Equipo de investigación de Actualidad Jurídica

RESUMEN

La adopción funciona como una medida legal de protección para los niños, los adolescentes e incluso los adultos, existiendo en su normativa diversas clases de procedimientos para este acto jurídico solemne cuyos efectos recaen dentro del ámbito familiar creando una filiación con igual categoría que la matrimonial. A continuación en el presente informe se analiza esta institución desde una doble perspectiva: la jurídica y la sociológica. Asimismo, se efectúa un desarrollo respecto a la naturaleza jurídica, características, fines, clases y procedimientos de la adopción.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 781-794.

Código Civil: arts. 377-385.

Palabras clave: Adopción / Familia / Adopción judicial / Adopción administrativa / Adopción notarial

Recibido: 12/08/2019

Aprobado: 21/08/2019

INTRODUCCIÓN

En nuestra sociedad, han aumentado notoriamente las cifras de embarazos en adolescentes, también los casos de mujeres violadas o abandonadas por sus parejas, que no tienen el apoyo de su familia y la única opción que encuentran es abandonar a sus niños a su suerte, o en instituciones, esto provoca un grave problema en el país a nivel político, social, económico y educativo.

Para tratar la situación de los niños abandonados, tenemos en nuestro país, como institución jurídica la adopción, que constituye en dar padres a niños carentes de ellos, dejando a un lado los vínculos biológicos, únicamente basándose en el amor y la comprensión, el afecto dentro de esta nueva familia donde el hijo adoptado pasa a gozar del bienestar y seguridad.

La adopción permite la posibilidad de formar una familia que no está sostenida con vínculos biológicos, pues es un modo diferente de acceder a la maternidad y a la paternidad. Se constituye simbólicamente en el lazo de filiación que tiene la misma trascendencia en la reproducción natural y que tiene como fin proveer al restablecimiento de bienestar y seguridad del niño.

I. BREVE REVISIÓN HISTÓRICA DE LOS SUJETOS Y DE LA INSTITUCIÓN

1. Tratamiento jurídico de la adopción

Sin alejarnos mucho en el tiempo, es posible confirmar que en el Código Civil francés, que irradió sus efectos hacia el mundo y hacia nuestro país, se asumió originalmente, una visión contractualista de la adopción. No en vano Josserand (1952) precisa que la adopción es un “contrato que crea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación” (p. 419). La adopción se limitó a regular aspectos formales y externos que confirmaron diferencias de edad, consentimiento, aspectos patrimoniales, etc. Lejos se estaba aún de considerar que con ella se cumplía un papel fundamental de integración, de búsqueda de bienestar para la niñez y la adolescencia.

La adopción de mayores de edad capaces mantiene ese espíritu contractual, siendo correcta tal percepción por las características de sus participantes. Aquí, hallamos personas capaces de proteger sus intereses y no hay razón para que el Estado intervenga más allá de lo que suponga constatar el consentimiento de los intervinientes y la transmisión de información sobre el manejo patrimonial de los bienes del adoptado, como se hace en nuestro país. Diríamos inclusive que no sería necesario contar con esta última regla, considerando que nos hallamos ante individuos que pueden y deben regular eficientemente, sus propios asuntos.

La historia revela que aunque hubo una visión asistencialista de la adopción en la misma Francia, por lo que apareció, en el periodo revolucionario, la llamada adopción pública o la adopción por la Nación (Josserand, 1952, p. 419), visión que se mantuvo en los años posteriores a las guerras sea mundiales o locales, no se puede considerar que la normativa y la concepción social imperante fueran las de una institución establecida para proteger al más débil de la relación que ella crea. En verdad, los niños, niñas y adolescentes eran (más que nunca) frágiles apéndices del control y deseo de los adultos. La lástima, las carencias afectivas de los padres que perdían a sus hijos en conflictos armados o la ausencia de los mismos por cualquier otra razón, fueron importantes motivos que propiciaron la adopción.

El esquema civilista que proclama libertad de contratación e igualdad jurídica, entre otros valores, estuvo presente por un buen tiempo como único criterio. Basta leer el artículo 377 y siguientes del actual Código Civil peruano, para confirmar la fría definición de la adopción desde un esquema meramente civil: la adopción produce la adquisición de la calidad de hijo de los adoptantes y de parte de estos, de la calidad de padres, pese a no tener las mencionadas personas, tal carácter en términos biológicos.

La figura fue proyectada, con espíritu individualista, y también en la práctica, en directa relación con la satisfacción de necesidades o diversos intereses, en los que entraba con fuerza, el deseo de quienes adoptaban, por ser padres.

Si bien el esquema del Código Civil se mantiene como una propuesta básica, ella ha sido enriquecida sobre todo para un ámbito en el que adquiere valor la intervención estatal, que es en la adopción de quienes no pueden defenderse por sí mismos: los niños y los adolescentes.

Mucho camino se debió andar para llegar a una definición pero sobre todo a un tratamiento integral para estas personas. En ese sentido, si bien la referencia al Código Civil se ha mantenido y se mantiene al tratar la adopción, en el ámbito procesal, la institución no tiene aún un esquema de trabajo definido. Nos debatimos, como veremos más adelante, entre una propuesta administrativa y otra judicial, pero no se ve con claridad cuál es la general y cuál, realmente, la excepcional. La gran incertidumbre en cuanto a los requisitos que se podían pedir a los adoptantes nacionales y extranjeros inundó la etapa judicial mientras esta fue la única admitida para tramitar una adopción. No había reglas claras sobre plazos del proceso judicial y sobre la documentación a presentar. Como veremos, se mantiene cierta peligrosa falta de regulación en algunos aspectos de la adopción judicial. En todo caso, los magistrados peruanos, sobre todo en Lima, asumieron que el acuerdo entre los padres biológicos y los solicitantes de la llamada adopción civil (basada en un acuerdo entre las personas indicadas), no era suficiente para tramitarla, sino que verificada la imposibilidad de los padres biológicos por mantener al niño, niña o adolescente, se investigaba la situación del niño y se declaraba en abandono (lo que generaba la variación de la adopción civil a tutelar).

Los tiempos de la postmodernidad nos traen, por fortuna, una noción sustantiva y adjetiva diferente de la adopción para las personas a las que nos hemos referido en forma particular. Así, en términos conceptuales, ella se entiende, en la actualidad, según lo previsto en el artículo 121 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, concordante con la Ley Nº 26981 sobre el procedimiento administrativo y su reglamento: “como un conjunto de actividades que tiende a brindar un hogar definitivo al niño y al adolescente, comprendiendo su recepción y cuidado así como la selección de los posibles o eventuales padres adoptivos”.

