El autor analiza el carácter jerárquico de las ordenanzas municipales. Para tal efecto, analiza el concepto de las ordenanzas municipales desarrollado por la doctrina nacional, reflexiona sobre su pertenencia al bloque de constitucionalidad y la autonomía de las municipalidades, y finaliza mencionando algunas situaciones prácticas en las cuales se pone de relieve su vínculo en el ordenamiento jurídico.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 194, 195 y 200.

Código Procesal Constitucional: art. 79.

Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972): T.P. VI, VIII, IX, Arts. 9 num. 8) 40.

PALABRAS CLAVE: Ordenanzas municipales / Bloque de constitucionalidad / Ordenamiento jurídico / Autonomía de las municipalidades

Recibido: 03/12/2019

Aprobado: 13/12/2019

I

De acuerdo al artículo 40, en su primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM), las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.

Ernesto Blume Fortini (1997, pp. 27-28) ensaya una definición de ordenanza indicando que:

Como está dicho la función legislativa o normativa municipal la realiza el legislador municipal vía ordenanzas, que son en puridad leyes municipales; dispositivos o normas jurídicas (en el más estricto sentido) que regulan el ámbito competencial municipal y, en general, atienden a la necesidad normativa que presenta la problemática local o municipal. Empero, también en concordancia con la autonomía política, que como quedó enfatizado, conlleva la autonormación o autorregulación, el legislador constituyente peruano le ha dado a la Ordenanza Municipal el rango de ley, al establecer en el artículo 200, inciso 4), de la Constitución, al referirse a las leyes impugnables por causal de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que tienen rango de ley, al igual que las leyes propiamente dichas, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso y las normas regionales de carácter regional.

El rango significa, según el citado autor, lo siguiente:

[Í]ndole, clase, categoría, calidad (...). Por lo tanto, el rango de ley significa índole, clase, categoría y calidad de ley. En tal sentido, si por disposición constitucional la Ordenanza Municipal tiene rango de ley, consecuentemente tiene índole, clase, categoría y calidad de ley; raciocinio que permite arribar a la conclusión que la Ley del Congreso y la Ordenanza Municipal tienen igual índole, clase, categoría y calidad, diferenciándose únicamente en la materia normativa que corresponde a cada una.

José F. Palomino Manchego (1997) se refiere a las Ordenanzas manifestando lo siguiente:

¿Por qué las ordenanzas municipales ocupan un escalón jerárquico superior en nuestro ordenamiento jurídico conjuntamente con las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso y normas regionales de carácter general? El rango que ocupan no es por voluntad antojadiza, sino porque, sin olvidar los presupuestos doctrinarios, las ordenanzas municipales mantienen un equilibrio con las otras leyes arriba señaladas, y de esta forma cumplen una autorregulación independiente.

En la línea de las anteriores consideraciones, su naturaleza es indiscutible. Asimismo, las Ordenanzas (ordinance, local law, reglamento, o su equivalente en otros países) que dicta el municipio revisten la característica propia de ley municipal. Con un fin ilustrativo diremos con Juan Escriche que el municipio es la ciudad principal que se gobierna por sus propias leyes. La facultad de crear no es exclusivamente del Estado. La tienen también ciertas colectividades jurídicamente organizadas que actúan como Administración Pública y, concretamente, los municipios (p. 70).

Asimismo, sobre las ordenanzas, el profesor Landa Arroyo (1997) afirma que:

(…) es necesario precisar que la integración de las ordenanzas municipales y las leyes del Congreso no se articulan ya en virtud del principio de jerarquía, por cuanto la Ordenanza es una norma con igual rango de ley que la propia ley del Congreso. En este sentido, una ley no es superior per se a una ordenanza; sino que, en razón del principio de integración jurídica de las normas, el bloque de constitucionalidad se convierte en el parámetro del control constitucional, en caso de conflicto de normas locales y nacionales, cuando ambas tienen rango de ley. (p. 92)

El profesor Ochoa Cardich (1997) afirma sobre la ordenanza que:

(…) Es ley dentro de su ámbito de competencia delimitado por la Constitución que es norma distribuidora de las competencias de los organismos del Estado. En esa dirección descentralista, la Carta de 1993 ha precisado expresamente en su art. 192 cuáles son las competencias exclusivas de los gobiernos locales. Estas competencias no pueden ser desconocidas por leyes ordinarias aprobadas por el Congreso y menos aún por decretos legislativos del Poder Ejecutivo. (p. 209)

Sujeto a ulterior inventario, diremos por nuestra parte que las ordenanzas son normas ordinamentales producto de los gobiernos locales (GL), vigentes en un ámbito territorial y competencia material determinado, con rango de ley, fuentes primarias, inmediatamente subordinadas a la Constitución y al bloque constitucional (BC), que comparten el mismo escalón que otras fuentes normativas que tienen también rango de ley, como lo pueden tener la ley ordinaria, la ley orgánica, el decreto legislativo, el decreto de urgencia, ordenanzas regionales. Todas estas fuentes de producción normativa se terminan ubicando en una posición de lateralidad y equidistante a la Constitución y al BC. Las ordenanzas no son reglamentos, son leyes que nacen de la asamblea, asamblea que a su vez es producto de la voluntad ciudadana.

A estas alturas puede resultar oportuno citar el siguiente texto de Rubio Llorente (1983):

(La Ley), que de ser concepto específico, comprensivo solo de una clase de normas homogéneas, ha pasado a ser un concepto genérico, casi un supra-concepto, en el que se incluyen normas, que si bien proceden en todos los casos de órganos representativos, tienen muy diversas características jurídicas.

(…) Cabe pensar que este elemento o nota común de las disposiciones de distinto origen en el que el rango o el valor (de ley) consisten, estriba solo en la susceptibilidad, que todas estas disposiciones con rango o valor de ley tienen por igual, de ser sometidas a control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. (pp. 420-421)

Y agrega sobre el mismo tema lo siguiente:

Para despejar al menos en parte la equivocidad hay que precisar aún más el contenido del concepto, que queda así bien magro, indicando que lo que caracteriza a las normas con rango o valor de ley es el hecho de ser las únicas que pueden ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional a través del recurso o cuestión de inconstitucionalidad. (Rubio Llorente, 1983, pp. 420-421)

II

La norma constitucional no agota de una sola vez el reparto de competencias y el diseño de fuentes al interior del sistema. Es por ello que resulta indispensable que el legislador, generalmente orgánico, agote dicho reparto competencial en virtud de expresos reenvíos normativos dispuestos por el constituyente.

