Equipo de investigación de actualidad jurídica

RESUMEN

Dentro de los delitos contra la Administración Pública encontramos ubicado al delito de tráfico de influencias, constituyéndose en uno de los tipos penales que mayor afecta a la mencionada Administración Pública, en cuanto resquebraja el buen nombre y prestigio de esta. Asimismo, son frecuentes los casos tramitados por este delito en los estrados judiciales, es por ello que en esta oportunidad trataremos desde un enfoque práctico los principales aspectos de este delito, basándonos en lo que la doctrina y la jurisprudencia han sostenido hasta el momento.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 400.

Palabras clave: Influencias reales / Influencias simuladas / Administración Pública / Estafa de prestaciones ilícitas.

Recibido: 30/05/2019

Aprobado: 04/06/2019

I. DESCRIPCIÓN LEGAL

Empecemos indicando que el delito de tráfico de influencias se encuentra regulado en el artículo 400 del Código Penal dicho artículo se ubica dentro de este cuerpo normativo en su Libro Segundo: Parte Especial, en su Título XVIII: Delitos contra la Administración Pública, Capítulo II: Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, Sección IV: Corrupción de Funcionarios. Así, el delito de tráfico de influencias forma parte, junto a otros, de los llamados delitos corrupción de funcionarios, tal como se puede apreciar en el gráfico N° 1.

Ahora bien, como ya se ha dicho, el delito de tráfico de influencias se encuentra tipificado en el artículo 400 del CP de 1991. Sin embargo, su redacción original ha sufrido de varias modificaciones, primero por el artículo 1 de la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004. Posteriormente se volvió a modificar por la Ley N° 29703 del 10 de junio de 2011, la misma que fue derogada en parte por la Ley N° 29758, del 21 de julio de 2011, por la cual el artículo 400 del CP volvía tener el texto que impuso la Ley N° 28355. Una vez se modificó dicho texto legal por la Ley N° 30111, del 26 de noviembre de 2013, para finalmente sufrir, hasta el momento, una última modificación a través del Decreto Legislativo N° 1243, del 22 de octubre de 2016, siendo –en consecuencia– el texto actual del artículo 400 del CP de 1991, de la siguiente manera:

Artículo 400.-Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

II. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Bien jurídico protegido

Con relación al bien jurídico-penal del delito de tráfico de influencias, Salinas Siccha (2019), sostiene:

El bien jurídico genérico lo constituye el recto y normal funcionamiento de la administración pública en el ámbito de la justicia jurisdiccional y justicia administrativa. De ese modo, la materialización de cualquiera de las conductas prohibidas no pone en peligro o riesgo, ni lesiona toda la administración pública, sino solo el espacio que corresponde a los funcionarios o servidores públicos que han de conocer, estén conociendo o hayan conocido un proceso judicial o administrativo.

En cambio, el bien jurídico específico que se pretende proteger y preservar es el prestigio y regular desenvolvimiento o funcionamiento de la justicia jurisdiccional y administrativa, toda vez que la materialización de alguna de las hipótesis delictivas recogidas en el artículo 400 del Código Penal, le desacreditan ante el conglomerado social hasta el punto que se puede hacer creer que aquellos ámbitos de la Administración Pública solo funcionan por medio de dádivas, promesas o influencias. El prestigio y buen nombre de la Administración Pública se convierte de esa forma en bien jurídico específico relevante de este delito. Ese prestigio y buen nombre debe cautelarse y resguardarse en todo sentido, caso contrario se deslegitima y pierde la confianza de los ciudadanos (pp. 726 y 727).