Las características de los indicados sujetos intervienen para regular la adopción y ello se refleja en el manejo procesal. El objetivo de la misma apuntará a lograr el hogar más adecuado y no solo a satisfacer las necesidades de los solicitantes.

Hay consenso en que la adopción no tiene carácter contractual y se respeta la intervención del Estado en defensa de los intereses de los niños y los adolescentes cuando se observa que los responsables directos no están en capacidad de ejercer válidamente sus obligaciones y derechos. La adopción civil cedió el paso a la adopción tutelar orientada a constatar la situación de abandono.

Sin embargo, hay un punto importante que ha sido considerado para avanzar en una propuesta válida y es asumir que la pobreza, la falta de instrucción y de valores inculcados en la población, como de oportunidades, hacen que la adopción se constituya en una institución valiosa pero, por desgracia, no exenta de riesgos y peligros concretos. A través de ella se pueden legalizar situaciones de abuso y grave peligro para las personas que se busca tutelar sin considerar que también se puede atentar contra los derechos de los padres biológicos y de los mismos solicitantes de una adopción, fomentando la corrupción. Esas son posibilidades con altos costos que hacen necesaria una respuesta e intervención jurídica del aparato estatal en beneficio de quienes no pueden defenderse solos. Los meros acuerdos de voluntad son insuficientes en esta materia. La desesperación de aquellos que desean ser padres y no pueden lograrlo por la vía natural es un importante aspecto a considerar para fijar políticas saludables.

Quizás, la afirmación más dura pero más cierta sea aquella que resalta que la adopción florece al ritmo de la pobreza o de las carencias. Esa es una realidad que afecta a los pueblos latinoamericanos y a otros en el mundo. Por lo general, los países desarrollados que han establecido políticas claras y efectivas en torno a la protección a la niñez, absorben el abandono de los niños y los adolescentes y el número de ellos, susceptibles de adopción, es reducido. Ello hace que sea importante la experiencia que adquieren los países de mayor pobreza en el tema mismo, procurando que fluya la información y se establezca una estrategia real y mundial, con ayuda de lo que ocurrió en los países más desarrollados en los periodos de crisis, con su información sobre psicología infantil y otros aportes científicos o tecnológicos, como los mecanismos para detectar y eliminar cualquier situación de tráfico o irregularidad en la adopción. Ella se relaciona pues con factores sociales, económicos, aunque también culturales, siendo conveniente que cada país examine su realidad y trabaje con ella.

Con esos elementos, hemos llegado a la conformación de órganos especializados que analizan el entorno de la adopción desde la perspectiva del niño, niña o adolescente por adoptar, limitando que el procedimiento se impulse en una elección superficial de la persona a adoptar.

2. Evolución de la imagen de la infancia

Un interesante trabajo sobre “La imagen de la infancia a través de los Congresos Panamericanos del Niño”^[1], da cuenta que tras la etiqueta de “menores”, se incluyeron contenidos muy diversos: desde la percepción de quien tiene menores derechos en la sociedad; la búsqueda de “pureza” sea racial como social, cultural y/o de civilización siempre bajo lineamientos foráneos (fomentándose en algunos países sudamericanos, la llegada de trabajadores de razas “superiores” pero empobrecidas, básicamente europeos, para “arreglar” la propia raza); la idea del niño necesitado de asistencia pero reprimido; y la de los abandonados, como una amenaza para cumplir los grandes ideales sociales de “estabilidad y seguridad colectivas”.

Una prueba de esa percepción quizás pueda hallarse en hechos cotidianos: la ubicación del Puericultorio Pérez Araníbar puede ser considerada un ejemplo de lo dicho. Construido en Lima hace muchos años, se mantuvo en una zona muy alejada de la ciudad, al frente de un hospital psiquiátrico y teniendo los acantilados por límites naturales. Parecía que la Lima que vio el origen de este orfanato quería esconder el abandono de quienes, a su vez, materializaban la vergüenza y el temor a lo que la falta de guía pudiera generar.

Largo ha sido el tránsito de esta rama del Derecho, hasta asumir que estas personas son sujetos de derecho y deben ser respetadas como seres humanos (OEA- Instituto Interamericano del Niño, 1994, p. 14)^[2]. La historia del desarrollo de esta rama ha tenido y tiene muchas víctimas sacrificadas para llegar a una visión más humanizada de los sujetos que se quiere proteger. La mejora de su condición jurídica va a la par con el desarrollo de los derechos humanos en general. Ello repercutió en la definición misma de la adopción. La categoría de “menores” ha tenido la ventaja de reunir en su seno a los niños y los adolescentes, pero los ha colocado muchas veces por debajo de la escala con un título de incapacidad que oculta abuso y la marginación.

3. Interés superior del niño

Se ha procurado establecer reglas de garantía a favor de las personas indicadas, las que son complementarias y nunca sustitutivas de los mecanismos que se reconoce a toda persona en el ordenamiento jurídico (Cillero Bruñol, sf, p. 70).

Roger Rodríguez Iturri (1995) resalta que aunque la vida humana comienza con la concepción y es parte de un proceso que sigue hasta alcanzar los 18 años, antes de alcanzar esa etapa, nos hallamos ante una “persona humana dotada de un espíritu trascendente y de potencias psicológicas que le permiten una dimensión afectiva, intelectual, ética y social. Posee a su vez un cuerpo sujeto a procesos biológicos, orgánicos y morfológicos. Es sujeto de derechos y ostenta una dignidad que le es inherente e intrínseca” (p. 110).

Con un contenido rico en proyecciones y de rango universal, aparecen instrumentos internacionales que procuraron proteger a la infancia como son la Declaración de Ginebra de 1924 y la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959. Es en el marco del desarrollo y consagración de los derechos humanos en general, que surgió un nuevo concepto que ha pretendido poner punto final a un cierto relativismo normativo e interpretativo en el trato a la niñez y la adolescencia. El interés superior trata de crear un ámbito propio de obligaciones y de derechos para todos que permite intervenir cuando falla la protección de la familia.

No obstante que en el ámbito internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por nuestro país por Resolución Legislativa Nº 25278 de 3 de agosto de 1990, consagra en su artículo 3 tal principio, los instrumentos anteriores ya daban cuenta del mismo.

