que:

- La organización criminal y la banda criminal son delitos de peligro abstracto y de operatividad estrictamente residual frente a aquellos delitos comunes que sean ejecutados por sus integrantes. Es decir, cuando un integrante de una banda criminal comete un delito común que prevé la agravante específica de ser integrante de una organización criminal, se tiene que sancionar por el delito común cometido con la agravante específica de integrar el grupo criminal.

- Cuando un integrante de una banda criminal comete un delito común que no prevé la agravante específica de ser integrante de una organización criminal, se tiene que sancionar aplicando las reglas del concurso real de delitos, previsto en el artículo 50 del Código Penal.

- Cuando pluralidad de agentes, en concierto criminal sin adscripción o dependencia a una banda criminal, cometan un delito, este se sancionará por el delito cometido, con la agravante específica (prevista en el tipo penal) o genérica (previsto en el artículo 46, numeral 2), literal i) del Código Penal), que también para esos supuestos de coautoría funcional ha consignado el legislador nacional como “pluralidad de agentes”.

II. Organización criminal y banda criminal

1. Organización criminal

El delito de organización criminal, que ha sido materia de debate en el Acuerdo Plenario, se encuentra regulado en el artículo 317 del Código Penal, que en sus líneas prescribe:

El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años (...).

Atendiendo a la finalidad del Acuerdo Plenario, de determinar la característica o las características que no debe tener una posible organización criminal para no ser tal y pueda subsumirse en el supuesto fáctico previsto para la banda criminal, y teniendo en cuenta que el Acuerdo Plenario no desarrolla el significado de sus términos que utiliza; iniciamos analizando el texto legal que tipifica el delito de organización criminal y lo que debe entenderse para su correcta aplicación.

El delito de organización criminal goza de autonomía material, puesto que se encuentra regulado de forma independiente en el artículo 317 del Código Penal, por lo tanto, la sanción bajo dicho delito no está condicionada a la tipificación de otras conductas ni a la comisión de otros tipo penales, para tal consecuencia solo se requiere que la conducta de un persona se subsuma en uno de los verbos rectores consistentes en promover, organizar, constituir o integrar una organización criminal.

Los verbos rectores previstos en el tipo penal no han traído mayor problema, lo que ha sido objeto de debate es lo que debe entenderse por organización criminal. Hasta antes de la Ley N° 30077 –Ley Contra el Crimen Organizado– no existía normativa interna que establezca los elementos o características que debería tener una estructura criminal para que sea considerada una organización criminal, siendo hasta ese entonces desarrollado solo por la doctrina y la jurisprudencia; con la entrada en vigencia de la Ley Contra el Crimen Organizado, en el artículo 2 se estableció que “se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”, con esta norma no se crea un nuevo tipo penal, solo se delimita lo que debe entenderse por organización criminal, esto a raíz de sus elementos que en la misma ley expresa. Pese a ello, mediante el Decreto Legislativo Nº 1244 se incorporaron al artículo 317 del Código Penal los siguientes términos: “[O]rganización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años (…)”, cambiando asociación ilícita para delinquir por organización criminal. Y adicional a ello, el mismo decreto legislativo incorpora el artículo 317-B del Código Penal, en el que se tipifica el delito de banda criminal, generando mayores inconvenientes en la labor de subsunción.

Ante lo ya señalado de forma expresa en la norma, el Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116 agrega que la organización criminal es una estructura criminal compleja en su organización, con gran capacidad operativa que permite activar economías ilegales o procesos de producción de bienes y servicios ilegales, desarrolla proyectos de gran magnitud que determinan su continuidad operativa y permanencia en el tiempo, controla un determinado territorio o un eslabón de la cadena de valor de un mercado ilegal, sus ganancias las insertan en el circuito económico formal, diversifican sus delitos o se especializan en mayor grado a fin de aumentar su rentabilidad y usan la violencia directa o indirecta y la corrupción en diferentes niveles. Estas características sin duda no están en la norma, pero por lo menos en la práctica ya se venía estableciendo, puesto que, pese a no ser desarrollados en el Acuerdo Plenario, estos nuevos términos son los que determinan la esencia de una organización criminal.

- Estructura y organización compleja. La organización criminal tiene existencia propia, independientemente de sus integrantes, esta no equivale a la sumatoria de estos, por el contrario, estos son sujetos que están a su servicio; esta afirmación adquiere sustento cuando se afirma que los integrantes de una organización criminal son fungibles –todo integrante puede ser sustituido y seguirá operando–, que a su mismo tiempo tiene sustento legal en el propio tipo penal de organización criminal, que establece un mínimo de tres integrantes, lo que no sucede en la banda criminal, que requiere un mínimo de dos integrantes, de lo cual se puede afirmar que la banda criminal depende de sus integrantes y la organización criminal, no.