Jurisprudencia relevante

“Un delito para ser tal debe satisfacer el presupuesto de legitimación penal, esto es, la conducta practicada debe ser jurídico penalmente relevante en el sentido exigido por el principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código penal, cuya literalidad señala: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. En estricto, el sentido de relevancia penal de la conducta se concreta en el tipo penal como una conducta que en el caso concreto comunica el significado de haber superado el riesgo permitido, o de haber rebasado los límites de la libertad general de acción [Caro John, José Antonio: Normativismo e imputación jurídico penal. Estudios de Derecho penal funcionalista. Ara Editores, Lima 2010, pp. 29 ss.]. Obviamente, esta materialización de la superación del riesgo permitido se da mediante la puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado en el correspondiente tipo penal. Dados estos presupuestos, se tiene que el bien jurídico protegido en las influencias reales es el correcto funcionamiento de la administración pública en tanto el sujeto activo logra determinar la voluntad del funcionario o servidor público. El funcionario se corrompe por la influencia que sobre él ejerce el sujeto activo. Pero en el caso de las influencias simuladas el bien jurídico protegido es el prestigio y buen nombre de la administración pública [Mir Puig, Carlos: Delitos contra la administración pública en el nuevo Código penal, en Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la administración pública, 4ª ed., Lima 2007, p. 783], que se ve dañada por el sujeto activo que lucra a costa de ella. Desde esta perspectiva, nos encontramos ante un delito que lesiona efectivamente el bien jurídico protegido por cuanto el sujeto activo logra hacer dar o prometer una ventaja económica al afirmar que tiene influencia en la administración pública. Con ello se cumple con el principio de lesividad en tanto la intervención punitiva solo se legitima ante la lesión de un bien jurídico fundamental, como es el prestigio y buen nombre de la administración pública, la misma que bien puede ser, a modo de ejemplo, el Poder Judicial y sus jueces”. (Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116, considerandos 13 y 14)

Jurisprudencia relevante

“Respecto al bien jurídico del delito de tráfico de influencias, se señala que “no toda la Administración Publica es protegida en este tipo penal, porque no toda institución puesta en peligro, ya que nuestro modelo no ha extendido –como si lo hacen otras legislaciones– el destino de la acción ilícita a todo el contexto de los funcionarios, sino solamente a los taxativamente contemplados en la norma penal. El objeto de tutela penal es así preservar el prestigio y regular funcionamiento de la administración pública, específicamente en sus ámbitos jurisdiccional y de justicia administrativa, en tanto pueda su correcto desenvolvimiento ser colocado en una situación de descredito con el comportamiento típico del agente (…). Al tratarse de un delito de peligro, es coherente señalar que el objeto de tutela penal se haya puesto en una posición de riesgo con el accionar del sujeto activo”. (R.N. N° 1692-2013-Lima, considerando 3.2).

2. Sujeto activo

Conforme a la redacción del tipo penal de tráfico de influencias se tiene que cualquier persona puede ser sujeto activo, sea un particular, representante de persona jurídica o un funcionario o servidor público. En el caso de que el autor del delito sea un funcionario o servidor público, la pena será más grave (Rojas Vargas, 2016, p. 370).

Siendo así, y desde la óptica de los delitos de dominio, el delito de tráfico de influencias sería un delito común, por cuanto el tipo penal no exige un agente delictual cualificado, esto es, funcionario o servidor público, en ese sentido, al no existir dicha condición especial, la misma que restringe el radio de autores, entonces se trata de un delito común, de manera tal, que cualquier persona, con capacidad de irreprochabilidad penal, puede el ilícito penal en comento (Arismendiz Amaya, 2018, p. 796).

Respecto a la segunda parte, el legislador impone una situación especial respecto al agente delictivo, esto es, indica la presencia de un sujeto cualificado, funcionario o servidor público, sin embargo, es necesario precisar que en este caso el tipo penal a pesar de fijar dicha cualificación especial, no convierte al ilícito penal en delito especial o delito de infracción de deber, por cuanto, la técnica de tipificación indica que para catalogar al delito, respecto a los sujetos, ya sea como tipos penales comunes o especiales, la redacción típica implica que el supuesto de hecho tiene que ser subsecuente a la individualización del sujeto activo, conforme se advierte en la parte inicial del artículo materia de comentario, situación que no opera en la parte final del artículo 400 del CP. Por tal razón, no existirían delitos agravados, sino formas agravadas de delitos, es decir, no existe el delito de robo o hurto agrado, sino por el contrario, existe robo o hurto con agravantes. Por lo tanto, la parte final del artículo 400 del CP, cuando hace alusión al funcionario o servidor público, en este extremo, nos encontramos ante una circunstancia agravante específica que intensifica la punibilidad, agravando el injusto penal, más no así fundamentándolo, por lo tanto, se trataría, en este extremo, de un delito común operando con una circunstancia agravante específica (Arismendiz Amaya, 2018, pp. 796 y 797).