El interés superior del niño es un principio garantista y para algunos, estructurador de otros derechos como son a la no-discriminación, a la efectividad de las medidas más allá de una interpretación de la norma por la norma sin atender a las finalidades, de autonomía y participación (Cillero Bruñol, s/f, p. 77). Pese a parecer una mera inspiración de contenido a veces gaseoso, es menester asumir que él significa una limitación y prescripción de carácter imperativo para las autoridades y para las personas (Cillero Bruñol, s/f, p. 77). Las políticas, las normas, como los actos de la autoridad judicial, policial, del Ministerio Público y/o de cualquier ente administrativo deben tener en cuenta aquello que lo beneficie, a respetar sus intereses o necesidades como metas superiores, tratando estos asuntos como problemas humanos más allá de la lógica a veces fría, de un procedimiento sea este judicial o administrativo. Es este principio el que materializa los otros derechos humanos en el caso de los niños y adolescentes. Ello no resta mérito a construir precedentes claros, que doten al sistema de certidumbre jurídica^[3], pues este es también un principio importante que si bien cede a otros, representa la necesidad de que no se actúe en forma desordenada o confusa sino que, por el contrario, se procure la estabilidad de la regulación y del precedente.

No se trata de que la argumentación del interés superior del niño se convierta en una “muletilla” a la que se recurra para justificar toda suerte de decisiones que importan más a la simplificación de las decisiones de quien resuelve en la vía judicial o administrativa. Se exige en todo caso una evaluación sobre si bajo esa afirmación, no se esconde la afectación de otros intereses que a la larga perjudica a los menores. Es recomendable examinar siempre el fundamento de las normas y la proyección de las medidas que se adopten y no recurrir al interés superior como una especie de “cajón de sastre” para introducir los deseos o las limitaciones conceptuales y prácticas de los operadores jurídicos.

Bajo el interés superior, no se puede esconder un proceso de adopción apresurado, carente de sustentación que debe darse a partir de una evaluación de las necesidades de los niños, niñas y adolescentes por adoptar, como del análisis de la aptitud física, psicológica y socioeconómica de los solicitantes, compatibilizando los intereses y deseos de todos.

Un principio, como es el del interés superior del niño o del adolescente, es una proposición axiológica o técnica, que informa o se desliza hacia la estructura y la forma de análisis jurídico y puede estar recogido en la legislación o normativa, en cuyo caso, rige para la interpretación pero puede no estar descrito en ella y no obstante tal ausencia, ser aplicado, e informar sobre cómo funcionará el Derecho en forma concreta, por la vía de la integración^[4]. Se aplica, en este contexto, bajo reglas de eficiencia o de maximización de los beneficios del niño, lo que debe conducir a incorporarlos, en ausencia o defecto de su familia biológica, a un hogar sustituto adecuado a sus necesidades.

Resulta inadmisible que la autoridad, sea administrativa o judicial, permita la permanencia de los niños en instituciones que por más completas que procuren ser, jamás les darán la identificación de patrones ideales como son la figura del padre y la de la madre, dedicados a ellos de manera permanente, con amor y protección material y psicológica, en un hogar. Preferir que sean los trabajadores de estas instituciones los que los cuiden, rotando uno y otro rostro, cuando pueden llegar a tener un hogar, con padre y madre, es dar respuestas “a medias”. Ello supone, lamentablemente, reforzar la sensación de abandono que se repite, cuando los empleados a su cuidado dejan de trabajar en las instituciones.

La expresión positiva nacional por la que se defiende a la persona humana, al niño y adolescente como a la familia, surgida de una mayor profundización en los derechos humanos o fundamentales, se aprecia en los artículos 1, 2, 3, 4 y siguientes de la Constitución Política de 1993. No se queda atrás lo señalado en los artículos VII, IX y X, del Título Preliminar y demás artículos del Código de los Niños y Adolescentes^[5], que a su vez, reflejan lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas y en el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional suscrito en La Haya en 1994.

La Convención sobre Derechos del Niño agrupa bajo la denominación genérica de niño, a todo ser humano menor de 18 años salvo que en virtud de la ley interna, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Por el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes, el niño es calificado como tal desde su concepción hasta los doce, siendo adolescente desde esa edad hasta los 18 años.

Por otro lado, el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional reconoce este principio, destacando que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en una familia y en un clima de felicidad, amor y comprensión; que cada Estado debe tomar con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen y, de no ser ese el caso, de otra de su lugar de origen; que la adopción internacional permita dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su estado de origen; que se adopten medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y el respeto a sus derechos fundamentales previniendo la sustracción, la venta o el tráfico de niños.

Tal instrumento, entonces, procura fijar garantías para que se cumplan estos principios bajo un régimen de cooperación de los Estados contratantes, reconociéndose la adopción realizada de acuerdo al convenio por los Estados contratantes. El convenio fija mecanismos como es la conformación de autoridades centrales e instituciones acreditadas de los países contratantes, para realizar las coordinaciones y ejecutar las medidas que aseguren satisfacer el interés superior del niño en la adopción, la idoneidad de los padres adoptivos e, inclusive, el seguimiento futuro de los adoptados en caso de que la adopción en el futuro no responda al interés superior del niño.

II. CONCEPTO

Adopción es la acción de adoptar.

Adoptar es recibir, tomar, asumir algo nuevo que no tengo pero que deseo. Este verbo implica hacer de uno. En materia de familia se refiere a recibir como hijo al que no lo es biológicamente con el cumplimiento de diversos requisitos y la derivación de obligaciones que establece la ley (Varsi, 2013, p. 496).

El querer es el fundamento de la adopción, la voluntad e intención; su base es el afecto, que se consagra en la filiación socioafectiva.

III. CARACTERÍSTICAS

1. Acto jurídico

Es un acto de voluntad del adoptante donde deja de manifiesto su intención de llevar a cabo el procedimiento de adopción y la aceptación del adoptado (en la medida de su edad). El consentimiento termina siendo clave en la adopción.

Como acto jurídico familiar, la autonomía de la voluntad queda delimitada y restringida por las normas de orden público y de carácter imperativo que regulan el contenido y los efectos jurídicos de las relaciones jurídicas familiares.

2. Solemne

Es un acto solemne porque debe ser hecho necesariamente en la forma que la ley prescribe, bajo pena de nulidad.

Las formalidades exteriores que reviste el acto son de las que se llaman ad solemnitatem.

3. Constitutivo de estado

Con el cumplimiento del procedimiento, trámites y formalidades, podrá surgir la filiación adoptiva y el emplazamiento del estado de familia correspondiente. El establecimiento de la filiación vía adopción tiene efectos desde el momento que se dicta la sentencia en mérito a su calidad de acto constitutivo.

