Fusión de sociedades
RESUMEN
El aumento de la presión competitiva hace que una empresa deba reconvertirse, diversificarse o modificarse constantemente; ya sea cambiando su estructura interna (transformación), agrupándose con otros agentes de mercado (fusión) o desprendiéndose de determinados bloques patrimoniales para otorgarles una administración más especializada (escisión). Es aquí donde entra a tallar la reorganización de empresas como mecanismo legal que permite a la empresa poder seguir operando en el mercado de manera eficaz.
¿Qué se entiende por fusión?
La fusión es el proceso por el cual los patrimonios de dos o más sociedades denominadas fusionantes se unifican en un solo patrimonio.
Asimismo, concreta sus efectos jurídicos sobre el status iuris de las sociedades participantes y el de sus socios. Como consecuencia de su participación, las sociedades intervinientes sufren importantes modificaciones que afectan, además de su situación económica, su situación jurídica como sujetos de derecho dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente.
¿Cuáles son las clases de fusión?
En nuestra legislación se reconocen dos tipos de fusión: por constitución y por incorporación o absorción.
a) Fusión por constitución.- Se trata de aquel tipo de fusión que consiste en la creación o constitución de una nueva sociedad, la cual absorbe el patrimonio y a los socios de dos o más sociedades, las mismas que se disuelven sin liquidarse.
Nótese que en este caso todas las sociedades involucradas se disuelven para dar nacimiento a una diferente; pero la ley ha pecado de economía al no regular este procedimiento, de modo que debe entenderse que han de seguirse las pautas para la fundación de una nueva sociedad en la cual el capital inicial y la participación de los fundadores debe determinarse en función de lo que poseían en las sociedades que se fusionan.
b) Fusión por incorporación o absorción.- Bajo esta modalidad una sociedad ya existente –denominada incorporante– asume el íntegro del patrimonio de otra u otras sociedades –denominadas incorporadas–, las mismas que se disuelven sin liquidarse.
En este supuesto no se da nacimiento a una nueva sociedad, sino que es una ya existente la que actúa como absorbente y por tal motivo es evidente que esta es la única que no se disuelve.
Debe agregarse que en la fusión por incorporación, al no producirse un acto constitutivo, el patrimonio de las sociedades incorporadas se suma al de la incorporante, por lo tanto, opera un aumento de capital social en favor de esta última.
¿Qué es el proyecto de fusión?
Para la realización de la fusión de dos o más empresas, en principio, se debe contar con un proyecto común, donde se plasmará las negociaciones realizadas por las sociedades intervinientes.
Su elaboración se encuentra a cargo del directorio de cada una de las participantes en la fusión, siendo aprobado con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros.
Para el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad.
¿Qué contiene el proyecto de fusión?
El proyecto de fusión contiene:
1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes;
2. La forma de la fusión;
3. La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión;
4. El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última;
5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;
6. El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;
7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;
9. Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere;
10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y,
11. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.
¿Cómo se acuerda la fusión?
Si la junta general aprueba el proyecto de fusión, se obtiene el denominado acuerdo de fusión, contemplado por el artículo 351 de la LGS. Solo tras la adopción del acuerdo por la junta general, las sociedades quedan legalmente obligadas a la efectiva realización de la fusión. Es la voluntad de los socios la verdaderamente relevante para decir una operación de esta naturaleza. El citado acuerdo de fusión debe ser elevado a escritura pública, la cual debe reunir los requisitos contenidos en el artículo 358 de la Ley General de Sociedades.
¿Los directores o administradores de las sociedades quedan obligados a abstenerse de realizar actos significativos?
Aprobado el proyecto de fusión por el órgano administrativo, los directores o administradores de las sociedades quedan obligados a abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusión.
¿Se realiza convocatorias a juntas o asambleas generales, de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el acuerdo de fusión?
Sí, la convocatoria se efectúa mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de aquella.
Asimismo, desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos:
1. El proyecto de fusión;
2. Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión;
3. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,
4. La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.
¿Qué obligación tiene la junta general o asamblea?
La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes son las designadas por ley para aprobar el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente pueda acordar, fijando para el efecto, una fecha común de entrada en vigencia de la fusión.
¿Qué obligación tienen los directores o administradores?
Frente a la junta general, los directores o administradores se encuentran en la obligación de informar acerca de la adopción de acuerdos que hayan variado significativamente el patrimonio de las sociedades participantes a partir de la fecha en que se estableció la relación de canje.
¿En qué caso se extingue el proyecto de fusión?
El proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.
¿Qué deben realizar las sociedades que se extinguen por la fusión?
Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión.
Dichos balances deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los balances en la escritura pública de fusión. Los balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando este no exista por el gerente, y estar a disposición de las personas mencionadas en el artículo 350, en el domicilio social de la sociedad absorbente o incorporante por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación.
¿Los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan tienen el derecho de separación?
El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación regulado por el artículo 200.
El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión.
¿Cómo se realiza la publicación de los acuerdos?
Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.
Asimismo, a efectos de cumplir con el intervalo de cinco días entre cada aviso de publicación de los acuerdos de fusión, no deben contabilizarse los días de las publicaciones.
¿En qué momento se otorga la escritura pública de fusión?
La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso a que se refiere el artículo 355, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición.
¿Cuál es el contenido de la escritura pública de fusión?
La escritura pública de fusión contiene:
1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;
2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente;
3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
4. La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el artículo 355; y,
5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.
¿Cuándo entra en vigencia la fusión?
La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión, puede ser cualquiera que acuerden las juntas generales de las sociedades fusionadas, aunque sea anterior a la de elevación a público de los acuerdos de fusión. A partir de la fecha acordada la fusión tiene plena eficacia respecto de las sociedades fusionadas y de sus socios, y en consecuencia la nueva sociedad o la sociedad absorbente puede realizar todos los actos societarios permitidos por el ordenamiento vigente, pudiendo también formalizarlos mediante escritura pública, salvo disposición en contrario.
¿Puede oponerse el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes?
El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposición, el que se regula por lo dispuesto en el artículo 219.
¿Qué efectos tiene la declaración de nulidad?
La declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Todas las sociedades que participaron en la fusión son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.
¿Es factible pretender judicialmente la nulidad de una fusión inscrita en el Registro?
La pretensión judicial de nulidad contra una fusión inscrita en el Registro solo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusión. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según sea el caso. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión.
¿Corresponde el traslado de asiento que contiene un mandato judicial?
No corresponde el traslado del asiento que contiene un mandato judicial que cancela o anula otros asientos de la sociedad absorbida por fusión a la partida de la sociedad absorbente, toda vez que los efectos del mismo surten solo respecto de los asientos que se cancelan, no pudiendo extenderse más allá de lo expresado en el mandato respectivo.