Jurisprudencia relevante

“[El] modelo peruano de tráfico de influencias es una expresión jurídico-penal de corrupción sin vinculación funcional que contempla el esquema de la modalidad de corrupción relevantes, por tanto respecto a la vinculación funcional, la norma penal no requiere que el autor del delito, en este caso de ser este funcionario o servidor público, se halle en una especial colocación con la administración pública, por lo que permite extender el círculo de autores a cualquier funcionario o servidor público que invoque influencia y reciba cualquier medio corrupto de ofrecimiento de interceder, la cual el traficante no viola obligaciones en función al cargo o sus atribuciones, sino que está simplemente buscando una posición de ventaja que le da su status (…). Por tanto, es de indicar que el delito en estudio es uno de mera actividad en la cual se sanciona el simple comportamiento del agente, es decir la ejecución de su conducta, sin importar el resultado material, ni el hecho que las influencias sean reales o simuladas”. (R. N. N° 1280-2011-Huancavelica, considerando 4).

3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo en este delito es el Estado, en tanto titular del bien que se pretende proteger jurídico-penalmente con este ilícito penal.

4. Modalidad típica

Como precisa Rojas Vargas (2016, pp. 370 y 371), el comportamiento típico delito de tráfico de influencias integra tres acciones:

a) Invocar influencias reales o simuladas;

b) Recibir, hacerse dar o prometer para sí o para un tercero, donativo, ventaja, promesa o beneficio; y

c) El ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

Jurisprudencia relevante

“(…) El citado delito, previsto y sancionado por el artículo 400 del Código Penal, tiene como elementos típicos (a) al traficante de influencias –que incluso, como en el presente caso, es un funcionario público– [sujeto activo]: (b) al Estado, en tanto los comportamientos descritos en el tipo legal tienen que ver con el funcionamiento de la Administración Pública, con la necesidad de que esta goce de la confianza de los administrados para desarrollar normalmente y con transparencia sus actividades en aras de la afirmación de la garantía constitucional de igualdad [sujeto pasivo]: (c) la invocación de influencias del sujeto activo en cuanto se tiene capacidad para demandar ayuda a un funcionario público, entendida como la capacidad-posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada [medio delictivo]–, (d) el ofrecimiento de influir en funcionarios que han conocido o están conociendo un caso judicial o administrativo, esto es, realización sucesiva o simultánea de actos de intercesión o de intermediación, [prestación del agente]; y, (e) la obtención de beneficios, sean patrimoniales o no patrimoniales [contraprestación por la influencia]”. (Sala Penal Especial Exp. N° 06-2006-A.Y, considerando 9).

Analizando dichas acciones, se pueden presentar los siguientes supuestos del aludido delito:

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, recibe para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El sujeto activo, invocando o teniendo influencias reales, hace dar para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace prometer para sí o para un tercero donativo con la oferta u ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, recibe para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace dar para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace prometer para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, recibe para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias reales, hace dar para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El sujeto activo o agente, invocando o teniendo influencias reales, hace prometer para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, recibe para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, hace dar para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, hace prometer para sí o para un tercero donativo con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, recibe para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, hace dar para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, hace prometer para sí o para un tercero promesa con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, recibe para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, hace dar para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo.

- El agente, invocando o teniendo influencias simuladas, hace prometer para sí o para un tercero cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. (Salinas Siccha, 2019, pp. 701-704).

4.1. Invocar o tener influencias reales o simuladas

El invocar influencias implica que el sujeto activo frente a terceros se atribuye o se arroga la facultad de poder determinar o motivar el comportamiento del o los funcionarios, con la finalidad de obtener donativo, promesa o cualquier ventaja o beneficio de parte de tales terceros (Rojas Vargas, 2016, p. 371).

Jurisprudencia relevante

“Este tipo penal, previsto en el artículo cuatrocientos del Código Penal se configura cuando el agente, particular o funcionario público, invocando tener influencias reales o simuladas, recibe o hace prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa de cualquier otra ventaja, con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público, que ha de conocer, que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. La invocación de la influencia se da cuando el agente convence al interesado, expresamente o mediante actos sutiles, que ostenta una situación de predominio o situación favorable (reales o simuladas), ya sea por amistad o parentesco con relación a los centros de decisión, con la finalidad de dirigir la voluntad del intraneus hacia el ámbito de decisiones deseables para el interesado. (R.N. N° 3151-2011-Lima, considerando 4.2)

Ahora bien, las influencias pueden ser reales, esto es, el sujeto activo efectivamente tiene determinado nivel de influjo sobre los actos decisionales del funcionario o servidor público, aprovechando de sus nexos amicales, parentales, profesionales, jerárquicos, debilidades o vulnerabilidades del funcionario o servidor.