4. Multilateral

Es de carácter multilateral al ser varios los que participan en la relación jurídica por lo que resulta del necesario concurso de voluntades para que la misma se perfeccione. La razón es lograr la equiparación máxima de la filiación civil con la biológica.

En la adopción intervienen:

- El o los adoptantes.

- El adoptado, si es mayor de 10 años, con su consentimiento.

- Los padres, tutores o curadores.

- Juez.

- Fiscal.

- Especialistas, asistente social.

5. Irrevocable

Implica que aquellas personas que consintieron o asintieron durante el proceso de adopción no pueden individualmente retractarse. Solo serán irrevocables las declaraciones tanto de los adoptantes, como de los padres biológicos en los casos en los que fuere necesario, cuando sean vinculantes.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE

El juez puede, puede en uso de las facultades que le confiere la ley procesal requerir a los familiares de la línea biológica paterna que le indiquen el domicilio real del referido padre biológico; ello con el objeto de garantizar la debida notificación al padre biológico estando a la finalidad del proceso judicial de adopción ya indicada, esto es, poner fin a la filiación biológica con el padre del preadoptado. (Exp. N° 84-2010-CS-LIMA, considerando octavo)

IV. FINES

Las principales finalidades de la adopción son las siguientes:

a) Brindar protección a la niñez abandonada. Es la finalidad tuitiva que más se tiene en cuenta, por ello se busca una solución a fin de brindar tutela y protección al niño o adolescente en situación de abandono, acogiéndolos e integrándolos en una familia, denominada familia sustituta.

b) Dar hijos a quienes no lo tienen. Satisfacer el anhelo de la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto de la adopción.

c) Integrar a la familia. Nuestra legislación permite la adopción del hijo del cónyuge o del conviviente en condiciones especiales, A este tipo de adopciones se las denomina adopción por integración, integrativa o integrante.

d) Legitimar una situación de hecho. La legitimación de la situación de hecho es el fin que ha llevado al legislador a aceptar la adopción de mayores cuando durante la minoridad se recibió trato de hijo adoptivo sin llegar a concretarse la adopción. Se toma en cuenta la denominada posesión constante de estado el elemento fáctico de toda relación de familia.

e) Impedir el descarte de embriones o permitir la vida de los embriones supernumerarios. Dentro de los fines más modernos de la adopción tenemos el de evitar el descarte o muerte de los embriones supernumerarios obtenidos mediante las técnicas de fecundación asistida, así como el supuesto de orfandad o abandono de embriones.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

“Al haberse cautelado el debido proceso previsto por el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y teniendo en cuenta que en toda medida concerniente al Niño o Adolescentes que adopte el Estado, se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del acotado Código, corresponde amparar la pretensión solicitada, al advertirse que la adopción de la menor le permitirá pertenecer a un núcleo familiar estable que resguarde su desarrollo físico y emocional”. (Exp N° 28-2010-CS-LIMA, considerando undécimo)

V. REQUISITOS

El artículo 378 del Código Procesal Civil estableces los siguientes requisitos para la adopción:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral

Se busca que el adoptado se encuentre en un clima familiar adecuado para la formación de los indispensables valores éticos, es por ello que se evita la adopción de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia.

Este requisito no es tan sencillo de probar. No bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta. Lo que se trata es de demostrar que la vida del futuro adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las relaciones humanas. Y es que la adopción procura la formación de seres humanos que sean útiles para sí y para los demás. El adoptado debe recibir una formación moral, la que se enseña con palabras y, básicamente, con el ejemplo vivo y constante.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar

Esto quiere decir que si el menor tiene 10 años, el adoptante debe contar, adicionalmente a esos diez años del menor, con la cantidad requerida para ser considerado mayor de edad en el Perú, o sea 18 años. En otras palabras, si el menor a adoptar tuviese 10 años, el futuro padre putativo debería tener 28 años como mínimo (10 + 18).

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge

Es la denominada adopción unipersonal de persona casada.

Este requisito permite que uno de los cónyuges sea el adoptante, figuraría como el único padre o madre (homoparentalidad) en tanto que el otro cónyuge no tendrá ningún tipo de relación paterno filial con el adoptado, una suerte de hijo extramatrimonial del adoptante e hijo afín del cónyuge del adoptante. El principio general que establece la noma supone que la adopción no es realizada por ambos cónyuges sino por uno de ellos, requiriéndose el asentimiento del otro.

4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente

Toda pareja que voluntariamente se una (libres de impedimento matrimonial) para alcanzar finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio y tenga por lo menos 2 años continuos junta, podrá acceder a la adopción de un menor de edad. Así lo ha dispuesto la Ley N° 30311, Ley que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono por parte de las parejas que conforman una unión de hecho.

5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años

Nadie hay más interesado en la adopción que el propio adoptado y repugnaría prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que él rechaza. Aplicando la norma del Código de los niños y adolescentes, el menor de 10 años deberá ser escuchado, “El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente” (art. 85).

La opción legislativa de diez años se entiende establecida para el adoptado, en la medida en que a partir de esa edad, generalmente, la persona tiene capacidad de discernimiento y, por lo tanto, capacidad de saber lo que quiere y lo que no quiere, aquello positivo o negativo para él.

6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela

Los padres son directamente afectados por el hecho de la adopción de allí que deban dar su asentimiento. Esto se dará siempre que los hijos estén bajo su custodia legal, siendo menores de edad (patria potestad) o incapaces (curatela).

7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz

A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento sino solo su opinión. Esto se da por razones lógicas ya que el tutor o curador, si bien tiene una relación de custodia y cuidado de la persona y bienes, implícitamente tiene un vínculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad, el cual justifica se le pide exprese su sentir respecto de la adopción.

8. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales

Para entender esta norma debemos precisar que actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción, y se encuentran reguladas bajo leyes especiales que veremos más adelante.

9. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud

Se trata del acto de ratificación de la adopción aplicable única y exclusivamente para los extranjeros y debe ser ante presencia del juez.

La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge cuando un número no determinado de casos pusieron en evidencia graves abusos cometidos en perjuicio de los menores de edad llevados al exterior en calidad formal de hijos adoptivos. Ello debido a que muchos países, por temor al tráfico de niños se niegan a permitir la adopción internacional.

REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN

• El adoptante goce de solvencia moral • La edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar • Cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge • Cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente • El adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. • Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela • Se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. • Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. • Si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

“Para el caso concreto decidir se efectúe un correcto proceso de adopción es pedir un imposible jurídico en vista que entre adoptantes y adoptado la diferencia de edades siempre será la misma situaciones que estarían descomponiendo una familia. Lo más racional y ajustado al derecho es que la adopción de personas mayores (tomando en cuenta el derecho comparado como la legislación colombiana) tenga en cuenta no la diferencia de edades sino como uno de los requisitos que el adoptante tenga a su cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con el adoptado, por lo menos dos años antes de que este cumpliera los dieciocho años, y siempre con el consentimiento entre adoptado y adoptantes. Considero que la diferencia de edades es importante y esencial pero para la adopción por personas extrañas al adoptado, pero si la adopción es dentro de la unidad familiar se debería de tener en cuenta otros factores, como el caso que nos convoca.” (Exp. N° 1304-2017-PHC/TC, fundamento 38.)

VI. CLASIFICACIÓN

Por la autoridad que resuelve, la adopción puede ser: judicial, administrativa o notarial. En función del adoptado puede ser: de mayores de edad capaces o de menores de edad.

1. Adopción judicial

Las adopciones previstas por vía judicial en proceso no contencioso alcanzan a las personas adultas y, por excepción, a menores de edad cuyos adoptantes tienen algún tipo de vínculo con el menor a ser adoptado.

1.1. Adopción de mayores de edad

El Código Procesal Civil regula el proceso de adopción de personas mayores de edad. La adopción mediante proceso judicial de naturaleza no contenciosa consiste en adoptar a una persona mayor de edad soltera o casada. Por este proceso el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

En caso de que el presunto adoptado sea incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.

Cabe señalar que este trámite también se puede llevar a cabo en sede notarial.

1.1.1. Admisibilidad de la solicitud de adopción

La persona que quiera adoptar a otra debe presentar la documentación siguiente:

1. Escrito de demanda firmada por el demandante y abogado.

2. Copia simple del DNI del demandante.

3. Original o copia certificada del acta de matrimonio, en caso de ser casado.

4. Original o copia certificada del acta de nacimiento del adoptado.

5. Pruebas (documentales o testimoniales) que sirvan para acreditar la solvencia moral del/los adoptantes.

6. Si el demandante es representante legal del adoptado, debe presentar el documento que acredite que las cuentas de su administración han sido aprobadas.

7. Copia certificada de inventario y valorización judicial de los bienes que tuviera el adoptado.

8. Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si el adoptado fuera incapaz.

9. Se debe oír al curador y consejo de familia, si el adoptado fuera incapaz.

10. Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas (abonar en el Banco de la Nación).

11. Cédulas de notificación (abonar en el Banco de la Nación).

Si no hay oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado, ratifican su voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge prestan su asentimiento. A continuación, el juez resolverá atendiendo a lo dispuesto en el artículo 378 del Código Civil en lo que corresponda.

1.1.2. Procedimiento

El procedimiento a desarrollarse, según se indica en el portal del Poder Judicial, es el siguiente:

1. Presentación de la demanda.

2. Contestación de la demanda.

3. Audiencia de actuación y declaración judicial.

4. Sentencia.

1.2. Adopción de menores de edad en vía de excepción

En vía de excepción, podrán iniciar el proceso judicial de adopción ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, estableciéndose de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, en los siguientes casos:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o el adolescente mantiene los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; y,

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción.

1.2.1. Requisitos

La adopción de menores de edad, por vía de excepción, mediante proceso judicial requiere la presentación de los siguientes documentos:

- Demanda firmada por el solicitante y abogado.

- Copia simple del DNI del solicitante.

- Original o copia certificada del acta de matrimonio, de ser casado.

- Asentimiento de uno de los cónyuges en caso lo solicitara solo uno de ellos.

- Original o copia certificada del acta de nacimiento del adoptado.

- Pruebas (documentales o testimoniales) que sirvan para acreditar la solvencia moral de los solicitantes.

- Certificado médico de salud mental y física del adoptante.

- Certificado de antecedentes penales, judiciales y policiales del adoptante.

- Certificado de estudios u otros documentos que acrediten que el adoptante vela por el bienestar del menor.

- Fotografías que acrediten vivencias familiares con el adoptado.

- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

- El adoptado debe prestar su asentimiento si es mayor de diez años.

- Asentimiento de los padres del adoptado, si estuviese bajo su patria potestad.

- Que se oiga al tutor y consejo de familia, de ser el caso (si los hubiere a falta de padres).

- Si el adoptante es extranjero, se debe ratificar personalmente ante el juez, su voluntad de adoptar.

- Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas (abonar en el Banco de la Nación).

- Cédulas de notificación (abonar en el Banco de la Nación).

1.2.2 Procedimiento

El procedimiento a desarrollarse es el siguiente:

- Presentación de la demanda.

- Contestación de la demanda (padre o madre biológico).

- Audiencia única.

- Informe social y evaluación psicológica a cargo del equipo técnico.

- Dictamen del fiscal de familia.

- Sentencia.

2. Adopción administrativa

La adopción mediante procedimiento administrativo recae en niñas, niños y adolescentes. Este proceso de adopción es conducido por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP). Este organismo del Poder Ejecutivo tiene entre sus funciones la supervisión de los procesos de adopción de niñas, niños y adolescentes declarados judicialmente en abandono. Dicha función la ejerce a través de la Dirección General de Adopciones (DGA), que es el órgano de línea encargado de tramitar las solicitudes de adopción.

El proceso de adopción y la interposición de recursos que se presenten durante el trámite no requieren de asesoría legal externa. La oficina de adopciones brinda el servicio de manera gratuita.

2.1. ¿Quiénes pueden adoptar?

Según la información que brinda el portal del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, pueden adoptar las personas solteras, casadas, convivientes o en unión de hecho, entre los 25 y 62 años de edad, que residan en el Perú o en el extranjero. La edad máxima puede ampliarse excepcionalmente por razones debidamente justificadas en función del interés superior del niño.

Las personas extranjeras residentes en nuestro país deberán acreditar como mínimo vivir dos años en Perú.

En el caso de las familias de nacionalidad peruana, extranjera o mixta que acrediten dos (2) años de residencia en el Perú y que deseen adoptar a un niño, una niña y/o adolescente peruano/a, les correspondería la adopción nacional.

Para las familias de nacionalidad extranjera, familias peruanas residentes en el extranjero o familias mixtas que deseen adoptar a un niño, una niña y/o adolescente peruano/a, el trámite que les corresponde realizar es la adopción internacional.

Además, las familias acogedoras tienen derecho preferente a adquirir la adopción.