Sobre el particular, resulta didáctico lo reseñado por Edgar Carpio Marcos (pp. 106-107) cuando sostiene que:

Por la función que cumplen en el proceso de inconstitucionalidad de la ley, estas han sido denominadas por la doctrina italiana como “normas interpuestas”. Se llaman así porque su presencia determina una alteración del parámetro de control, haciendo que el juicio a la ley no se practique en el esquema binario que Kelsen previó: esto es, entre la ley, como objeto de control, y la Constitución, como parámetro; sino en un esquema trilateral, donde la función de las normas paramétricas la cumplen la Constitución y la norma interpuesta, mientras que, como objeto de control, la ley o las normas con rango de ley.

Desde esta perspectiva, la declaración de inconstitucionalidad deja de ser consecuencia de que la ley afecte “directamente” a la Constitución, para ser resultado de su falta de respeto a los límites (materiales o formales) impuestos a través de la norma interpuesta, tratándose por tanto de una violación “indirecta” de la Constitución. Se trata de un problema de inconstitucionalidad, y no de mera ilegalidad, no solo porque la Constitución encarga que las normas interpuestas determinen los límites de la ley, sino, además, porque tras de ello subyace la eficacia de ciertos principios constitucionales (como es el caso del carácter unitario del Estado peruano, la eficacia del principio democrático o la protección de los derechos humanos).

Queda claro, entonces, que el BC al agotar el reparto de competencias y el diseño de fuentes (en tanto norma sobre la forma de producción jurídica), cumple doblemente una función constitucional, informando así todo el sistema normativo. Es por ello que la incardinación en el ordenamiento jurídico del aludido BC no puede explicarse a través del principio de jerarquía o la idea de competencia. Dada la función constitucional que despliega tal bloque, es esta función la que ha de dar razón sobre su incardinación o posicionamiento en el ordenamiento nacional. De lo hasta aquí expresado resulta nítido que en caso que una ley contravenga las disposiciones del BC, ella deberá ser declarada inconstitucional y purgada del ordenamiento. Y tal inconstitucionalidad no será un agravio indirecto a la Constitución. Será una contravención directa a la Constitución, pues es esta la que reenvía o encomienda al BC lo que, mediante remisiones, es la tarea constitucional de culminar el reparto de competencias y el diseño de fuentes. Así, estamos ante un claro mandato o encargo constitucional, que es agraviado cuando no se respetan las disposiciones contenidas en la Constitución y el BC.

Producto de todo esto es el establecimiento de un bloque de normas, materialmente constitucionales al que el Tribunal Constitucional ha de recurrir “para apreciar la validez constitucional de las normas” (artículo 79 CP Const.).

Reiteramos, la importancia de la función que cumple el BC (leyes de producción normativa), el cual está compuesto en su mayor parte por leyes orgánicas, al desarrollar el diseño de fuentes y agotar el reparto de competencias entre los diversos entes, que la Constitución esboza e informa (Tafur Charun, 2015, p. 26).

Como hemos dicho, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional regula de la siguiente manera el BC:

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

Las leyes integrantes del BC serían de naturaleza primaria y con valor de Ley orgánica u ordinaria. He ahí el único punto de resistencia o fuerza pasiva que el BC ostentaría frente a una normativa nacional que agravie la constitucionalidad de una norma. Pero, no se debe dejar de lado el principio de no regresión. En tal sentido, creemos que más allá de cualquier intromisión, esta norma deberá ser evaluada con mayor rigor que cualquier análisis meramente formalista o, si se quiere positivista. Dejemos de lado pues, el principio de contrarius actus. Y por cierto, creemos que es de la mayor importancia que el BC, dada la función constitucional que desempeña, esté debidamente cautelado yendo para tal efecto, más allá de su mero carácter “primario”.

Sin embargo, la práctica nos ha permitido apreciar, sobre todo en el caso de las ordenanzas, que fuentes integrantes del BC no solo son leyes orgánicas u ordinarias. En efecto, y como lo veremos, existe una pluralidad de normas o fuentes (ordenanzas, decretos legislativos, decretos supremos, resoluciones ministeriales) que en términos materiales también cumplen la función constitucional, pues lo que realmente importa no es la jerarquía o la forma de la norma de que se trate, sino notablemente, el ejercicio de la función constitucional mismo. No basta pues, con blandir el principio de no regresión. Reiteramos, no es suficiente. Es importante y urgente recurrir a la materia de la norma. En algunos estaremos frente a casos de normas de carácter, por así decirlo, “infralegales”. Y tal “materialidad” no es otra cosa que el ejercicio de la función constitucional, resultando también forzosa la existencia de un reenvió constitucional.

Sin embargo, lo dicho no supone que las normas que integran el BC sean inderogables. En efecto, de suscitarse una antinomia el juez, caso por caso, ha de aplicar el principio de razonabilidad para constatar de este modo si la norma parte del BC, es el medio idóneo para la consecución de los fines considerados valiosos por el ordenamiento y para cuyo efecto la competencia le haya sido atribuida por el mismo ordenamiento al ente de que se trate.

Por último, los GL no participan en modo alguno en el iter procedimental de creación del BC, en este caso, fundamentalmente la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM).

Las ordenanzas en modo alguno son una reglamentación de la LOM y en general del BC. No estamos frente a una relación rigurosamente jerárquica. Más aún, y como se sabe, la LOM cumple una “función constitucional” en relación con las ordenanzas. Esta relación en modo alguno puede configurar una relación “ley-reglamento”.

III

Nos hemos tomado la libertad de extraer de los “considerandos” de una pluralidad de ordenanzas municipales lo referente a las “fuentes normativas” de mayor relieve, que constituiría el BC de los GL, o parte del mismo.

Así, pues, podemos señalar lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 de la Constitución Política del Perú, los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo; asimismo, el numeral 8 del referido artículo señala que los gobiernos locales son competentes para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.