Esta estructura criminal se podría comparar con una empresa económica (Reátegui Sánchez & Reátegui Lozano, 2017, p. 284). Una empresa está conformada por varios socios, pero tiene existencia propia, tiene personalidad jurídica y puede ser un centro de imputaciones, no se extingue por la ausencia de uno de sus integrantes, ya que estos pueden ser sustituidos, y su finalidad es estrictamente lucrativa; algo similar sucede con las organizaciones criminales, con la salvedad de que se constituyen al margen de la ley, tienen un fin lucrativo, pero pretenden cumplir tal finalidad con actividades ilícitas, la organización criminal no desaparece con la pérdida de uno de sus integrantes, puede perder poder o dominio en el mercado ilegal, pero pude ser sustituido y seguir operando. También, en este extremo podemos señalar que estas estructuras criminales tienen reglas internas –no escritas, pero que están en la consciencia de cada uno de sus integrantes–.

La organización compleja involucra una planificación direccionada, con proyectos claros que permitan cumplir con sus fines planteados, para ello no solo se requiere contar con los miembros, sino también contar con los medios materiales necesarios que permitan cometer los delitos, es por ello que este tipo de organizaciones no solo buscan generarse ingresos para cada uno de sus integrantes, sino también generar ingresos para la organización, porque de ello va depender la obtención de bienes más sofisticados para la comisión de los delitos, la capacitación y perfeccionamiento para hacer más viable la perpetración de los delitos. Esta estructura tiene una administración, que se encarga de su patrimonio y de sus ingresos, entre las labores se encuentran la distribución de las ganancias entre sus integrantes y la adquisición de bienes que requiere la organización para seguir produciendo o brindando un servicio; es decir, parte de los ingresos que obtiene la organización criminal con la comisión de los delitos es para comprar armas, carros, inmuebles, celulares, entre otros bienes que necesita la organización.

- Capacidad operativa. La compleja organización y estructura es el factor que permite a una organización criminal tener una gran capacidad operativa capaz de activar economías ilegales, precisando que esta característica no debe confundirse con la necesaria creación de empresas de fachada –que sí se realiza en algunas organizaciones, pero no en todas–, debiendo entenderse como la capacidad de producir y ofrecer un producto ilegal o brindar un servicio ilegal. Como se verá más adelante, la existencia de la organización criminal obedece a la búsqueda de un beneficio económico permanente y estable, para ello necesita insertarse en el juego de la oferta y la demanda; así, encontraremos organizaciones criminales que ofrecen bienes ilegales como pornografía infantil, bienes robados, drogas, armas, órganos humanos, entre otros; que ofrecen servicios como sicariato, lavado de activos, usurpaciones agravadas, entre otras; y otras que ofrecerán bienes y también servicios ilegales, con los que obtendrán ingresos permanentes en altas cantidades, por tratarse de bienes y servicios ilegales y escasos (Reátegui Sánchez & Reátegui Lozano, 2017, p. 284).

Esta participación en economías ilegales no necesariamente podemos decir que se da por el dominio o poder que tengan sobre un determinado territorio, ya que la realidad nos demuestra que las organizaciones criminales pueden convivir entre sí, puesto que se organizan y planifican su trabajo buscando el máximo beneficio; el delincuente organizado actúa como empresario y estructura a la organización criminal como una auténtica empresa (Sánchez Velarde, 2016, p. 646). En ese entendido, requiere de un eficiente sistema de soporte técnico o profesional, logístico y social (San Martín Castro, 2016, p. 661).

Esta característica esencial se desprende de la misma lectura del artículo 317 del Código Penal, que regula como verbo recto “promover”, el cual se entiende como los actos de difusión, consolidación y expansión de la organización criminal, es decir, hay una planificación estratégica que la orienta hacia en el futuro (Tisnado Solís, 2018, pp. 259-260).