2.2. Modalidades de adopción

Considerando esto, es importante mencionar que existen dos modalidades de adopción según las características y necesidades de los niños, las niñas y/o adolescentes:

a) Adopción regular

Es un procedimiento administrativo que impulsa la adopción de niñas y niños menores de seis años. Si bien, pueden presentar el diagnóstico de niña o niño sano, también podrían presentar diversos antecedentes, tales como padres con adicciones al alcohol o drogas, víctimas de abuso sexual, enfermedades psiquiátricas, incesto, entre otros.

En principio, toda familia solicitante de adopción es considerada para la adopción mediante la valoración de su idoneidad (para conocer sobre la valoración de idoneidad y las etapas del proceso de adopción ingresa aquí); sin embargo, obtenida dicha idoneidad para la adopción, también podrá solicitar ser considerada para un trámite de adopción especial.

b) Adopción especial

El procedimiento de adopción especial impulsa que niños, niñas y adolescentes con características o condiciones específicas sean adoptados por las familias que ya cuentan con idoneidad para la adopción. Sin embargo, deberán contar estas familias con características especiales para atender las necesidades de este grupo de niños, niñas y adolescentes.

La adopción especial amerita un procedimiento de adopción propio, respecto de los siguientes casos:

- Adolescentes.- En este grupo se encuentran registrados adolescentes entre los 12 años a 17 años de edad que desean una familia y verbalizan su deseo expresamente. Son adolescentes que por lo general se encuentran sanos, solo con las características propias de la institucionalización.

- Grupo de hermanos/as (H).- En este grupo se encuentran hermanos de 2 o más miembros, en donde al menos uno de ellos es mayor de 6 años y/o alguno presenta alguna condición adicional de salud o discapacidad.

- Niñas, niños o adolescentes con discapacidad.- En este grupo se registran niños, niñas y adolescentes que presentan discapacidad física, cognitiva, motora o aquellos con multidiscapacidad. La discapacidad que presentan puede ser de menor o mayor grado y pueden estar en este grupo niños, niñas y adolescentes de 0 a 17 años.

- Niñas, niños mayores de seis (6) años de edad.- En este grupo se registran niños y niñas entre 6 y 11 años que desean una familia. Por lo general, se encuentran sanos, solo con las características propias de la institucionalización.

- Niñas, niños o adolescentes con problemas de salud.- En este grupo se encuentran registrados niños, niñas y adolescentes que presentan algún problema de salud y pueden requerir intervenciones quirúrgicas, terapias, etc. El grado de afectación es variable.

- Otros casos, debidamente sustentados en el interés superior del niño.

2.3. Requisitos

2.3.1. Requisitos para iniciar el trámite nacional

Tras haber culminado el taller de preparación y solo en caso de que se desee iniciar el procedimiento administrativo de adopción, tendrá que cumplir con los siguientes requisitos:

- Edad mínima de 25 años y máxima de 62 años.

- Certificados de buena salud física y mental otorgados por profesionales de las IPRESS públicas con hasta 6 meses de antigüedad.

- Capacidad económica familiar mínima de S/. 2,700, para cubrir las necesidades de la niña, niño o adolescente por adoptar.

La DGA verifica, respecto de las personas solicitantes de adopción nacional:

- La identidad y el estado civil.

- No contar con sentencia condenatoria por violencia familiar.

- No estar inscrito en el registro de deudores alimentarios morosos.

- Su situación respecto a antecedentes penales y policiales que puedan registrar.

Sin embargo, en tanto la interoperabilidad se implementa, se solicita a las personas solicitantes de adopción nacional:

- Copia simple de la partida de matrimonio civil (si fueran casados) o copia simple de la declaración notarial vigente, la inscripción registral o la declaración judicial respectiva del Reconocimiento de Unión de Hecho (si fueran convivientes).

- Declaración jurada de no contar con sentencia condenatoria por violencia familiar.

2.3.2. Requisitos para la adopción internacional

A través de un organismo internacional acreditado u órgano central en materia de adopción internacional del país de su residencia, según corresponda, las personas solteras, casadas o convivientes solicitantes de una adopción internacional presentan los siguientes documentos:

a. Autorización oficial otorgada por el país de residencia de las personas solicitantes para adoptar en el extranjero.

b. Copias de los siguientes documentos:

- Pasaporte.

- Partida de matrimonio civil, de ser el caso.

- Partida de nacimiento de las hijas o hijos biológicos o adoptivos.

- Reportes de seguimiento post adoptivo de aquellas adopciones que no hayan sido tramitadas a través de la DGA.

c. En caso de convivientes, documento vigente que acredite que la convivencia es reconocida legalmente en el país de residencia de las personas solicitantes.

d. Certificado de antecedentes penales o el equivalente en el país de residencia de las personas solicitantes.

e. Certificado de antecedentes policiales o el equivalente en el país de residencia de las personas solicitantes.

f. Certificados de buena salud física y mental otorgados por profesionales en salud autorizados por la entidad competente del país de residencia. Los mismos que deben estar acompañados de los resultados de las pruebas de ayuda al diagnóstico, incluyendo como mínimo los resultados de exámenes de pruebas infectocontagiosas y en el certificado médico de salud mental, así como la indicación sobre presencia o no de problemas psicopatológicos o trastornos mentales.

g. Documento que acredite capacidad económica suficiente para cubrir las necesidades de la familia, especialmente de la niña, niño o adolescente por adoptar.

h. Informe psicológico y social de las personas solicitantes de adopción suscritos por las/los profesionales autorizados para tal fin por la autoridad central o el organismo acreditado, los que deben contener la información requerida por la DGA.

i. Certificado o declaración jurada de no ser deudor alimentario.

j. Declaración jurada de no haber sido sentenciados por violencia familiar.

La documentación referida a los requisitos señalados en los literales d) a j), no debe tener una antigüedad mayor a nueve (09) meses.

Ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en materia de adopción internacional del país de su residencia.

La obligatoriedad de la legalización y la traducción de la documentación: la documentación expedida en el extranjero debe encontrarse apostillada o visada por la autoridad competente, traducida al español por traductor profesional debidamente identificado.

2.4. Etapas del procedimiento administrativo de adopción

2.4.1. Evaluación

En esta etapa se distingue la evaluación para la adopción nacional y la evaluación para la adopción internacional, y comprende las siguientes acciones, según correspondan:

a) Preparación sobre las implicancias y sentido de la adopción a las familias solicitantes de una adopción nacional.

b) Verificar el cumplimiento de los requisitos legales de las familias solicitantes.

c) Realizar una evaluación psicosocial de los solicitantes de adopción nacional y una valoración psicosocial en el caso de los solicitantes de adopción internacional. La evaluación psicosocial de las familias solicitantes se orienta a determinar la capacidad para la adopción verificando las cualidades personales y las competencias para asumir las obligaciones parentales respecto de cualquier niña, niño o adolescente declarada/o en desprotección familiar y con adoptabilidad, en función a los criterios establecidos en el artículo siguiente.