Asimismo, los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica, administrativa en los asuntos de su competencia, conforme lo establece el artículo 194 de la Constitución Política de Perú, en concordancia con el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM); la misma que radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

Conforme al artículo 9, numeral 8) de la LOM, corresponde al Concejo Municipal aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos, lo cual resulta concordante con lo establecido en el artículo 40 de la acotada norma, que señala que las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración, supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tienen competencia normativa.

Asimismo, de acuerdo al numeral 4) del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, el Concejo Municipal ejerce su función normativa, fundamentalmente a través de ordenanzas que tienen rango de Ley.

Reiteramos que el artículo 194 de la Constitución Política establece que las municipalidades son órganos de gobierno local, con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, lo cual es concordante, reiteramos, con lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades. Dicha autonomía radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración con sujeción al ordenamiento jurídico, es decir, que la autonomía que los municipios ostentan no es absoluta, sino más bien relativa, por cuanto está sujeta al ordenamiento jurídico vigente.

IV

En ese tenor, son de citarse los siguientes dos artículos contenidos en la Constitución y la LOM, respectivamente, y practicar sendos comentarios sobre los mismos. Nos referimos al artículo 195 de la Constitución y el artículo VIII del Título Preliminar de la LOM.

1) El artículo 195 de la Constitución dispone lo siguiente:

Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. (Las negritas son nuestras)

Parte importante de esta relación entre los distintos GL y el Gobierno nacional se configura en lo que respecta a la elaboración, aprobación y dación de planes y políticas.

El artículo 8 de la LOM, por su parte, señala que: “Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”. (Las negritas son nuestras)

El artículo 18.1 de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) preceptúa que:

“El Poder Ejecutivo elabora y aprueba los planes nacionales y sectoriales de desarrollo, teniendo en cuenta la visión y orientaciones nacionales y los planes de desarrollo de nivel regional y local, que garanticen la estabilidad macroeconómica”.

Además del BC y su correlativa función constitucional, resultaría (sujeto a inventario) aplicable la idea de prevalencia o primacía en la relación entre políticas y planes nacionales y subnacionales cuando estas últimas orientan o armonizan (con el ánimo de preservar la unidad) los planes y políticas subnacionales. El BC es normativamente generoso en lo que se refiere al régimen de dación de políticas y planes. Así, por ejemplo y de lege lata, podemos aludir a los siguientes dispositivos: artículos 58,192 y 195 de la Constitución, artículos VI, 4, 6.4, 17, 18.1, 18.2, 19.13, 22.2, 23.1,23.3, y 44 de la LOPE, artículos VI, VII, VIII, IX, X, y 97 de la LOM, artículos 8, 9, 18, 26.1 a) 35.a, 35.b y 49 de la LBD, artículos 8.5, 8.6, 8.11, 32, 45 y 54 de la LOGR, artículo 1 del DS 027-2007-PCM.

Es de poner en relieve que conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), “las políticas nacionales y sectoriales son aprobadas por decreto supremo”. Sin embargo, y dada la especial importancia de la materia a regular, serán las ordenanzas municipales (normas con valor de ley) las fuentes a través de las cuales se apruebe el desarrollo armonizado de las políticas nacionales y sectoriales (artículo VII, parte final, de la LOM).

Aun cuando hemos aludido a este asunto en otro lugar (Tafur Charun, 2018, pp. 185-201) nos permitimos reiterarlo, pues es objetivo del presente epígrafe, en la medida de lo posible, definir cómo se relacionan los decretos supremos que contienen las políticas nacionales y sectoriales y las ordenanzas municipales que desarrollan armónicamente tales políticas nacionales y sectoriales adecuándolas a sus realidades, peculiaridades e intereses respectivas. Reconocemos que nos tienta la idea de plantear una relación basada en una primacía o prevalencia (no jerárquica) a favor del Gobierno nacional. Pero ahí no se agotan las posibilidades, pues los planes y políticas, en tanto fuentes de Derecho, configuran un supuesto muy especial de relación internormativa.

Así, es pertinente citar el artículo 4.1 de la LOPE, el cual dispone que:

“El Poder Ejecutivo tiene, entre otras, las siguientes competencias exclusivas:

1) Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno. Las políticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Las políticas nacionales conforman la política general de gobierno. Política sectorial es el subconjunto de políticas nacionales que afecta una actividad económica y social específica pública o privada. Las políticas nacionales y sectoriales consideran los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales y locales, concordando con el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Para su formulación el Poder Ejecutivo establece mecanismos de coordinación con los gobiernos regionales, gobiernos locales y otras entidades, según requiera o corresponda a la naturaleza de cada política. El cumplimiento de las políticas nacionales y sectoriales del Estado es de responsabilidad de las autoridades del Gobierno nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Las políticas nacionales y sectoriales se aprueban por decreto supremo, con el voto del Consejo de Ministros.

El artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) dispone como competencia exclusiva del Gobierno nacional, el diseño de políticas nacionales y sectoriales.

El artículo 42 (a) de la LBD preceptúa que “Es competencia exclusiva de los gobiernos locales, planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripción, y ejecutar los planes correspondientes”.

Todas estas normas, por su relevancia y detalle, resultan siendo la “clave de bóveda” que informa la relación internormativa entre los distintos tipos de políticas y planes. El mandato contenido en el primer párrafo del artículo 4.1 de la LOPE, es nítido: las políticas nacionales y sectoriales, “son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno”.

El artículo 6.2 de la LOPE preceptúa que, “Es función del Poder Ejecutivo, planificar, normar, dirigir, ejecutar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en conformidad con las políticas del Estado”. El numeral 4 del mismo artículo precisa como función del Poder Ejecutivo, “Implementar la coordinación con los gobiernos regionales y locales, con énfasis en las competencias compartidas”.

Por su parte, el artículo 17 de la LOPE señala que:

La Presidencia del Consejo de Ministros es el Ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. Coordina las relaciones con los demás poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil.

Es el numeral 1 del artículo 18 de la LOPE el que establece como función del Presidente del Consejo de Ministros, “Proponer objetivos del gobierno en el marco de la Política General de Gobierno”. El numeral 2 del mismo artículo, precisa que el Presidente del Consejo de Ministros, “Coordina las políticas nacionales de carácter multisectorial, en especial, las referidas al desarrollo económico y social; asimismo, formula las políticas nacionales en su respectivo ámbito de competencias, el proceso de descentralización y de modernización de la Administración Pública”.

