RESUMEN

En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la nulidad jurídica en los procedimientos de selección y en la etapa de ejecución contractual. En este sentido, desarrolla las particularidades de esta figura y señala los supuestos en los que se configura. Precisa también los casos en los que corresponde conservar el acto administrativo para evitar la declaración de nulidad, ya que esta debe ser el último recurso utilizado para sanear un determinado acto.

MARCO NORMATIVO

Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (20/03/2017): passim.

Decreto Supremo N° 082-2019-EF, Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (13/03/2019): 44 y 56.

PALABRAS CLAVE: procedimiento, acto administrativo, conservación, nulidad, vicio, error, ejecución

Recibido: 05/11/2019

Aceptado: 12/11/2019

INTRODUCCIÓN

Dentro del ámbito jurídico existen categorías procesales que trascienden a todas las ramas del Derecho tal y como es el caso de la nulidad, cuyo estudio será avocado en el presente artículo desde su aplicación en sede administrativa.

La nulidad representa una situación de invalidez del acto administrativo, impidiéndole desplegar sus efectos, que exige además al funcionario competente disponer que el procedimiento se retrotraiga hasta la etapa en la cual se incurrió en el vicio.

Es importante señalar que la nulidad constituye una herramienta que permite corregir nuestros procedimientos, hacer que retomen el camino de la legalidad; sin embargo, pese al efecto positivo que puede conllevar su utilización, se tiene mucho reparo al plantear la nulidad como alternativa de solución, ya que reconocer que un acto contiene algún vicio es sinónimo de responsabilidad del funcionario, el cual es pasible de ser sancionado.

En este sentido, realizaremos un análisis de esta institución procesal, definiendo sus características y consideraciones básicas, a fin de que sea una herramienta útil para los operadores de la normativa administrativa.

I. Concepto de nulidad

Ramírez Vidal (2005: 490) señala que “lo nulo, del latín nullus, viene a ser lo que no es o le falta valor y fuerza para tener efecto. Esta aceptación llevada a su significado jurídico nos da la idea de la ineficacia y la invalidez absolutas y, de ahí, a la idea de lo nulo como algo inexistente jurídicamente, esto es, a la inexistencia del acto o negocio, pero no a la negación de lo que existe como un hecho que se ha producido. De ahí también, que lo nulo solo implique una inexistencia jurídica”.

En ese orden de ideas todo aquel acto emitido con posterioridad a la existencia del acto nulo no produce efectos ni a favor ni en perjuicio de los administrados.

En materia de contratación pública, el Tribunal de Contrataciones del Estado mantiene una posición sostenida en relación a la nulidad, señalando que es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración.^[1]

II. VICIO O ERROR

La nulidad es una institución propia del Derecho Procesal que se extiende a los Derecho Civil, Penal, Administrativo, etc., la cual se presenta cuando un determinado acto contiene el denominado vicio o error.

En la doctrina procesal se reconocen dos clases, el primero de ellos es el vicio o error in procedendo y el segundo es el vicio o error in iudicando. Según Díaz Vallejos (2006: 168), estos de definen en los siguientes términos:

El error in procedendo es el “también llamado error de actividad, está constituido por los defectos o errores en el procedimiento, esto es, en la aplicación de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trámite del proceso o a los actos procesales que lo componen”.

El error in iudicando es el “error de juicio, está constituido por los defectos o errores en la decisión que adopta el Magistrado, esto es, se produce un vicio en la aplicación de la ley material o sustantiva o de fondo al momento de resolver el conflicto materia del proceso”.

Como se puede apreciar, el vicio o error es el contenido esencial de la nulidad y puede presentarse en la inobservancia del ordenamiento jurídico los defectos del procedimiento o en la incorrecta aplicación de las normas.

Independientemente de lo antes señalado, es importante resaltar que el vicio o error, dependiendo de las circunstancias en las que se ha producido, puede ser objeto de saneamiento y en otros casos no, para ello desarrollaremos brevemente lo referido a los vicios subsanables e insubsanables.