Así, a través de una plataforma virtual se puede realizar la sesión informativa y/o inscribirse a un taller de preparación. Para ello, deberá seguir los siguientes pasos:

1. Realización de la Sesión Informativa Virtual en la plataforma SIRNA (Sistema Informático del Registro Nacional de Adopciones).

o Paso 1: Registro de datos personales.

o Paso 2: Visualización de videos informativos sobre la adopción.

o Paso 3: Preguntas frecuentes sobre la adopción.

o Paso 4: Autoevaluación.

o Paso 5: Inscripción a taller de preparación.

2. Participación en un taller de preparación.

3. Presentación de expediente.

4. Evaluación integral para la valoración de idoneidad (su duración dependerá de si existen observaciones y las familias deben subsanarlas).

o Evaluación legal.

o Evaluación psicológica.

o Evaluación social.

Después de la evaluación integral, si el resultado es favorable se emite la Resolución que declara a la familia como idónea para la adopción e ingresan al Registro Nacional de Adoptantes, registro que incluye a familias nacionales e internacionales. Después de esto, hay un periodo no determinado de espera hasta la designación.

2.4.2. Designación

Un equipo interdisciplinario conformado por profesionales de la Dirección General de Adopciones elabora las propuestas de familias del Registro Nacional de Adoptantes que se encuentran en lista de espera para una niña, niño o adolescente.

Las propuestas de niñas, niños y/ adolescentes con duplas, ternas o designaciones directas de familias se realizan primando el interés superior del niño. Se tiene en cuenta las necesidades y características de los NNA; así como las expectativas e idoneidad de las familias.

El Consejo Nacional de Adopciones evalúa las propuestas y designa a cada niña, niño o adolescente con su nueva familia. La DGA es responsable de comunicar formalmente a la familia designada para una adopción y tiene un plazo de 5 días hábiles para enviar una carta de aceptación de la designación.

2.4.3. Integración familiar

Esta etapa tiene por objeto verificar, a través del procedimiento de integración familiar, la adecuada adaptación entre la niña niño o adolescente y la familia adoptante.

Se inicia con la presentación y empatía entre la familia y el niño, niña o adolescente. De ser favorable la empatía, que tiene un plazo de 5 días hábiles, prorrogable a 5 días más; empieza un periodo de convivencia denominado acogimiento preadoptivo que tiene un plazo de 10 días hábiles prorrogable a 5 días hábiles adicionales.

La/el especialista de la DGA o Unidad de Adopción (UA), según corresponda, emite el informe de acogimiento preadoptivo en el transcurso de 1 día hábil de culminado el acogimiento.

Si el informe concluye con resultado favorable, la DGA, en el plazo de 2 días hábiles, expide la resolución administrativa que declara la adopción.

Si el acogimiento preadoptivo es desfavorable, la DGA revoca el acogimiento preadoptivo dejando sin efecto la designación y se da por concluido el procedimiento de adopción, comunicando a la Unidad de Protección Especial (UPE) a fin que disponga la medida de protección que corresponda para la niña, niño o adolescente. El acogimiento preadoptivo puede concluir en desfavorable antes del plazo legal o su prórroga.

2.4.4. Posadopción

En esta etapa, la familia recibe visitas semestrales a cargo de psicólogos de la DGA. Este seguimiento tiene como objetivo principal velar por el bienestar de la niña, el niño o adolescente adoptado y su evolución futura en el seno de la familia adoptiva. También, la DGA brinda acompañamiento posadoptivo para favorecer una convivencia armónica y saludable en la familia.

El seguimiento posadoptivo se realiza de forma periódica con el fin de verificar el desarrollo del niño o el adolescente adoptado y su aceptación a la nueva familia y al entorno social. Asimismo, esta etapa comprende el brindar apoyo profesional a la niña, niño o adolescente y a su familia adoptiva.

En todo procedimiento de adopción nacional, en caso de una presunta desprotección familiar o vulneración de los derechos de la/el adoptada/o, se desarrolla el procedimiento de riesgo o desprotección familiar que corresponda.

Cabe señalar que dicho seguimiento se realiza a través de visitas domiciliarias y/o entrevistas que se realizan semestralmente durante 3 años, y durante 1 año cuando se trata de adopciones excepcionales, así como de las adopciones aprobadas en el marco de lo dispuesto por el literal e) del artículo 194 del Decreto Supremo Nº 001-2018-MIMP.

Respecto al procedimiento de adopción internacional, en caso de que el niño o el adolescente adoptado sea víctima de desprotección familiar, el MIMP, con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de sus órganos del servicio exterior, coordina con las autoridades competentes del país de residencia de la niña, niño o adolescente, para resolver la mejor medida de protección integral a su favor.

Ello se realiza a través de la valoración de los informes semestrales que las autoridades centrales, organismos acreditados y en general las entidades autorizadas por la DGA realizan y remiten de acuerdo a las disposiciones que para tal efecto dicha autoridad emite.

El seguimiento posadoptivo internacional tiene una duración de 4 años, salvo lo dispuesto en los convenios internacionales vigentes.

2.5. Trámite de adopción internacional

Para las familias de nacionalidad extranjera, familias peruanas residentes en el extranjero o familias mixtas que deseen adoptar a un niño, una niña y/o adolescente peruano/a, el trámite que les corresponde realizar es la adopción administrativa internacional.

El trámite de adopción internacional lo realiza la familia a través de un organismo acreditado u órgano central en materia de adopción internacional del país de su residencia, según corresponda. Dicho organismo les orienta y acompaña para cumplir cada paso del procedimiento, incluida la inscripción, participación en talleres de preparación, presentación de expediente, etc.

3. Adopción notarial

Para el caso de los mayores de edad capaces, la Ley Nº 26662 de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos admite que los interesados recurran indistintamente al Poder Judicial o al notario. Tiende a garantizar como todo acto jurídico formalizado ante notario público o ante el juez, que las partes, como sujetos con capacidad de ejercicio, manifiesten su voluntad de manera libre, que se cautelen los aspectos referidos a la administración del patrimonio del adoptado.

3.1. Solicitud de adopción

La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado acompañada de:

a. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio si es casado.

b. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio si es casado.

c. Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;

d. Testimonio del inventario de los bienes que tuviera el adoptado.