Finalmente, el artículo 23.3, (a) establece como funciones de los Ministros, “coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la implementación de las políticas nacionales y sectoriales, y evaluar su cumplimiento”.

El artículo VI del Título Preliminar de la LOM prevé que:

Los gobiernos locales promueven el desarrollo económico local, con incidencia en la micro y pequeña empresa, a través de planes de desarrollo económico local aprobados en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo; así como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas circunscripciones. (Las negritas son nuestras)

El artículo VIII de la LOM preceptúa, como veremos con más detalle, que:

Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que de manera general y de conformidad con la Constitución Política regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público, así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.

Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo. (Las negritas son nuestras)

Y el artículo IX de la LOM señala que:

El proceso de planeación local es integral, permanente y participativo, articulando a las municipalidades con sus vecinos. En dicho proceso se establecen las políticas públicas de nivel local, teniendo en cuenta las competencias y funciones específicas exclusivas y compartidas establecidas para las municipalidades provinciales y distritales. El sistema de planificación tiene como principios la participación ciudadana a través de sus vecinos y organizaciones vecinales, transparencia, gestión moderna y rendición de cuentas, inclusión, eficiencia, eficacia, equidad, imparcialidad y neutralidad, subsidiariedad, consistencia con las políticas nacionales, especialización de las funciones, competitividad e integración. (Las negritas son nuestras)

Entendemos que las competencias se distribuyen tomando como base las realidades y los respectivos fines de interés de cada instancia así como en general, sus peculiaridades. Recogiendo ello como fundamento, se puede afirmar que los planes y políticas nacionales y sectoriales deberían ser formulados teniendo como sustento el “interés general”, y nada más (núcleo duro normativo). No debería ir más allá (ámbito material de impotencia). El mandato contenido en el artículo 10.2 de la LBD es nítido: “Los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni restringir las competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales y locales”. (Las negritas son nuestras)

Repetimos: las competencias atribuidas a los GL se originan en sus respectivos fines de interés público. Es en lo que se refiere a sus respectivos intereses, particularidades y peculiaridades, que estos podrán desplegar su competencia para normar la planificación y las políticas. Tal competencia, para su ejercicio, detentará una garantía que encuentra su justificación en la autonomía y la garantía institucional para salvaguarda de sus competencias. La autonomía no podrá ser invadida por el ente central o por otros entes territoriales.

Partiendo de lo expresado, habrá (en el caso de las diferentes políticas y planes) una parcela de materias garantizada, que ningún otro nivel de gobierno podrá contravenir. Así y dado el “núcleo duro”, es nítido que una política nacional no podría vaciar, agotar e invadir exhaustivamente el contenido de la realidad e intereses privativos de un GL, y que corresponde a este último regular. El artículo VI de la LOPE es claro: “El Poder Ejecutivo ejerce sus competencias sin asumir funciones y atribuciones que son cumplidas por los otros niveles de gobierno”.

Siguiendo a García de Enterría se trata de enunciar una competencia normativa nacional que no agota la regulación de la respectiva materia, sino que prevé una participación ulterior de los entes territoriales en tal regulación mediante normas de desarrollo. Lo característico del sistema radica en el concurso de los dos centros territoriales de poder para la regulación global de una misma materia, regulación global que ha de nutrirse, pues, con normas de las dos procedencias. La disociación entre básico y desarrollo se concibe, pues, sobre ese doble juego de “política global”. La regulación básica se expresa en una regulación general o nacional unitaria, que es lo que distingue el supuesto de aquellos otros en que la competencia normativa territorial es completa y no limitada al desarrollo de unas bases. Lo que la Constitución persigue al conferir a los órganos generales del Gobierno nacional la competencia exclusiva para establecer las bases de la ordenación de una materia determinada es que tales bases tengan una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la nación, lo cual asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada ente territorial, un común denominador normativo a partir del cual cada ente territorial, en defensa del propio interés respectivo, podrá establecer las peculiaridades que le convengan. Pero esa regulación nacional no ha de ser completa, no ha de agotar toda la normación mediante un uniformismo completo- por el contrario, la Constitución ha querido que esa uniformidad se reduzca a lo «básico» y que tras ese nivel pueda y deba jugar el particularismo (y las políticas) propias de cada ente territorial; por eso, se ha declarado que el Gobierno nacional no puede agotar la regulación de la materia, que es menester que reserve un ámbito substancial de la misma para que los entes territoriales puedan ejercer su propia competencia normativa. El contenido de las bases estaría constituido esencialmente por la regulación del “interés general” de la materia de que se trate, el que, por tanto, ha de definirse con el carácter de una normativa nacional y ello siempre que no se exceda ese interés general. Los entes territoriales, a su vez y con todo el detalle y particularismo que sea preciso, solo podrán dictar normas de desarrollo respetando esa regulación material en función de “su interés respectivo”. Hemos indicado, en el seno de este “núcleo duro” de la norma básica que esta debe de dejar un espacio substantivo, capaz de albergar una “política propia”, para la normación territorial, espacio lógicamente ordenado sobre los “intereses respectivos” del ente territorial de que se trate.

Se configura así un reparto de poder normativo. En tal caso, el Gobierno nacional solo es competente para dictar políticas que configuran un contenido esencial o un núcleo duro, como ya se ha dicho, que en rigor supone “bases” o “marcos”, y que no pueden ir más allá del interés general (ultra vires), pues terminaría vaciando así de contenido competencial a los otros niveles de gobierno. Cada GL, ejerciendo una colaboración normativa, desarrollará tales bases dadas por el Gobierno nacional, conforme a su ámbito de competencias, realidades, peculiaridades e intereses respectivos, y no podrá invadir las materias privativas del Gobierno nacional que se formalizan mediante políticas públicas nacionales y sectoriales (bases o marcos) y que se fundamentan en el interés general de la nación.

Como un ejemplo práctico de lo dicho, pese a estar referido a una relación internormativa de grado subnacional, podemos citar el artículo 6 de la Ordenanza de Lima Metropolitana Nº 1787-MML-2014, cuando preceptúa que: “Los gobiernos locales de la provincia de Lima, deberán normar complementariamente y en estricta sujeción a esta ordenanza, por la cual tendrán en cuenta las características propias del comercio ambulatorio en su jurisdicción”. (Las negritas son nuestras).

Retomando, el Gobierno nacional no podrá ir más allá de lo que le corresponde (dictado de normas “bases” o “marcos”), que, repetimos, tampoco podrán dejar sin contenido el acervo competencial de los GL, el mismo que se despliega mediante la normativa de desarrollo, esto es, políticas y planes locales.

Aun cuando los GL están dotados de autonomía política, ello en modo alguno impide esta articulación y armonización entre políticas y planes nacionales, de una parte, y los planes y políticas locales, del otro. No olvidar que la “unidad” es también un principio de incardinación. Bien ha hecho el Tribunal Constitucional al definir del modo siguiente la autonomía política que detentan los entes territoriales y en cuanto a políticas y planes se refiere:

Consiste en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes. (STC Exp. Nº 0015-2005-PI/TC)

2) El artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº 27972, establece que “los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que de manera general y de conformidad con la Constitución Política regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público, así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

Esta vez seremos breves. No existe la menor duda de que las municipalidades en virtud de su autonomía política, detentan la capacidad de dar leyes con rango y valor de ley (ordenanzas). Tampoco se puede negar que existen leyes y reglamentos nacionales que en virtud de mandatos del BC afectan legítimamente la actuación de las municipalidades y también el alcance de su autonomía política y con todo ello, la fuerza activa y pasiva de la Ordenanza. Es prueba de ello el artículo VIII del Título Preliminar de la LOM. Esto resulta aún más notable cuando estamos frente a la actuación en concurrencia sobre una misma materia por parte del Gobierno nacional y de las municipalidades. Así, a cada instancia corresponderá el ejercicio de distintas “funciones específicas” pero siempre sobre la misma materia. De suscitarse una antinomia esta se resolverá deslindando el interés respectivo del ámbito nacional y las peculiaridades del ámbito local. Para tal efecto y como si de una prótesis se tratara, el Gobierno nacional en virtud de la rectoría que ejerce, además claro está, de tener por finalidad la prosecución del interés general, dictará las “bases” normativas. Y el “desarrollo” de tales bases corresponderá a las Municipalidades de acuerdo a sus peculiaridades e intereses. La relación entre “bases” y “desarrollo” será pues, informada por el criterio “concurrencial” que es una faceta de la idea de competencia. (Tafur Charun, 2019, p. 134).

V

En esta parte del trabajo nos referiremos a algunos casos prácticos en los cuales se pone en relieve la incardinación de la ordenanza en el ordenamiento.

1) En principio nos referimos al decreto supremo que aprueba el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación (Decreto Supremo Nº 029-2019-Vivienda).

Según el artículo 89 del aludido decreto supremo:

El Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo Nº 011-2006-Vivienda) es el único marco normativo que establece los criterios y requisitos mínimos de calidad para el diseño, producción y conservación de las edificaciones y habilitaciones urbanas, su aplicación es obligatoria a nivel nacional por lo que las normas técnicas de carácter regional, provincial o distrital deben guardar concordancia con su regulación y, de ser el caso, adecuarse a la misma.(Las negritas son nuestras)

Por su parte, el Reglamento Nacional de Edificaciones dispone que:

Artículo 1.- El Reglamento Nacional de Edificaciones tiene por objeto normar los criterios y requisitos mínimos para el Diseño y ejecución de las Habilitaciones Urbanas y las Edificaciones, permitiendo de esta manera una mejor ejecución de los Planes Urbanos. Es la norma técnica rectora en el territorio nacional que establece los derechos y responsabilidades de los actores que intervienen en el proceso edificatorio, con el fin de asegurar la calidad de la edificación.

Artículo 2.- El Reglamento Nacional de Edificaciones es de aplicación obligatoria para quienes desarrollen procesos de habilitación urbana y edificación en el ámbito nacional, cuyo resultado es de carácter permanente, público o privado.

Artículo 3.- Las Municipalidades Provinciales podrán formular Normas complementarias en función de las características geográficas y climáticas particulares y la realidad cultural de su jurisdicción. Dichas normas deberán estar basadas en los aspectos normados en el presente Título, y concordadas con lo dispuesto en el presente Reglamento. (Las negritas son nuestras)

Pues bien, cabe dilucidar si las normas citadas se relacionan a través de la idea de jerarquía o estamos frente a normas que se rigen por el principio de concurrencia “competencial” (Bases - desarrollo).

Lo aquí planteado reviste la mayor importancia, pues de tratarse de una relación jerárquica en la cual prime o prevalezca la norma nacional, esta no encontrará límites para desarrollar la materia de que se trate, esto es, hasta el último detalle, dejando así al ente local privado de potestad normativa. Además, en caso de configurarse una antinomia con una norma municipal queda claro que el reglamento nacional prevalecerá. Y el reglamento nacional prevalecerá paradojalmente, aun cuando la norma local tenga valor de Ley como sería en el caso de la Ordenanza. Intuimos que esto halla su explicación en el hecho de que estamos frente a normas provenientes de distintos ordenamientos.

Igualmente, de tratarse de un agravio al principio de concurrencia (competencia), lo que ha de prevalecer será o el interés general o las peculiaridades que el ordenamiento jurídico acoja por ser más valioso. La norma que no prevalezca será segregada.

Baste con indicar por ahora, siguiendo a Luis Cosculluela Montaner (Cosculluela Montaner, 1979, p. 12), que el reparto de competencias debe ser elaborado por la Constitución y el BC sobre la base de que en las materias que contienen, solo se incluyesen aquellas más íntimamente “enraizadas” en el ente territorial, prescindiendo enteramente de las competencias que pudieran incidir en aspectos relacionados con actividades económicas o con derechos fundamentales que exigen un tratamiento común más firme del Gobierno nacional como un todo.

Pero no podemos dejar de reseñar como una relación concurrencial (norma básica - norma desarrollo) lo preceptuado por el ya citado artículo 3 del Reglamento:

Las Municipalidades Provinciales podrán formular Normas complementarias en función de las características geográficas y climáticas particulares y la realidad cultural de su jurisdicción. Dichas normas deberán estar basadas en los aspectos normados en el presente Título, y concordadas con lo dispuesto en el presente Reglamento. (Las negritas son nuestras).