- La finalidad de cometer delitos graves para generarse ingresos. La organización criminal tiene un fin absolutamente lucrativo (Sánchez Velarde, 2016, p. 647). Es un elemento por el cual la organización criminal es un delito de peligro abstracto; también se afirma que es lo que la distingue de otras agrupaciones complejamente estructuradas y organizadas como puede ser el terrorismo, esto se puede inferir haciendo una interpretación sistemática con el artículo 3 de la Ley Contra el Crimen Organizado, puesto que tanto en el artículo 317 del Código Penal como en el artículo 2 de la mencionada ley se hace referencia a que la finalidad es cometer delitos; debiendo agregarse que estos delitos deben ser graves y generar ingresos que motiven la conformación de una estructura criminal para obtener tales beneficios. Asimismo, en este elemento es preciso señalar que para obtener los ingresos, la organización se agencia de la violencia o amenaza, que no siempre va a ser expresa, pero sí la suficientemente contundente para doblegar la voluntad de sus víctimas en la comisión de los delitos; así, podemos decir que la organización criminal se está agenciando de la amenaza para obtener ingresos ilícitos cuando un conocido líder de una organización criminal llama telefónicamente a la dueña de un pequeño restaurante para ofrecerle el servicio de seguridad a cambio de un apoyo económico, porque la agraviada desde el momento que su interlocutor se identifica como líder de una organización criminal de su localidad sabe que ante su negativa en cualquier momento puede sufrir cualquier tipo de atentado.

Los elementos antes detallados están acordes con lo que se manifiesta en la doctrina, que son tres las características esenciales de una organización criminal, siendo estas la organización, la finalidad y la comisión de delitos graves, sin que con eso se afirme que no puede reunir otras características contingentes que se unen a ese núcleo indispensable (Reátegui Sánchez & Reátegui Lozano, 2017, pp. 282-283). En ese mismo sentido, mediante el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 se estableció:

- Que el artículo 317 del Código Penal, que en ese entonces tipificaba asociación ilícita para delinquir y ahora organización criminal, sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación sin que se materialicen sus fines delictivos, y sus notas esenciales son: a) organización; b) permanencia o estabilidad; y c) número mínimo de personas. Señalando que se consuma desde que busca fines delictivos, no siendo necesaria la fase ejecutiva de dichos fines.

- Que la asociación es autónoma e independiente de los delitos que a través de ella se cometan; esta tiene su propio bien jurídico, distinto del delito que se cometa posteriormente al realizar la actividad ilícita para la que se constituyó.

- Que no se debe pretender abordar dicho delito en función de los delitos perpetrados, sino desde la pertenencia a la misma; es una organización instituida con fines delictivos cuyos hechos punibles a ejecutar son de cierta forma inconcretos.

2. Banda criminal

El delito de banda criminal se encuentra regulado en el artículo 317-B del Código Penal, que en sus líneas prescribe: “El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimido con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años (...)”. Es esta redacción la que ha generado el debate para diferenciar hermenéuticamente la banda criminal de la organización criminal.

La redacción del tipo penal de banda criminal da a entender que pudo ser una organización criminal, pero que le falta una o más características de esta, a lo que a nuestro entender no se trataría de cualquier característica, sino de una o más características esenciales de la organización criminal, y que a nuestro entender son los que se han desarrollado en el acápite anterior, consistentes en estructura y organización compleja, capacidad operativa y la finalidad de cometer delitos graves para generarse ingresos, que ya habían sido desarrollados por la doctrina, pero no en la ley ni por el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116.

En ese sentido, comentaremos los nuevos elementos señalados en el Acuerdo Plenario para este delito consistente en: estructura y organización básica; ejecución de proyectos de poca trascendencia; comisión de delitos comunes de despojo, artesanales y mayormente violentos como robo, extorsión, secuestro, marcaje o sicariato.

En lo que respecta a su estructura y organización, en la banda criminal no existe una estructura independiente de sus integrantes capaz de subsistir independientemente de ellos, puesto que lo que existe es una estructura ligeramente constituida para cometer delitos y generarse ingresos para cada uno de sus integrantes; es decir, un sujeto podría bien realizar robos de vehículos de forma individual una vez al mes, pero le sería mucho más fácil y rentable robar cuatro vehículos en un mes junto a otros sujetos, porque suman esfuerzos en la búsqueda de vehículos para robar, en la planificación para realizar el robo y en la comisión del delito, pues bien, de lo que se trata es de tener un grupo constituido de personas con el cual cometer los delitos con mayor facilidad, sin que con ello se pretenda agenciarse de una estructura autónoma que le genere ingresos de forma permanente y que exista independientemente de los que lo integran, puesto que lo que prevalece son los intereses de los que lo conforman por no existir un interés global independiente.