1. Vicio subsanable

Un acto que contiene un vicio subsanable es aquel que puede ser saneado sin que se haya declarado la nulidad del mismo, debido a que no ha generado ningún perjuicio en la tramitación del proceso de contratación; esto lo encontramos reflejado en aquello que se conoce como principio de trascendencia de la nulidad.

En tal sentido, si bien es cierto aquellos actos que posean algún vicio podrían acarrear su nulidad, no es menos cierto que alrededor de esta institución de naturaleza procesal existen una serie de principios que coadyuvan a comprender que la nulidad debe ser entendida como el último recurso para subsanar un acto.

En mérito de ello, si el vicio no es trascendente, se puede aplicar el principio de conservación, el cual nos indica que debe mantenerse la validez de un acto cuando este, pese a ser defectuoso, logra la finalidad al cual estuvo destinado.

Este principio está recogido en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, el cual señala en su artículo 14 que prevalece la conservación del acto cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

2. Vicio insubsanable

Los vicios insubsanables son aquellos contenidos en actos que poseen una manifiesta violación al ordenamiento jurídico y que han llegado a un estado en el cual no pueden ser subsanados, convalidados y/o conservados.

En estos casos, siendo imposible sanear el acto, solo corresponde declarar la nulidad del mismo, teniendo en consideración que para esta situación particular debe haberse analizado previamente que no hay otro modo de “salvar” el proceso y que la nulidad opera como una decisión de última ratio.

Para reflejar una situación donde exista un vicio insubsanable podríamos escenificar un proceso de Licitación Pública en el cual el Comité Especial decida que no haya acto público para la presentación de propuestas sino que los participantes ingresen las mismas por la mesa de partes de la entidad, pese a que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece expresamente que en este tipo de procesos el acto es necesariamente público.

También podríamos mencionar a aquel comité especial que realiza la integración de las bases sin haber incluido en las mismas las modificaciones correspondientes que se encuentran contenidas en un pronunciamiento emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, expedido con motivo de la elevación de observaciones solicitada por un participante.

VICIO SUBSANABLE	VICIO INSUBSANABLE
Un acto que contiene un vicio subsanable es aquel que puede ser saneado sin que se haya declarado la nulidad del mismo, debido a que no ha generado ningún perjuicio en la tramitación del proceso de contratación; esto lo encontramos reflejado en aquello que se conoce como principio de trascendencia de la nulidad.	Los vicios insubsanables son aquellos contenidos en actos que poseen una manifiesta violación al ordenamiento jurídico y que han llegado a un estado en el cual no pueden ser subsanados, convalidados y/o conservados.

III. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Siguiendo los lineamientos expuestos por Northcote Sandoval (2008, IV-1 y IV-2), los alcances de los requisitos de validez del acto administrativo serían los siguientes:

3.1. Competencia

Cuando nos referimos a la competencia en materia de Derecho Administrativo, hablamos de la capacidad de un ente de la Administración Pública para emitir un acto administrativo en el marco de las funciones que le han sido otorgadas y con respecto al sector, localidad o ámbito del cual está encargado.

3.2. Objeto o contenido

El TUO de la Ley N° 27444 exige que el acto administrativo debe señalar de manera expresa cuál es su objeto, es decir, precisar su contenido, si otorga o deniega un derecho, si concede o deniega una solicitud o si resuelve un recurso favorable o desfavorablemente. Para tal efecto, la ley dispone que el contenido del acto administrativo debe ser acorde con el ordenamiento jurídico, por lo que debe ser lícito, es decir, no debe exceder los límites impuestos por las normas legales aplicables.

Debe ser preciso, de tal manera que del acto administrativo se pueda desprender claramente su alcance sin dar lugar a confusiones sobre cuál es el derecho que otorga, la infracción que sanciona o la controversia que resuelve.

Debe ser posible física y jurídicamente, lo que implica que el acto administrativo no puede regular derechos o situaciones que en la realidad no puedan ser ejecutados o cumplidos o que, de acuerdo con los principios del Derecho y las normas legales aplicables, no sean susceptibles de ser otorgados o reconocidos.