2) La Ordenanza Municipal Nº 308-2019-MDC (Distrito de Cieneguilla) preceptúa que las municipalidades rigen su vida institucional y sus relaciones con los particulares, sobre la base de una serie de normas, con denominaciones propias y que pueden ser de alcance general o particular, cualquiera sea la denominación que le otorguemos a los actos administrativos, que expresan la voluntad del gobierno local, estos podrán ser materia de control de la misma forma que la Ley prevé, con la sola excepción de la ordenanza municipal, norma de mayor jerarquía dentro de la legislación municipal y que la Constitución le confiere un foro especial de control en el artículo 200, inciso 4, al describir lo que es materia de la acción de Inconstitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional.

De igual modo, el artículo 73 de la LOM, indica que las Municipalidades se encuentran facultadas de emitir normas técnicas generales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, así como sobre protección y conservación del ambiente, de ahí que las Municipalidades ejercen funciones promotoras, normativas y reguladoras, así como las de ejecución y de fiscalización y control, en las materias de su competencia. (Las negritas son nuestras)

Por otro lado, se deberá tener en cuenta que el artículo 26 de la Ley Nº 28687, Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la Propiedad Informal, acceso al suelo y dotación de servicios básicos, establece que los certificados o constancias de posesión son documentos extendidos por las Municipalidades distritales de la jurisdicción y exclusivamente para los fines de prestación de servicios básicos, sin que ello constituya reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad de su titular.

Así las cosas, esta ordenanza que ha sido materia de análisis legal por parte de la administración del GL, se encuentra conforme a la normatividad vigente, siendo a su vez la Ordenanza de naturaleza básica, principalmente en lo que se refiere al ya aludido artículo 26 de la Ley citada, esto es, la Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la Propiedad Informal, Acceso al suelo y dotación de Servicios Básicos. Es por ello, que según el GL, la aprobación de la Ordenanza resulta viable y necesaria con carácter de urgencia dado el interés local que la misma supone para la Municipalidad.

Importa poner en relieve que en este caso la función de “desarrollo” a cargo del municipio no supondrá una de carácter normativa, pues el municipio al entregar a los vecinos el certificado de posesión lo que estará practicando es una ejecución de la normatividad, esto es, estaremos frente a la dación de actos administrativos en su acepción jurídica rigurosa. Así, pues, la función de “desarrollo” por parte del municipio, configurará una ejecución del ordenamiento, por ser ello de interés local.

Pero la dación de la ordenanza cuenta con un basamento aún mayor. Así, el artículo 2 de la ordenanza materia de análisis se fundamenta en las siguientes normas:

- Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades.

- Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General.

- Ley Nº 28687 - Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalización de la Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotación del Servicios Básicos.

- Decreto Supremo Nº 017- 2006-VIVIENDA. Reglamento de los Títulos II y III de la Ley Nº 28687.

- Resolución Ministerial Nº 301-2017-Vivienda.

- Aprueba el Plan de Implementación del Programa “Agua segura para Lima y Callao”.

- Decreto Legislativo Nº 1221 que Mejora la Regulación de la Distribución de Electricidad para Promover el Acceso a la Energía Eléctrica en el Perú.

- Resolución Ministerial Nº 242-2017-VIVIENDA - Aprueba el Manual de Operaciones del Programa “Agua Segura para Lima y Callao”.

- Ley Nº 29664, Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres y Reglamento.

3) Nos referimos a la Ordenanza Nº 398-MDPH dada por la Municipalidad de Punta Hermosa que crea la Instancia Distrital de concertación para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar del distrito de Punta Hermosa.

Al respecto, el artículo 84 de la Ley Nº 27792, “Ley Orgánica de Municipalidades”, sobre Programas Sociales, Defensa y Promoción de Derechos, precisa que son funciones específicas exclusivas de las Municipalidades Distritales, entre otras; facilitar y participar en los espacios de concertación y participación ciudadana para la planificación, gestión y vigilancia de los programas locales de desarrollo social, así como de apoyo a la población en riesgo. (Las negritas son nuestras)

Asimismo la Ley Nº 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar”, crea el Sistema Nacional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, uno de cuyos componentes es la Instancia Distrital de Concertación.

El Sistema Nacional es el encargado de asegurar el cumplimiento de las políticas públicas que orientan la intervención del Estado en materia prevención, atención, protección y reparación de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, con el fin de garantizar el derecho a una vida libre de violencia y de discriminación.

El artículo 39 de la Ley Nº 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar”, precisa que: la Instancia Distrital de Concertación tiene como responsabilidad, elaborar, implementar, monitorear y evaluar las políticas públicas encargadas de combatir la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar a nivel distrital. (Las negritas son nuestras)

Que el artículo 109 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, Reglamento de la Ley Nº 30364, señala que la Instancia Distrital de Concertación se crea mediante ordenanza y que las instituciones que la integran son representadas por su máxima autoridad.

Por su parte, el artículo 110 del Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, Reglamento de la Ley Nº 30364, “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar” señala las funciones de la Instancia Distrital de Concertación.

El inciso c) del artículo 6 de la Ley Nº 28983, “Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y nombres”, dispone que:

[L]os tres niveles de gobierno deben desarrollar políticas, planes y programas para la prevención, atención y eliminación de la violencia en todas sus formas y en todos los espacios, en especial el ejercido contra las mujeres”

El Plan Nacional de Igualdad de Género aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2012-MIMP, establece en su Objetivo Estratégico 6: Reducir la violencia de género en sus diferentes expresiones.

El Plan Nacional contra la Violencia de Género 2016-2021, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2016-MIMP del 26 de julio de 2016, plantea como misión que: Desde el Estado se adoptan e implementan políticas públicas integrales para la prevención, atención, protección, rehabilitación de las personas afectadas y la sanción, reeducación de las personas agresoras, que transversalizan los enfoques de género, derechos humanos, intercultural, de integralidad, de interseccionalidad y generacional, en el sistema educativo formal, y en las familias, para la prevención de la violencia de género; en la prestación de servicios públicos de calidad, a nivel intersectorial, interinstitucional e intergubernamental y en el sistema de justicia, para facilitar el acceso oportuno a una justicia efectiva que garantice el derecho a una vida libre de violencia.

Entendemos que en la presente normativa estamos frente al principio de concurrencia (idea competencial que conlleva a una relación “Ley base - Ley desarrollo” donde prevalece el ámbito material). Ello de acuerdo con lo establecido por la misma ordenanza y notablemente en el artículo 84 de la LOM. (“Función específica y exclusiva”). Así pues, la Instancia Distrital de Concertación para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar del distrito de Punta Hermosa, tiene las siguientes funciones:

1. Proponer en los instrumentos de gestión y, en particular, en el Plan de Desarrollo Concertado (PDC), en el Plan Operativo Institucional (POI), y en el Presupuesto Participativo (PP); metas, indicadores, y acciones que respondan a la problemática de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar.

2. Promover la adopción de políticas, planes, programas, acciones y presupuestos específicos para la prevención, atención, protección y recuperación de las víctimas; y sanción y rehabilitación de las personas agresoras, dando cumplimiento a la Ley.

Aquí no puede hablarse de jerarquía sino de dos ámbitos materiales (irreductibles, en la medida de lo posible). Dos ámbitos en donde tanto el Gobierno nacional y el local han de desenvolverse sin invadirse uno a otro. Ámbitos que dado el caso, se reflejan en los intereses respectivos y protegibles de cada instancia.

Finalmente, queda claro que en el presente caso, el BC estará integrado por la Constitución, la LOM, y la pluralidad de otras leyes y decretos más arriba citados.

4) El literal a) del artículo 16 de la Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, (la Ley), señala que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en adelante el MTC, es el órgano rector a nivel nacional en materia de transporte y tránsito terrestre, con facultad para dictar, entre otros, los reglamentos nacionales establecidos en la ley, así como aquellos que sean necesarios para el desarrollo del transporte y el ordenamiento del tránsito

Según el artículo 11.1 de la Ley:

La competencia normativa consiste en la potestad de dictar los reglamentos que rigen en los distintos niveles de la organización administrativa nacional. Aquellos de carácter general que rigen en todo el territorio de la República y que son de observancia obligatoria por todas las entidades y personas de los sectores público y privado, incluyendo a las autoridades del Poder Ejecutivo, sus distintas entidades y los gobiernos regionales o locales, serán de competencia exclusiva del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.

Conforme al artículo 11.2 de la Ley: “Los gobiernos locales emiten las normas complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial y de sus competencias, sin transgredir ni desnaturalizar la presente Ley ni los reglamentos nacionales”. (Las negritas son nuestras)

El artículo 16 dispone que:

El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción es el órgano rector a nivel nacional en materia de transporte y tránsito terrestre, asumiendo las siguientes competencias: Competencias normativas: a) Dictar los Reglamentos Nacionales establecidos en la presente Ley, así como aquellos que sean necesarios para el desarrollo del transporte y el ordenamiento del tránsito. b) Interpretar los principios de transporte y tránsito terrestre definidos en la presente Ley y sus reglamentos nacionales, así como velar porque se dicten las medidas necesarias para su cumplimiento en todos los niveles funcionales y territoriales del país. (Las negritas son nuestras).

Así pues, es de relievar lo dispuesto en los citados artículos 11,2 y 16 de la Ley. Ello debido a que dada la concordancia de los mismos, se puede inferir con certeza que la relación entre “norma nacional” y “norma local” será en rigor una de jerarquía:

(11.2) Los gobiernos locales emiten las normas complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial y de sus competencias, sin transgredir ni desnaturalizar la presente Ley ni los reglamentos nacionales.

(16.2) “(…) Competencias normativas: Artículo 16.- El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción es el órgano rector a nivel nacional en materia de transporte y tránsito terrestre, asumiendo las siguientes competencias: Competencias normativas: a) Dictar los reglamentos nacionales establecidos en la presente Ley, así como aquellos que sean necesarios para el desarrollo del transporte y el ordenamiento del tránsito.

En efecto, estipulaciones como las citadas nos parecen manifiestas de una relación jerárquica donde no existe límite material para el despliegue de la norma “nacional” en contraste con la “local”. No estaríamos pues frente a una relación concurrencial donde existe un ámbito reservado de naturaleza básica para la norma nacional y una competencia exclusiva y material de “desarrollo” para la norma local. No existe límite, pues la norma nacional, podrá regular la materia de que se trate en su integridad, esto es, hasta en su más mínimo detalle, dejando vaciada de contenido la potestad normativa del ente local.

Queda claro para todo efecto práctico que en este supuesto terminará prevaleciendo el decreto supremo (norma secundum lege) sobre la ordenanza (norma primaria) y no como efecto de la idea de competencia, sino por una pura y dura relación jerárquica.

La Ley prevé una serie de reglamentos a ser dados para facilitar la aplicación de la misma. Según uno de los reglamentos de la Ley, el Reglamento de Jerarquización Vial, Decreto Supremo Nº 017-2007-MTC (en adelante “el reglamento”) y de acuerdo a su artículo 5 cuyo epígrafe es “Del Concepto de Jerarquización Vial”,

La Jerarquización Vial es el ordenamiento de las carreteras que conforman el Sistema Nacional de Carreteras (SINAC), en niveles de jerarquía, debidamente agrupadas en las tres redes señaladas por el artículo 4 del presente Reglamento, sobre la base de su funcionalidad e importancia. Por su parte, el artículo 6 bajo el epígrafe DE LAS AUTORIDADES COMPETENTES 6.1 dispone que el Gobierno Nacional, como ente normativo, es la autoridad competente para la jerarquización del Sistema Nacional de Carreteras. (Las negritas son nuestras)

El artículo 6.2 del mismo reglamento preceptúa que:

Las autoridades competentes para la aplicación del presente, de conformidad con los niveles de gobierno que corresponden a la organización del Estado, son las siguientes: a. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por el Gobierno nacional, a cargo de la Red Vial Nacional. b. Los gobiernos regionales, a cargo de su respectiva Red Vial Departamental o Regional. c. Los gobiernos locales, a cargo de su respectiva Red Vial Vecinal o Rural. (Las negritas son nuestras)

Por último, el artículo 15 cuyo epígrafe es “DEL CLASIFICADOR DE RUTAS”, dispone que:

Este último es el documento oficial del Sistema Nacional de Carreteras - SINAC, clasificadas en Red Vial Nacional, Red Vial Departamental o Regional y Red Vial Vecinal o Rural, de acuerdo a la aplicación del presente Reglamento. Incluye el Código de Ruta y su definición según puntos o lugares principales que conecta. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones es el responsable de elaborar la actualización del Clasificador de Rutas que se aprobará mediante Decreto Supremo. Las modificaciones serán aprobadas por Resolución Ministerial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. (Las negritas son nuestras)

En lo que se refiere al reglamento, reiteramos lo comentado sobre el alcance normativo de la Ley. Son los mismos supuestos.

Pero bien cabe preguntarse si este diseño normativo lesiona el interés de los entes locales. Bien puede ser del mayor interés de alguno de tales entes el regular algún aspecto del transporte terrestre que, sin embargo, por la citada distribución de competencias, solo lo pueden hacer de modo diminuto o residual. Estamos pues hablando de los intereses respectivos, protegibles o peculiares de los entes locales que no necesariamente coinciden con los intereses del Gobierno nacional. Y también es sabido que ahí donde existen intereses también han de existir competencias. Así entonces debería estar previsto en el ordenamiento un ámbito más flexible para que los entes locales puedan desplegar su potestad normativa cuando la materia de que se trate afecte su interés respectivo o peculiar. Para ello, qué mejor solución que disponer una relación concurrencial (competencial) entre las partes en la cual la regulación de las bases o principios corresponda al Gobierno nacional y el desarrollo o detalle, conforme a su interés respectivo o peculiar, sea competencia exclusiva del ente territorial.

Y como para concretizar el concepto de “interés respectivo o peculiar”, podríamos recurrir a la idea de “finalidad” del GL la misma que se encuentra recogida en el artículo IV del Título Preliminar de la LOM. Esta norma preceptúa que: “Los gobiernos locales representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”.

Al respecto, bien dice De la Morena y de la Morena (1983, p. 851) que toda actuación administrativa vendrá necesariamente generada, aparecerá objetivamente justificada por la previa declaración- o calificación de un interés como público- y tenderá, invariablemente, a su inmediata satisfacción o relación. Pero no habrá intereses donde no haya «interesados», o lo que es lo mismo: no habrá intereses que no, sean, reconducibles a las exigencias existenciales de alguien. Y ese «alguien», cuando el interés se declara público, lo será necesariamente una comunidad en cuanta integración solidaria de individuos sometidos a unas comunes necesidades o aspiraciones, en función de las que surgirán, entre ellos, vínculos de interdependencia y de condicionamiento recíprocos.

En otra obra, el mismo De la Morena y de la Morena (De la Morena, 1978, p. 85) ha manifestado que: “No hay, pues, competencias sin fines declarados previa y legalmente de interés público, por más que excepcionalmente pueda haber fines de interés público (en un sentido material) no transmutados aún en competencias, pero transmutables en ellas”.

Asimismo, reiteramos que de acuerdo a lo reseñado, una Ordenanza (norma primaria) terminará siendo jerárquicamente inferior a un decreto supremo (norma secundum lege).

Se podría sostener que “interés general” e “intereses respectivos o peculiares” son conceptos jurídicos indeterminados, y por ello, de naturaleza no discrecional. De ahí que siguiendo el principio de razonabilidad se determinará, caso por caso, cuál medio es el más idóneo para la consecución del fin acogido por el ordenamiento por ser valioso

De otra parte, resulta del mayor interés mencionar que, el artículo 4 de la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ley N° 29370, señala entre otras funciones, que este Ministerio es competente de manera exclusiva en servicios de transporte de alcance nacional e internacional, así como en infraestructura y servicios de comunicaciones. Asimismo, en su artículo 5 establece dentro de sus funciones rectoras las de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, fiscalizar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno.

Estos artículos desde nuestro punto de vista, posibilitan que el ministerio en cuanto integrante del Gobierno nacional pueda dictar políticas (normatividad) de carácter nacional o sectorial, y es así como tal supuesto permitiría el “desarrollo” garantizado de tales normas por parte de los entes subnacionales. Existiría pues, una división de tareas al cual estarían sujetos ambos niveles de gobierno. El Gobierno nacional no podría ir más allá de las bases que responden al interés general y de otra parte, los Gobiernos subnacionales solamente podrían regular lo que corresponde al desarrollo de las políticas nacionales o subnacionales, con absoluta sujeción al interés respectivo o peculiar.

Pero esta elaboración es arrasada como un infantil castillo de arena, pues y como se ha visto, la Ley N° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, otorga a la normatividad del Gobierno nacional una supremacía jerárquica absoluta sobre la gestión de los entes local. Y la ley especial prima sobre la general.

VI

A modo de conclusión diremos que llama a paradoja y perplejidad la polisémica naturaleza de la ordenanza. Así, algunas veces la ordenanza actuará como norma primaria o reglamento, otras veces tendrá la naturaleza de acto administrativo, de norma básica, de norma medida y también, cómo no, de norma de desarrollo o precepto integrante del BC (norma interpuesta), finalmente es de considerar la dación de planes y políticas locales. Frente a ello, no cabe sino afirmar siguiendo al ya citado Rubio Llorente que:

Para despejar al menos en parte la equivocidad hay que precisar aún más el contenido del concepto, que queda así bien magro, indicando que lo que caracteriza a las normas con rango o valor de ley es el hecho de ser las únicas que pueden ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional a través del recurso o cuestión de inconstitucionalidad.

Referencias

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Cosculluela Montaner, L. (1979). Competencias de la Comunidades Autónomas. Revista de Administración Pública.

De la Morena y de la Morena, L. (1978). Los fines de interés público como “causa” y como “límite” y “medida” de control jurídico. Revista de Administración Pública, pp. 151-221.

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Tafur Charun, E. (2015). Las fuentes de producción normativo en la Constitución de 1993 (jerarquía, competencia y función constitucional). Lima: Biblioteca de Derecho Mario Castillo Freyre.

Tafur Charun, E. (2018). La potestad reglamentaria en el ordenamiento jurídico peruano. Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú.

Tafur Charun, E. (2019). Disección del artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades. Actualidad Jurídica. Análisis jurídico, pp. 128-134.

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* Abogado graduado con mención sobresaliente cum laude por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de diversos artículos publicados en diarios y revistas especializados en la materia.