Los proyectos que ejecuta la banda criminal son de poca complejidad, es decir, de forma inmediata o de un periodo corto, ya que lo que buscan es generarse ingresos inmediatos, sin la necesidad de agenciarse de una logística sofisticada que asegure las acciones futuras, sino que cada uno aporta con lo que sea necesario para la comisión de los delitos propuestos. En lo que respecta a los tipos de delitos, en el Acuerdo Plenario se establece que son los que mayor zozobra causan en la sociedad por ser de despojo y mayormente violentos, esto obedece a que mediante el despojo es que se logra cometer los delitos que generan ingresos inmediatos; asimismo, el uso de la violencia es lo que los hace más visibles para su persecución. Es por tal motivo que en la doctrina se afirma que la banda se fundamenta en la “peligrosidad abstracta resultante del acuerdo general y previamente establecido de varias personas para delinquir por un cierto tiempo, así como también en la peligrosidad concreta para el bien jurídico protegido” (Romero Sánchez, 2015, p. 68). Pero debe entenderse que no se descarta que las bandas criminales cometan delitos no violentos, así como también la organización criminal puede cometer delitos violentos, concluyendo con ello que el tipo de delitos cometidos por estas diferentes estructuras criminales no es un elemento esencial que permita distinguirlas.

3. Diferencia entre organización criminal y banda criminal

Una vez analizadas las características especificadas para la organización criminal y la banda criminal, podemos decir que son dos tipos penales independientes, cuya existencia depende de la concurrencia de sus elementos típicos y sus características esenciales, siendo que la organización criminal se distingue por su estructura y organización compleja, gran capacidad operativa que le permite activar economías ilegales y la finalidad de cometer delitos graves para generarse ingresos, elementos que no se presentan en la banda criminal. Agregando a ello que la organización criminal existe de forma independiente a sus integrantes y persigue fines propios, y la banda depende de sus integrantes y persigue intereses individuales de sus integrantes.

Pese a la composición típica de los delitos en estudio, la actuación en concierto criminal trae a debate la comisión de delitos mediante la concurrencia de varios sujetos, lo que se denomina pluralidad de agentes o coautoría funcional, que consiste en la agrupación espontánea de dos o más personas con la finalidad de cometer un delito determinado.

Por su finalidad, podemos decir que la organización criminal, la banda criminal y la coautoría funcional o la pluralidad de agentes tienen como finalidad coincidente el concierto criminal, pero se diferencian porque la pluralidad de agentes solo tiene como fin la comisión del delito determinado; la banda criminal busca contar con un grupo de personas con una organización básica para cometer delitos que le generen ingresos inmediatos; y la organización criminal, aparte de estas dos finalidades, pretende mantener una estructura organizada con existencia propia (independiente de sus integrantes) para generarse ingresos estables, propio de una empresa criminal.

III. Comisión de delito con pluralidad de agentes y agravantes específicas

En lo que respecta a la pluralidad de agentes, el Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116 ya establecía que la agravante de pluralidad de agentes y la actuación delictiva como integrante de una organización criminal son diferentes, porque en la de pluralidad de agentes actúan de manera circunstancial y no permanente, no están vinculados a una estructura organizacional y se trataría de la coautoría; y para decir que actúa como integrante, este debe estar vinculado a una estructura vertical flexible horizontal. Asimismo, se estableció que el artículo 317 del Código Penal opera como tipo subsidiario a la comisión de uno o más robos por integrantes de dicha estructura delictiva, no existiendo concurso ideal o real. En este punto no consideramos necesario mayor análisis para entender lo establecido por los Acuerdos Plenarios N°s 8-2007/CJ-116 y 8-2019/CJ-116, considerando necesario si advertir un problema práctico en cuando a la subsidiariedad del delito de organización y de banda criminal, toda vez que un integrante no comete un solo delito, sino muchos delitos, ya que tienen una actividad delictiva constante, por lo tanto, bajo lo establecido por el Acuerdo Plenario se tendría que adicionar la agravante (siempre y cuando esté previsto) a los delitos que dicho integrante cometa, dígase a 5 o 10 delitos concretos, resultando perjudicial para el imputado; considerando por nuestra parte que más adecuado –procesalmente hablando– resulta sancionar por el delito de organización o banda criminal más el delito concreto cometido.

Cuando se utiliza el término organización criminal “en la configuración de algunas agravantes específicas (ubicadas en la Parte Especial del Código Penal), debe ser entendido en un sentido amplio, comprendiendo incluso algunas manifestaciones de la criminalidad de grupo más o menos –pero siempre– organizadas” (Reátegui Sánchez & Reátegui Lozano, 2017). Este postulado obedece a la necesidad de entender la razón de ser o el fin de la norma, puesto que, independientemente del término que se utilice, lo que se busca con esta agravante es sancionar con mayor severidad a la persona que comete un delito como integrante de una estructura criminal, por tener el respaldo de una agrupación, ya que con esta es más posible la lesión de los bienes jurídicos. Independientemente de ello, consideramos que el término correcto a utilizar sería el de “estructura criminal”, para con ello evitar confusiones, ya que actualmente se cuenta con el tipo penal de organización criminal y banda criminal.