Asimismo, la minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges, en caso de ser casados, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido de que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública.

3.2. Elevación a escritura pública e inscripción

La minuta de adopción deberá elevarse a escritura pública, insertando en la misma los documentos anexados y posteriormente deberá oficiarse a la Oficina del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de la municipalidad donde se haya asentado, para su inscripción y extensión de nueva partida de nacimiento del adoptado.

VII. EFECTOS

Sea cual fuere el trámite (judicial, administrativo o notarial) que se haya seguido, la adopción trae consigo efectos jurídicos, personales y patrimoniales, creando una relación jurídica de la que derivan derechos y obligaciones.

1. Efectos personales

- Surgimiento del estado de familia paterno-materno-filial entre adoptante y adoptado.

- Surgimiento de parentesco legal entre el adoptado y la familia del adoptante.

- Extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia consanguínea.

- Asunción del apellido del adoptante por parte del adoptado.

- Surgimiento de impedimentos matrimoniales entre el adoptado y su familia adoptiva.

2. Efectos patrimoniales

- Extinción de la patria potestad de los padres biológicos y asunción por parte del adoptante.

- Surgimiento de vocación hereditaria.

- Surgimiento de obligación alimentaria.

3. Efectos laborales

- Licencia de maternidad-paternidad por adopción.

4. Efectos procesales

- El juez queda impedido para dirigir un proceso, cuando tiene parentesco adoptivo con alguna de las partes o con su representante o con un abogado.

- En materia procesal penal, los jueces se inhibirán cuando sus parientes por adopción tuvieran interés en el proceso.

VIII. LICENCIA POR ADOPCIÓN

Según la Ley Nº 27409, el trabajador peticionario de adopción tiene derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a 30 días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la resolución administrativa de colocación familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del niño, siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad.

Para poder hacer uso de esta licencia, el trabajador peticionario de adopción deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, su voluntad de gozar de este derecho. Si el trabajador omite la comunicación dentro del plazo establecido, queda impedido de gozar de la mencionada licencia.

Debe tenerse presente que la negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia por adopción se considera por ley como un acto de hostilidad equiparable al despido, lo cual podría ameritar que el trabajador, luego de haber efectuado el requerimiento de cese de hostilidad, pueda interponer excluyentemente una acción de cese de hostilidad o una acción de pago de indemnización por despido arbitrario y de los beneficios sociales.

IX. INVALIDEZ

1. Nulidad

La adopción será nula, en los siguientes casos:

- Si el adoptante es capaz (art. 42).

- Cuando no hay diferencia de 18 años de edad entre adoptado y adoptante (art. 378, inciso 2).

- Cuando dos personas, sin ser cónyuges o convivientes, adoptan a una misma persona (art. 382).

- Cuando el individuo ya fue adoptado por otra persona, el adoptado es persona distinta o está siendo adoptado por otra.

- Si el tutor o curador no rindió cuentas de la administración de bienes de su pupilo o curado (art. 383).

- Por simulación.

2. Anulabilidad

- Vicio resultante de error, dolo, violencia.

- Falta de consentimiento del cónyuge o conviviente del adoptante.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

En ese contexto, se aprecia que el demandante solicita el reconocimiento de un derecho humano que se encuentra correlacionado con otros derechos como: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad y a la dignidad inherente al ser humano, estando obligado el Estado a garantizarlo. Es así como el ciudadano, mediante la determinación de su conducta a lo largo de su vida se ha desenvuelto en su entorno como un descendiente chino, no solo social y culturalmente, sino como se aprecia de los medios probatorios ha constituido una familia al casarse en el país con una ciudadana peruana y sus hijos han sido registrados con los apellidos chinos no con los apellidos derivados de la adopción del padre, razón por la cual la negativa de los órganos jurisdiccionales de mérito al cambio de nombre repercutiría negativamente en la familia del actor. (Casación N° 1417-2014, Lima, fundamento décimo)

Referencias

Cillero Bruñol, M. (s.f.). El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Obtenido de Infancia, Ley y Democracia: http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf

Josserand, L. (1952). Derecho Civil. Tomo I (Vol. II). Buenos Aires: Bosch y Cía Editores.

Ministerio de la mujer y poblaciones vulnerables. (2019). Recuperado de https://www.mimp.gob.pe/homemimp/direcciones/dga/pagina-dga.php

OEA- Instituto Interamericano del Niño, l. N. (1994). El compromiso con la Democracia empieza por el respeto de los Derechos de la niñez.

Rodríguez Iturri, R. (1995). Adolescencia, matrimonio y familia - Un estudio interdisciplinario. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Rubio Correa, M. (2001). El Sistema Jurídico - Introducción al Derecho (8ª ed.). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Varsi Rospigliosi, E. (2013). Tratado de Derecho de Familia (Vol. IV). Lima: Gaceta Jurídica.

Villar Palasí, J. L. (1993). El derecho a la certidumbre jurídica y la incertidumbre jurídica. En La protección jurídica del ciudadano (Vol. I). Madrid: Civitas.

---

^[1] Este documento forma parte del Reporte Especial sobre Situaciones de la Niñez en las Américas que fue presentado ante la XXIV Asamblea General de la OEA en 1994 previamente sustentado por la doctora Susana Iglesias en el XVII Congreso Panamericano del Niño en San José de Costa Rica en 1993.

^[2] Ibídem, p. 14.

^[3] La certidumbre jurídica es definida por Villar Palasí y Villar Ezcurra (1993, p. 101) como la expectativa razonable que todo ciudadano puede esperar, en un estado de derecho, para conocer las regulaciones aplicables a una conducta determinada. Ella se traduce, cuando de adopción se trata, en conocer los parámetros de las acciones judiciales y también de las administrativas para la protección a los niños, niñas y adolescentes como también los criterios de aptitud de las familias, de designación y plazos e inclusive, de los convenios internacionales evitando toda forma de discriminación y abuso que repercute en la falta de control a las familias que solicitan la adopción.

^[4] Sobre el contenido de los principios, es posible leer a Marcial Rubio (Rubio Correa, 2001, p. 311). Un detalle similar realiza Cillero Bruñol (s/f. pp. 80 y 81).

^[5] “Código de los Niños y Adolescentes

Título Preliminar

Artículo VII.- Fuentes.- En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en el presente Código y el Código Civil en lo que les fuere aplicable.

Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplicarán cuando corresponda en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público.

Artículo VIII.- Obligatoriedad de la ejecución.- Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base, promover la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Artículo X.- Proceso como problema humano.- El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos».