Según el autor la parasubordinación no es una nueva modalidad de trabajo sino solo una redefinición de la subordinación, expandiendo su alcance en virtud de la flexibilidad laboral, por lo que el Derecho de Trabajo debe buscar ampliar el concepto de subordinación, con la finalidad de proteger a quienes tienen un vínculo laboral pero no se encuentran fiscalizados inmediatamente por sus empleadores; ya que el tipo de trabajo que desarrollan no les permite generar dicho lazo. En tal sentido, el autor estima que, para proteger a estos trabajadores, solo bastará hacer una interpretación sobre la base de los principios del Derecho Laboral como primacía de la realidad, continuidad, igualdad de oportunidades, razonabilidad.

MARCO NORMATIVO

TUO de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral (D. S. N° 003-97-TR): arts. 2, 4 y 9.

PALABRAS CLAVE: Contrato de trabajo / Subordinación / Parasubordinación / Cambios del trabajo dependiente

Recibido: 14/08/2019

Aprobado: 26/08/2019

Introducción

Nos encontramos en la era de la Cuarta Revolución Industrial, donde prima el internet de las cosas, y nacen relaciones laborarles atípicas. Ante ello es factible revisar los elementos que configuran el contrato laboral.

Como sabemos, el contrato laboral cuenta con elementos esenciales para diferenciarse de otras formas de relación jurídica. Estos elementos se encuentran recogidos en el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Por lo expuesto, una relación laboral se configura cuando es prestada por una persona natural, sujeto a subordinación y perciba una determinada remuneración. Sin embargo, las nuevas tendencias laborales han acuñado la figura de parasubordinación debilitando la subordinación jurídica y permitiendo la flexibilización en las formas de contratación, esto nos genera la siguiente interrogante ¿es necesario incluir en la normativa señalada la figura de parasubordinación como elemento esencial del contrato laboral?

Como objetivo de este trabajo, es verificar si es necesario o no, modificar la normativa para incluir la parasubordinación como elemento del contrato laboral.

I. Subordinación vs. parasubordinación

1. La subordinación

La subordinación viene a ser uno de los elementos esenciales de la relación laboral, por la cual el trabajador está sujeto a las órdenes de su empleador generándose una dependencia y fiscalización directa. Donde el empleado se encuentra obligado a cumplir las órdenes impuestas.

La subordinación no es otra cosa que la dependencia total, plena, única y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador. Al respecto la sumisión directa del trabajador es un elemento determinante para establecer la existencia de una relación laboral (Barassi, 1915).

Por su parte, Deveali (1971) delimita que: “En la doctrina y también en la legislación comparada, se suele hablar de dependencia, de dirección o de subordinación, utilizándose estas distintas voces con sentido que nos parece sinónimo, es decir que en el fondo aluden a una misma cuestión” (p. 577).

Como refiere Cabanellas (1988):

“(...) La subordinación concebida en otros tiempos como uno de los aspectos depresivos de la personalidad humana, representa en su evolución, actualmente, una equivalencia de protección manifestada doblemente: a) por su razón de amparo de la personalidad humana; b) a causa de su misión protectora de la función económica de la vida social. Pero no ofrece siempre iguales caracteres, pues su intensidad y valoración varían (...)”. (pp. 146-191)

Al respecto, el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR precisa que, “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (…)”.

Conforme al artículo aludido, en la subordinación resalta el poder de dirección del empleador contando con la facultad de organizar, normar y sancionar disciplinariamente al trabajador, pero dicho poder debe contener límites y las sanciones que puedan imponerse tienen que encontrarse dentro del marco del principio de razonabilidad.

Por otro lado, la facultad fiscalizadora del empleador se materializa directamente hacia el trabajador por cuanto se encuentran en cercanía. Es decir, mayormente tanto el trabajador como el empleador se encuentran en el mismo ambiente.

Pero ante los grandes cambios y el avance de la ciencia se han generado nuevas tendencias en la relación laboral, dando lugar al cuestionamiento de la teoría de la subordinación por cuanto este es considerado como un elemento selectivo dejando al contrato de trabajo atípico y generando una desprotección a los trabajadores.

Ante los hechos señalados es factible afirmar que nos encontramos ante una crisis de la subordinación, existiendo la posibilidad de realizar modificaciones a la ley de Productividad y Competitividad Laboral, ordenado mediante Decreto Supremo N° 003-97, ante el gran crecimiento de la dependencia tecnológica.

Además, la “exteriorización” o “satelización” de las acciones empresariales no puede ser revisada de manera general, sino con mucha cautela, puesto que es factible vulnerar los derechos del trabajador y eludir la aplicación de la normativa obteniendo ciertas ventajas ante posibles vacíos legales.

Por ello, ha surgido otra teoría, la que se denomina parasubordinación, la cual permite entablar las relaciones laborales atípicas donde no se visualiza directamente la dependencia del trabajador, como sucede en la subordinación.

2. La parasubordinación

La Cuarta Revolución Industrial ha concebido el redimensionamiento de la subordinación, dando lugar a un concepto nuevo de empleo y permitiendo al Derecho Laboral el ejercicio de su carácter expansivo y dejando de lado su fase selectiva.

Italia es uno de los países que da origen a la figura de parasubordinación, acogiéndola en su Código de Procedimientos Civiles, con la finalidad de dilucidar problemas laborales originados en las relaciones de agencia, de representación comercial, entre otras relaciones donde existe continuidad laboral pero no se manifiesta claramente la subordinación, sin embargo, no regula concepto alguno sobre la parasubordinación.

En tal sentido, el Derecho Laboral tiene como objetivo proteger a quienes se desempeñan en la modalidad de trabajo autónomo, trabajo a domicilio, y otras formas de trabajo atípicas donde la relación de dependencia no es percibible de manera directa.

Lo que se busca es ampliar el concepto de subordinación, con la finalidad de proteger a quienes tienen un vínculo laboral pero no se encuentran fiscalizados inmediatamente por sus empleadores; ya que el tipo de trabajo que desarrollan no les permite generar dicho lazo.

Es importante tener clara la idea de que la parasubordinación no es un nuevo tipo o clase de contrato laboral, sino que es una categoría o calificación expandida de la subordinación con el propósito de proteger al trabajador.

Alves (2004) añade que “son características de la parasubordinación, por tanto, la continuidad, la coordinación, la personalidad e, incluso, sin formulación legal clara en este sentido, la debilidad contractual del trabajador con relación a su contratante” (p. 88).

Conforme se ha venido señalando existen ciertas diferencias entre la subordinación y parasubordinación las cuales se han plasmado en el siguiente cuadro:

En efecto, la visión de modalidades de contratación atípica y las derivadas de nuevas y complejas organizaciones productivas, o las derivadas de la aplicación de nuevas tecnologías, dando lugar a la aparición de nuevos conceptos como el de parasubordinación en la legislación italiana, los cuasi contratos, en la legislación alemana, y los trabajadores autónomos dependientes económicamente en la legislación española; existiendo en esta última la siguiente exposición de motivos (Celestino Licera & Escalante Gavidia, 2017):

La figura del autónomo económicamente dependiente obedecería a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social: la existencia de un colectivo de trabajadores autónomos que, no obstante, su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente que los contrate. (Ley 20/2007, Estatuto del Trabajador Autónomo, en el sexto párrafo del punto III, de su preámbulo).

De acuerdo a lo señalado la legislación española ha recogido la figura del autónomo económica dependiente, con la mira de otorgar una protección legal a los trabajadores desde la perspectiva real que desempeñan con relación a su empleador.

II. Los cambios del trabajo dependiente

Con relación a lo expresado en los puntos precedentes, el trabajador parasubordinado viene a ser la parte débil de la relación laboral. Y los cambios tecnológicos muestran que el trabajo dependiente se encuentra en proceso de flexibilización.

Por lo expuesto, el objeto del Derecho del Trabajo consiste en la ordenación de relaciones jurídicas surgidas con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona natural de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero (Sánchez-Rodas, 2002).

Como se ha precisado, las transformaciones tecnológicas han incrementado que las prestaciones laborales se realicen en diversos espacios físicos y fuera del lugar o establecimiento de los agentes económicos, dando lugar al nacimiento de nuevas modalidades de trabajo y la competitividad de los mismos les permite el uso de redes para la venta o producción masiva de sus servicios respectivos.

Ante dicha realidad, muchas empresas han preferido el uso de las redes para contratar a sus trabajadores, haciendo uso de las plataformas virtuales y esto les permite tener más ingresos y reducir costos como en el caso de los taxis por aplicativos.

Por otro lado, las reestructuraciones de las empresas buscan responder las exigencias de los consumidores y para ello, han venido creando nuevas modalidades de producción y de organización del contrato de trabajo haciendo que este sea más flexible para la contratación de trabajadores.

Estas reestructuraciones empresariales se sintetizan en: i) la deslaboralización de la relación de trabajo generando nuevos tipos de empleo frente a las modalidades clásicas de relación laboral; ii) la descentralización productiva activando el proceso de transformación productiva de las empresas iii) y el cuestionamiento de los costos laborales busca la reducción de los costos de producción y ventaja competitiva de la cadena de producción de las empresas generando un impacto de flexibilización laboral (Raso, pp. 14-15).

De acuerdo a lo mencionado, se evidencia el origen de los contratos atípicos poniendo en crisis a la subordinación como uno de los elementos esenciales de los contratos de trabajo, y verificando la realidad de las prestaciones laborales en el contexto laboral actual.

Asimismo, la descentralización productiva y la organización de los mismos permite que la capacidad productiva de las empresas se vea reflejada con base en la promoción y distribución inmediata de los bienes o servicios que presta en el mercado, contando para la ejecución de esos trabajos con personas que desarrollan su labor fuera del ambiente donde se sitúa la empresa.

Puesto que la “exteriorización” o “satelización” de las actividades de los agentes económicos tienen que ser revisados cuidadosamente para no afectar derechos laborales y así aplicar las normas respectivas, según Rodríguez (1966) “fuera de la regulación del trabajo subordinado está el desierto normativo, la impunidad o la dictadura de un mercado que encuentra una amplia oferta de mano de obra disponible en las condiciones que sea e indefensa jurídica e institucionalmente” (p. 71).

Conforme señala Sanguineti (1996): “La otra posibilidad, menos difundida pero susceptible igualmente de desplegar efectos positivos, es la de proceder al establecimiento de un régimen jurídico específico para colectivos concretos de trabajadores autónomos, que se sitúe extramuros del Derecho del Trabajo, pero recogiendo determinadas categorías protectoras ‘importadas’ de este o diseñando otras ad hoc con el mismo fin” (p. 67).

Según lo expresado, lo que se busca es una regulación jurídica para proteger aquellos trabajadores que se encuentran parasubordinados y no están ubicados dentro de la protección del Derecho del Trabajo.

III. ¿Necesidad de modificar la normativa?

El Decreto Supremo N° 003-97-TR que ordena el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad mediante su artículo 2 refiere que: “El Estado estimula y promueve la innovación tecnológica de conformidad con el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política del Perú, como la condición necesaria para el desarrollo económico. La introducción de tecnología que eleve los niveles de productividad del trabajo, constituye un derecho y un deber social a cargo de todos los empresarios establecidos en el país (…)”.

En virtud de lo dispuesto, en el artículo antedicho las relaciones laborales serán adecuadas al avance de la tecnología previa protección de las empresas a sus trabajadores.

Por otro lado, el artículo 4 de la norma precitada estima que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (…)”.

Conforme dicha disposición la regla general para la existencia de contratos laborales es la configuración de que toda prestación debe ser personalísima, remunerada y subordinada muy independiente de otros puntos que pueden ser acordados entre el empleador y el trabajador. Bajo las reglas que el acuerdo sea lícito, posible y no contravenga las normas respectivas.

Como se ha venido señalando en los puntos anteriores existen posturas divididas donde algunos buscan crear un régimen jurídico para proteger a los trabajadores que tienen la calidad de parasubordinados, como es el caso de la legislación española que cuentan con disposiciones generales en su marco normativo. Por tanto, otros sostienen que no es necesario, solo bastaría con una interpretación extensiva de la figura de subordinación.

En esa misma línea, Ermida y Hernández (2002) afirman:

(…) que en cuanto a los nuevos fenómenos que se presentan y, en especial, a las denominadas “fugas” del Derecho del Trabajo, la subordinación jurídica de siempre, interpretada con la amplitud dimanante del principio protector (especialmente de la regla in dubio pro operario), del principio de primacía de la realidad (especialmente de las reglas de la “indiferencia de las formalidades” y de la “incompetencia de las partes para calificar el vínculo que las liga basta para solucionar en sentido favorable a la tutela la mayor parte de estos casos, siempre que se le interprete con tal amplitud”. (p. 294)

Por otra parte, es necesario mencionar un fragmento del Pleno Jurisdiccional Laboral sobre la existencia de una relación laboral:

Si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. (Pleno Jurisdiccional Laboral, Tarapoto, 2000)

Como bien es cierto, existe la zona gris en el Derecho del Trabajo, prueba de ello es que han surgido nuevas formas o modalidades de contratación dejando algunas veces en desprotección al trabajador y generando ciertas ventajas productivas y económicas a los empresarios.

El avance de la tecnología permite que las regulaciones referentes al Derecho de Trabajo sean revisadas con mayor cuidado posible, conforme a la realidad de la prestación laboral y así proteger al trabajador ante posibles perjuicios que puede ser ocasionado por su empleador.

Por tal razón, se considera que no es necesario modificar la normativa mencionada en los párrafos anteriores, por cuanto vasta hacer una interpretación extensa a la figura de la subordinación y así proteger a los trabajadores parasubordinados.

Asimismo, se debe tener presente el rol que juagan los principios del Derecho Laboral los mismos que han sido recogidos en nuestra Constitución Política y en las normas referentes al contrato de trabajo. Al respecto Haro Carranza (2010) señala que: “Los principios del Derecho, pues, cumplen una triple misión: informadora, ya que permiten que el legislador o las autoridades especializadas estén al tanto de las corrientes y movimientos relativos al Derecho del Trabajo; normativa, porque actúa de manera supletoria ante la ausencia o vacíos de la ley, e interpretadora, ya que faculta o permite a los jueces a realizar interpretaciones favorables al trabajador” (p. 12).

Conclusiones

1. El uso de las plataformas virtuales ha generado un impacto en las relaciones laborales dejando en crisis al Derecho de Trabajo y generando críticas a la subordinación. Ante ello ha surgido la figura de la parasubordinación que sirve para verificar la existencia y reconocimiento de vínculo laboral de aquellos trabajadores que no tienen dependencia directa de su empleador y son fiscalizados por sus empleadores a través de diversos medios electrónicos contando así con ciertas características propias que lo hacen diferente al empleado subordinado.

2. La parasubordinación no es una nueva modalidad de trabajo. Solo es una redefinición de la subordinación, expandiendo su alcance en virtud de la flexibilidad laboral el cual viene a ser uno de los objetivos del Derecho de Trabajo.

3. Por lo expresado, no corresponde modificar la normativa laboral en el aspecto de la subordinación, solo bastará hacer una interpretación que estará a cargo de los operadores jurídicos, quienes en virtud de los principios del Derecho Laboral como: primacía de la realidad, continuidad, igualdad de oportunidades, razonabilidad, entre otros, resolverán cada caso concreto donde se presuma la afectación de los derechos del trabajador.

Referencias

Alves, A. (2004). Novo Contrato de Emprego: parassubordinação trabalhista. Sau Paulo: LTR.

Barassi, L. (1915). Il Contratto di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano. Milán, Italia: Editorial V&P Universitá.

Cabanellas, G. (1988). Tratado de Derecho Laboral. Buenos Aires: Eliasta.

Celestino Licera, K. y Escalante Gavidia, H. (Noviembre de 2017). Hacia la Regulación del Contrato del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente. Lima, Perú.

Deveali, M. (1971). Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires - Argentina: La Ley Sociedad Anónima.

Ermida, U. y Hernández, Á. (2002). Crítica de la subordianción . Ius Et Veritas(294).

Raso, D. (s.f.). Las transformaciones del trabajo. Recuperado el 8 de julio de 2019, de www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/raso.pdf

Rodríguez, P. (1966). La dependencia y la extención del ámbito del Derecho del Trabajo. Revista de la Política Social(71).

Sánchez-Rodas, N. (2002). El concepto de trabajador por cuenta ajena en el derecho español y comunitario. Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales(37).

Sanguineti, R. (1996). Contrato de Trabajo y nuevos sistemas productivos. Lima: Ara Editores.