Finalmente, el objeto del acto administrativo debe comprender las cuestiones surgidas de la motivación, es decir, el funcionario que ha emitido el acto debe pronunciarse sobre todos los aspectos que han sido materia de análisis para dictar el acto.

3.3. Finalidad pública

La finalidad pública implica que el acto administrativo no puede ser emitido para favorecer intereses personales del funcionario que lo emite, aun de manera indirecta, ni tampoco intereses personales distintos a los previstos por la norma legal que sustenta el acto.

3.4. Motivación

La motivación del acto administrativo consiste en la sustentación fáctica y legal del Derecho, sanción o controversia sobre la que se pronuncia.

Así, el funcionario debe desarrollar la argumentación por la cual ha llegado a la conclusión expresada en la parte resolutiva del acto. En esta motivación, el funcionario deberá pronunciarse sobre todos los aspectos que hubieran sido sometidos a su análisis.

También deberá sustentar su pronunciamiento con las normas legales vigentes y aplicables al caso concreto. Esto implica que el funcionario administrativo no puede obviar el ordenamiento legal aplicable y no puede resolver las solicitudes o recursos por su solo criterio.

Con relación a lo expuesto es importante citar a Vinces Arbulú (2011: 6)^[2]: “Cabe resaltar que la motivación se debe interpretar como una garantía a favor del administrado, toda vez que si el particular conoce cuáles son los motivos que justifican el acto dirigido hacia él, podrá contradecirlo si no se encuentra de acuerdo con él mismo. Así, la motivación del acto administrativo permite que a posteriori el administrado pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Por otro lado, la necesidad de la motivación tiende a erradicar que las autoridades administrativas produzcan actos arbitrarios o antojadizos que puedan afectar los intereses de los particulares”.

En el marco de los procesos de contratación pública, este principio resulta especialmente relevante puesto que se encuentra ineludiblemente vinculado al Principio de Transparencia, recogido en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Dicha postura ha sido reconocida por el Tribunal de Contrataciones del Estado, tal y como puede apreciarse en la Resolución N° 0432-2019-TCE-S4:

“(…)

29. La relevancia de la motivación, como elemento de validez de un acto administrativo, se explica por su estrecha vinculación con el derecho de defensa y el derecho al debido proceso, pues solo una decisión motivada permitirá al administrado tomar conocimiento claro y real de los alcances del pronunciamiento que lo vincula, así como contar con la posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que lo fundamentan, en ejercicio de su derecho de defensa o contradicción.

(…)

31. Cabe agregar que el contenido de la motivación se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino contempla la explicación y justificación del caso, que este se encuentre o no dentro de los supuestos que regulan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.

(…)”.

IV. CAUSALES DE NULIDAD

De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del TUO de la Ley N° 27444, se establece que las causales de nulidad del acto administrativo son las siguientes:

4.1. Encontramos en primer orden los hechos en los cuales se contraviene la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias, es decir, una violación flagrante al ordenamiento jurídico en todo su conjunto.

4.2. Por otro lado, no encontraremos frente al defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez del acto administrativo lo que refleja lo anteriormente expuesto como defectos en el procedimiento, salvo las situaciones en las que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14, siendo este el caso de los vicios subsanables o no trascendentes.

4.3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquieren facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4.4. Los actos administrativos que configuren algún delito que deba ser materia de sanción penal, o aquellos que hayan sido dictados como consecuencia de hechos que deriven de actos contrarios al ordenamiento jurídico penal.

V. CONSERVACIÓN DEL ACTO NULO

La Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento no establecen la posibilidad de que un acto nulo pueda ser conservado; no obstante, debemos recordar que los procesos de contratación pública son en esencia procedimientos administrativos y como tal les resulta aplicable supletoriamente las disposiciones del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Al respecto, el artículo 14 del referido TUO señala lo siguiente:

“Artículo 14.- Conservación del acto

14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2. Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2. El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5. Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial

14.3. No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.”

Como se puede apreciar del artículo citado, siempre que nos encontremos frente a un acto que contenga un vicio debemos analizar la trascendencia del mismo, entendiéndose como tal las situaciones en las cuales el acto viciado no genere ningún tipo de perjuicio y alcance su finalidad.

No obstante, como la existencia de un vicio contiene siempre la infracción al procedimiento, o en la indebida aplicación de las normas los funcionarios que emitan el acto son pasibles de ser sancionados por responsabilidad administrativa.

Sobre el particular, es importante resaltar que en las situaciones donde se aplique el principio de conservación del acto se mantiene la responsabilidad del funcionario; sin embargo, podemos añadir que la decisión de optar por la conservación constituiría una condición atenuante al momento de la determinación de responsabilidades correspondientes.

VI. ALCANCES DE LA NULIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA

El artículo 13 del TUO de la Ley N° 27444 señala, en primer lugar, que la nulidad de un acto involucra a todos los actos dictados de modo sucesivo en el procedimiento, siempre que estén vinculados a este.

Asimismo, la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales, no obstante, el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario.

Finalmente, se indica que quien declara la nulidad dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.

VII. NULIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. Nulidad del procedimiento de selección

Un primer momento en el cual se podría emitir una declaratoria de nulidad es durante la tramitación de un proceso de selección, situación regulada en el artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual faculta al Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca (a través de la interposición de recurso de apelación), y al titular de la entidad a efectuar hasta antes de que se suscriba el contrato respectivo dicha declaración bajo los siguientes supuestos:

1. Cuando el acto haya sido dictado por órgano incompetente.

2. Cuando el acto contravenga las normas legales.

3. Cuando el acto contenga un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.

En todos los casos, el Tribunal o el titular de la entidad deberá expresar en la resolución que expida hasta qué etapa se retrotraerá el proceso de selección.

2. Nulidad durante la ejecución contractual

El contrato suscrito por la entidad con el postor adjudicado con la buena pro es por naturaleza un acto jurídico y como tal es pasible de contener un vicio que conlleve su nulidad.

No obstante, en materia de contratación pública, el artículo 44 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que solo en situaciones descritas de modo taxativo, el titular de la entidad podrá declarar la nulidad de oficio de un contrato, detallando las que a continuación citamos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 que regula los impedimentos para contratar con el Estado. Sobre este punto, los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado.

b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.

d) Cuando no se hayan cumplido las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa. Cuando no se utilicen los métodos de contratación previstos en la presente norma, pese a que la contratación se encuentra bajo su ámbito de aplicación; o cuando se emplee un método de contratación distinto del que corresponde.

e) Cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, este, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.

CONCLUSIONES

La reflexión más grande que nos debe dejar este artículo es recordar siempre que la nulidad es la última forma de sanear un determinado acto, debiendo analizar en primer término su trascendencia y ver la posibilidad de conservarlo debido a que declararla implicaría retroceder el procedimiento y dilatar el cumplimiento de los objetivos públicos que se encuentren involucrados.

También es pertinente recordar que la mejor forma de evitar la nulidad es que todos los funcionarios actúen con la mayor diligencia posible, observando el ordenamiento jurídico en su conjunto, más aún si tenemos en consideración que la nulidad conlleva la responsabilidad administrativa del funcionario, aun cuando el acto haya sido conservado.

Referencias

Vidal Ramírez, F. (2005). El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica.

Díaz Vallejos, J. (2006). Proceso de conocimiento. Imprenta JCM.

Northcote Sandoval, C. (2008). La nulidad del acto administrativo”. Actualidad Empresarial.

Vinces Arbulú, M. (2011). Reflexiones sobre la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y su deformación en la Ley de Procedimiento Administrativos General Peruana. Revista de Investigación Jurídica.

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^[1] Resolución N° 0432-2019-TCE-S4, 1851-2019-TCE-S2, 1954-2019-TCE-S1, entre otras.

^[2] Martín Vinces Arbulú, “Reflexiones sobre la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y su deformación en la Ley de Procedimiento Administrativos General Peruana”. Revista de Investigación Jurídica, 2011, p. 6.

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* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría en Gerencia Pública por la Universidad Continental, con estudio de posgrado en Contrataciones del Estado; abogado de la Oficina de Abastecimiento y Servicios Auxiliares del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.