Conclusiones

Luego de analizar el Acuerdo Plenario N° 8-2019/CJ-116, podemos concluir que se ha logrado establecer criterios que permiten una mejor subsunción de las conductas previstas para el delito de organización y banda criminal; sin embargo, no se han desarrollado dichos criterios, por lo que para su entendimiento es necesario recurrir a la doctrina que ya estaba desarrollada con anterioridad, pudiendo así señalar que:

- La organización criminal tiene como elementos esenciales la complejidad en su estructura y organización que tiene existencia de forma independiente a sus integrantes, capacidad operativa y la finalidad de cometer delitos graves para generarse ingresos estables mediante su actuación en el mercado ilegal, ofreciendo productos o servicios, reuniendo características similares a una empresa, con la diferencia que actúa al margen de la ley.

- La banda criminal presenta los elementos no esenciales de la organización criminal, pero no presenta los esenciales, y si los presenta, no los tiene en su totalidad, por eso es que se afirma que se caracteriza por su estructura y organización básica; ejecución de proyectos de poca trascendencia; comisión de delitos comunes de despojo, artesanales y mayormente violentos como robo, extorsión, secuestro, marcaje o sicariato. Agregando que mediante esta estructura criminal lo que se busca es contar con un grupo de personas con una organización básica para cometer delitos que le generen ingresos inmediatos, sin que con ello se pretenda dar origen a una estructura independiente de sus miembros, ya que en este tipo de concierto criminal lo que prima son los intereses individuales que buscan lograr mediante una labor conjunta.

- La coautoría funcional o la pluralidad de agentes tienen como finalidad coincidente el concierto criminal, pero se diferencian por que la pluralidad de agentes solo tiene como fin la comisión del delito determinado, incluso para ser considerado tal no se necesita que se tenga como finalidad la obtención de ingresos, sino solo la comisión del delito. Asimismo, que el término “organización criminal” utilizado en las agravantes puede ser sustituido por el de “estructura criminal” toda vez que lo que se busca con dicha agravante es sancionar con mayor severidad a la persona que comete un delito teniendo respaldo de una agrupación delincuencial, por ser más posible la lesión de los bienes jurídicos.

- La subsidiariedad del delito de organización y banda criminal trae consigo un problema práctico, toda vez que las organizaciones criminales al tener una constante actividad criminal, sus integrantes cometen múltiples delitos (entre ellos los que tienen como agravante específica el actuar como miembro de una organización criminal) que bajo este criterio se tendría que sancionar por los delitos específicos con la agravante de pertenecer a la organización criminal, esto tendrá que realizarse tantas veces como delitos independientes se hayan cometido, resultando más perjudicial para el imputado, por lo que consideramos más adecuado sancionar por el delito de organización o banda criminal más el delito concreto cometido, ya que en la práctica un integrante puede cometer gran número de delitos.

Referencias

Feijóo Sánchez, B. (2007). Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas. En Barreto Guzmán, Blanco Cordero, Bolea Bardón, Cuello Contreras, Donna, Feijóo Sánchez, Urquizo Olaechea, Dogmática actual de la autoría y la participación criminal. Lima: IDEMSA.

Reátegui Sánchez, J. & Reátegui Lozano, R. (2017). El delito de lavado de activos y el crimen organizado. Lima: A&C Ediciones Jurídicas.

Romero Sánchez, A. (2015). La asociación criminal y los delitos de banda en el derecho penal alemán: fundamentos históricos, dogmáticos y de política criminal. Colombia: Digiprint.

Sánchez Velarde, P. (2016). Criminalidad organizada y proceso penal. En L. Zúñiga Rodríguez, F. Villavicencio Terreros, L. M. Reyna Alfaro, I. Díaz Castillo, V. R. Prado Saldarriaga, P. García Cavero, ... R. Cáceres Julca, Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077): aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal (pp. 645-655). Lima: Instituto Pacífico.

San Martín Castro, C. (2016). Criminalidad organizada y proceso penal. En L. Zúñiga Rodríguez, F. Villavicencio Terreros, L. M. Reyna Alfaro, I. Díaz Castillo, V. R. Prado Saldarriaga, P. García Cavero, ... R. Cáceres Julca, Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077): aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal (pp. 657-689). Lima: Instituto Pacífico.

Tisnado Solís, L. (2018). Responsabilidad penal del aogado en los delitos de organización criminal. Lima: Grijley.

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* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la misma universidad. Asistente en función fiscal en la Fiscalía Especializada contra la Criminalidad Organizada de La Libertad.