Las influencias pueden ser, también, simuladas, lo que se conoce como “venta de humo”, es decir, en este caso, el sujeto activo engaña al interesado sobre el influjo que puede tener hacia el funcionario o servidor público, cuando en realidad no lo tiene.

Sobre este punto cierto sector algún sector de la doctrina consideraron que se estaría ante un supuesto de estafa. Así, para Rojas Vargas (2016, p. 370) se “configura más propiamente una estafa que un tráfico de influencias”. Mientras que para Salinas Siccha se trataría de un concurso real, entre este delito y el delito de estafa. Así, el referido autor sostiene que:

Respecto, a la situación del comprador de influencias, se tiene que la invocación de influencias simuladas para lograr que aquel tercero interesado se desprenda de su patrimonio, dependiendo de la forma y circunstancias en que se realizó, el hecho configuraría el delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 196 del Código Penal. Sin duda, aparece la estafa debido que el traficante para lograr que la víctima se desprenda de su patrimonio hace uso del engaño, esto es, invoca en forma falsa tener influencias cuando realmente no las tiene. El traficante crea un escenario o contexto en el cual la víctima no ve otra alternativa que desprenderse voluntariamente de parte de su patrimonio; de modo que, en estos casos, el traficante será acusado y sancionado por dos delitos el de tráfico de influencias en agravio del supuesto comprador en agravio del Estado y el delito de estafa en agravio del supuesto comprador de influencias. Es obvio que estaremos ante un concurso real de delitos cuya consecuencia más grave es la suma de penas que prevé el artículo 50 del Código Penal. (Salinas Siccha, 2016, pp. 62 y 63)

Sin embargo, para otro sector no se configura el delito de estafa, y, por tanto, tampoco, un concurso de delitos, pues no todas las conductas que reúnan aparentemente los elementos objetivos del delito de estafa (engaño, error, disposición y el consecuente perjuicio patrimonial) constituyen conductas típicas de ese delito, tal como ocurre en los supuestos de “estafa en las prestaciones ilícitas”, en donde la víctima dispone arriesgadamente de su patrimonio con el fin de que se realice en su favor una conducta ilícita o contraria a Derecho, que es precisamente lo que ocurre en el caso del tráfico de influencias (Villegas Paiva, 2016, p. 24).

En la estafa con causa ilícita la persona engañada espera conseguir mediante el negocio jurídico celebrado con el autor del “engaño”, que este, a cambio de una suma de dinero o prestación de dar, realice un acto o conducta ilícita, incluso constitutiva de delito, como contraprestación a favor de aquel, la cual le es incumplida, pues el autor nunca llega a realizarla (Alas Rojas, 2015, p. 3).

Esto es lo que se presenta en el tráfico de influencias: el ofrecimiento de interceder, por el que el supuesto agraviado se desprende de su patrimonio, es una prestación ilícita. Si el agente tiene influencias reales y llega a interceder, esta conducta es ilícita, no se encuentra amparada por el Derecho. Si lo estuviera, en otras palabras, si fuera lícita, entonces, carecería de sentido sancionar penalmente el tráfico de influencias. En el caso de influencias simuladas, el agente engaña con realizar aquel acto ilícito, en favor de quien recibe algún beneficio (Villegas Paiva, 2016, p. 24).

No hay delito de estafa porque, pese a pueda comprobarse la existencia de engaño bastante, error y disposición patrimonial, no hay perjuicio típico, dado que el concepto de patrimonio no puede ser entendido de una manera puramente económica. Antes bien, el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, de modo tal que allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el Derecho Penal no debe intervenir.

Es más, debe tenerse presente que, incluso, desde el ámbito civil, la presunta víctima de estafa por traficar influencias, tampoco gozaría de protección. El Derecho Civil ha decidido no proteger el patrimonio de quien lo emplea en un negocio ilícito. Así, nuestro Código Civil exige en diversos dispositivos legales (artículos 140, 219.4 y 1403) que, en materia de negocios jurídicos, el fin debe ser lícito. Toda finalidad ilícita en un negocio jurídico hace que este sea nulo, lo que conlleva su inexistencia y a la incapacidad de producir consecuencias jurídicas. Es más, el defraudado carecería también de acción civil de reparación. Sería, pues contradictorio que si el Derecho Privado no le otorga a esta situación protección, el Derecho Penal sí se la ofrezca (Villegas Paiva, 2016, p. 24).

Jurisprudencia relevante

“Que, el delito de tráfico de influencias constituye una conducta de intermediación entre dos personas, no siendo necesario que el agente sea funcionario público; sin embargo, la acción va dirigida a influir sobre un funcionario y no sobre cualquier sujeto; asimismo, aquellas influencias invocadas por el agente pueden ser reales o simuladas, estas últimas son aquellas inexistentes, irreales, fingidas, las cuales dan lugar a una serie de conductas o maniobras afines, que permiten enrostrar al “comprador de humos” una supuesta relación amical, de parentesco, laboral, entre otros, con el funcionario o servidor público. asimismo, se debe tener en cuenta que la naturaleza expresa o explicita de la invocación es una exigencia que permitirá dotarle de mayor determinación al carácter relevante del a invocación, pero ello no descarta la posibilidad que dicha invocación pueda formularse mediante actos sutiles que denoten que el traficante se halla en una posición capaz de brindarle posibles soluciones a la situación legal del interesado, dada sus vinculaciones o relaciones con el sujeto público nominado (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Publica. Editorial Grijley Cuarta edición, Lima dos mil siete, página seiscientos setenta y ocho)”. (R.N. N° 1959-2011-Arequipa, considerando 3).

Jurisprudencia relevante

“En un Estado donde no se criminaliza la conducta de alguien que afirma que sus poderes son corruptos, es un Estado inviable. De hecho, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que “en modo alguno [...] necesariamente la persecución penal de los actos de tráfico de influencias cuando estas sean simuladas resulte inconstitucional” [Exp. N° 00017-2011-PI/TC, de 3 de mayo de 2012, f. j. 36]. La Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción señala en su artículo 18 que “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; b) la solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido”. Con esto se evidencia que con la criminalización del tráfico de influencias, no solo se está protegiendo bienes jurídicos fundamentales para la sociedad en un Estado de Derecho, sino que se está dando cumplimiento a la Convención contra la Corrupción suscrita por el Perú. Asimismo, en la medida que el Tribunal Constitucional no encuentra disconformidad con la persecución penal del tráfico de influencias simulado, se entiende que su punición es deseable en tanto optimiza la lucha contra la corrupción. 16° No existe entonces ningún inconveniente para defender el carácter punible, esto es, la relevancia jurídico-penal de la modalidad de tráfico de influencias simuladas del artículo 400 del Código Penal. El invocar influencias simuladas es acorde con el principio de lesividad; su castigo a nivel penal no es una medida legislativa desproporcionada, en la medida que desde una perspectiva ex ante en el caso concreto la conducta de invocar sea objetivamente idónea, tanto para poner en riesgo el bien jurídico protegido, como para lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración pública, que, en buena cuenta, garantizan la credibilidad de la administración pública. Además, en la medida que el injusto de los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos, como el de las influencias simuladas, consiste en la vulneración de determinados presupuestos que sirven a la seguridad de otros bienes jurídicos, aquellos son, por tanto, delitos de lesión desde la perspectiva del bien jurídico colectivo, y, consecuentemente, coherentes con el principio de lesividad (…). En consecuencia, en el delito de tráfico de influencias simuladas la acción se reprime por su idoneidad para lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la administración pública. Esta capacidad lesiva de la acción típica manifiesta, por tanto, una relación efectiva con el bien jurídico protegido, y, con ello, una conformidad con el principio de lesividad”. (Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116, considerandos 15-17).

Jurisprudencia relevante

“El delito de tráfico de influencias simulada es de peligro y de simple actividad que significa: i) Atribuirse poseer influencia ante un funcionario o servidor público será un acto preparatorio del delito. ii) el tráfico de la propia mediación: ofrecimiento de interceder, es un acto ejecutivo. iii) la recepción del dinero, utilidad o promesa, es un acto de consumación. En el presente caso –tráfico de influencia simulada– se debe precisar que los actos realizados luego de la consumación, es decir, el hecho que no se haya apersonado a los procesos en trámite, no presentado escritos, recursos o informes, no son punibles como actos de tráfico de influencias, de ahí que el análisis de la conducta del imputado por este delito solo corresponde al acto de traficar que realiza el autor sobre un particular, limitado al núcleo rector. (…) Tráfico de influencias simuladas, el tratamiento será distinto, pues no hay peligro real de afectar la imparcialidad, objetividad o independencia del funcionario, tampoco existe un acto de corrupción, que sanciona otros tipos penales. Dependiendo del ofrecimiento que se haga, solo podría existir una apariencia de corrupción de la Administración Pública. (Casación N° 374-2015-Lima, considerando 12).

4.2. Recibir, hacerse dar o prometer para sí o para un tercero donativo, ventaja, promesa o beneficio

Al respecto Salinas Siccha (2019) explica que:

El recibir significa que el agente acepta, acoge, admite, embolsa o toma el donativo u otra ventaja o beneficio que el tercero interesado le entrega a cambio de las influencias que ofrece aquel. El tercero interesado ya está predispuesto a hacer la entrega a cambio de la promesa de influenciar. Mediante el uso del verbo recibir, el legislador ha pensado, en primer lugar, que la iniciativa proviene generalmente del tercero que da la ventaja.

(…)

El hacer dar significa que el agente logra o convence al tercero interesado que le entregue, ceda, conceda, facilite o provea del donativo u otra ventaja. Hacer dar se traduce en el hecho que el agente– traficante, invocando tener influencias, logra que el tercero interesado le dé o facilite un donativo u otra ventaja o beneficio. El agente no se limita a recibir, sino a hacer nacer en el tercero interesado la voluntad de entregar el donativo u otro beneficio a cambio de las influencias que oferta el traficante.

En cambio, la modalidad materializada por el verbo prometer significa que el agente invocando tener influencias logra que el tercero interesado le ofrezca, proponga, pacte o prometa la entrega de un beneficio patrimonial o de cualquier otra índole en un futuro cercano. Mayormente aparece cuando el agente logra que el tercero interesado le ofrezca entregar donativo una vez que el funcionario o servidor de la administración de justicia se pronuncie en un determinado sentido. (pp. 719 y 720)

Por otro lado, en lo concerniente a los verbos rectores donativo, ventaja, promesa o beneficio, se tiene lo siguiente:

El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de la influencia efectuada por el agente. Donativo, dádiva o presente son sinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseada y de provecho para el que otorga o promete –otro funcionario o particular–. Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.

La promesa, en cambio, se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible material y jurídicamente. El cumplimiento de la promesa resulta irrelevante para la configuración del delito. El delito se consuma con la verificación de la simple promesa.

(…)

Cualquier otra ventaja o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario, que cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo. Es una cláusula general que completa la lista de ventajas enumeradas en el tipo penal –donativo, promesa–. Comprende a cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el agente con la finalidad supuesta de influenciar ante un funcionario o servidor jurisdiccional o administrativo: empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favores laborales, etc. (Salinas Siccha, pp. 721 y 722)

4.3. El ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo

Interceder se entiende como el hecho de pedir ventaja o posibilidad de lograr la pretensión, a nombre de la persona interesada, frente al funcionario o servidor público que ha de conocer, está conociendo o haya conocido el caso judicial o administrativo.

Señala Rojas Vargas (2016, p. 372) que la intercesión ofrecida puede circunscribirse a una causa justa o ilícita, que favorezca al interesado o no le perjudique, o de ser el caso que perjudique a terceros. Solo en el supuesto de que la intercesión se produzca, fase de agotamiento del delito, se verá afectada la Administración Pública.

Jurisprudencia relevante

[L]a figura de tráfico de influencias posee una conducta típica compuesta o plurisubsistente, pues para configurarse requiere la concurrencia de una serie de actos ejecutivos en secuencia lógica, empero basta que el presunto autor realice una sola de las modalidades típicas para considerar consumado el delito, como en este caso sería: “(…) hace (…) prometer para sí o para un tercero, donativo (…)”; en ese sentido ante la estructura enunciada en el ítem 3.4.1.10 de esta resolución, la doctrina ilustra estarse ante “acciones plurales” (múltiples) concebidas como alternativas; siendo esto así, aunque el autor realice varias de las otras acciones, como: “recibir” con posterioridad el donativo en forma escalonada en el periodo dos mil seis a dos mil diez, conforme postula el Ministerio Público; no implica que le presunto traficante de influencias habría multiplicado la delictuosidad, pues siempre se estará ante el mismo ilícito argüido; he ahí el porqué este forma parte de aquel grupo de delitos signados como “instantáneos”, es decir, la acción se perfecciona en un momento y en é termina, lo cual constituye desde ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente. (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, Exp. N° 00016-2017-15-50001-JR-PE-01, Resolución N° 15, considerando 3.4.1.2).

Jurisprudencia relevante

“El tipo penal recogido en el primer párrafo del artículo cuatrocientos del Código Penal sanciona a quien invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que conocerá, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. Del análisis de este tipo penal, tenemos: a) El núcleo rector se encuentra expresado con la frase “invocando influencias con el ofrecimiento de interceder”, esta expresión marca la especificidad típica de esta modalidad de corrupción. b) Las frases “recibir, (hacer dar o prometer” configuran modalidades delictivas, que no bastan para configurar el delito. c) “Donativo, promesa o cualquier ventaja”, son los medios corruptores. d) “Con el ofrecimiento de (...)” constituye el componente teleológico de la conducta, es el destino de la acción ilícita. (…) “Este verbo rector, de invocar influencias con el ofrecimiento de interceder, por lo general obedece a propuestas expresas efectuadas directamente por el traficante al interesado, las cuales consistirían en la afirmación o la atribución que el sujeto tendría la capacidad de influir en un funcionario público, es decir, el agente sin legitimidad para obrar invoca la capacidad o posibilidad de orientar o manipular la conducta de este en una dirección determinada. Estos ofrecimientos y los actos que derivan de ello, por máximas de la experiencia se realizan subrepticiamente, de forma clandestina no pública”. (Casación N° 374-2015-Lima, considerandos 11 y 13).

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

La configuración típica de este delito requiere la presencia del dolo en el sujeto activo.

El agente orienta su conducta, a invocar a un tercero, influencias (reales o aparentes), recibiendo, o haciendo dar o prometer, para sí o para un tercero, donativo, promesa o cualquier ventaja o beneficio, con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público, que haya de conocer el caso, que lo esté conociendo o que lo haya conocido.

Para Peña Cabrera Freyre (2016, p. 717) un injusto concebido de esta forma, solo podría ser cometido con dolo directo, en tanto la dirección volitiva es de recibir un provecho, para sí o un tercero.

IV. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito de tráfico de influencias es un tipo penal de consumación instantánea, la misma que se produce cuando el sujeto activo recibe el donativo, o cuando se produce la promesa de entrega del donativo, ventaja o beneficio.

Jurisprudencia relevante

“El delito de tráfico de influencias simuladas es de peligro y de simple actividad, que significa: i) Atribuirse poseer influencias ante un funcionario o servidor público será un acto preparatorio del delito. ii) El tráfico de la propia mediación, ofrecimiento de interceder, es un acto ejecutivo. iii) La recepción del dinero, utilidad o promesa, es un acto de consumación. En el presente caso –tráfico de influencias simuladas– se debe precisar que los actos realizados luego de la consumación, es decir, el hecho de que no se haya apersonado a los procesos en trámite, no presentado escritos, recursos o informes, no son punibles como actos de tráfico de influencias, de ahí que el análisis de la conducta del imputado por este delito solo corresponde al acto de traficar que realiza el autor sobre un particular, es decir, limitado por el núcleo rector”. (Casación N° 374-2015-Lima, considerando 12).

Jurisprudencia relevante

Es de considerar que el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Tráfico de Influencias tipificado en el artículo cuatrocientos del Código Penal, modificado por la Ley N° 28355, publicada el seis de octubre del año dos mil cuatro– estando a la fecha de la resunta comisión del referido ilícito– atribuido al ciudadano Alejandro Toledo Manrique, se configura como un delito común, de peligro abstracto y consumación instantánea (…). (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional, Exp. N° 00016-2017-15-50001-JR-PE-01, Resolución N° 15, considerando 3.4.1.1).

V. TÍTULO DE IMPUTACIÓN QUE RECIBE EL TERCERO INTERESADO

Sobre esta interrogante la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116, considerando del 7-11, ha explicado detalladamente lo siguiente:

Que el análisis de este punto debe partir necesariamente del principio de accesoriedad de la participación, que no es sino una concreción del concepto restrictivo de autor. Según este principio, el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto del protagonista del delito, esto es, el autor. La doctrina ampliamente mayoritaria conviene en la necesidad de exigir ciertos elementos del delito cometido por el autor para admitir la punibilidad de la participación, tales como que el hecho principal sea típico y antijurídico (accesoriedad limitada).

En ese sentido, ha de quedar claro que el partícipe desarrolla un papel facilitador de la ejecución del delito y no el rol de ejecutor dueño y señor del hecho. El aporte del partícipe en este sentido, ya sea en fase de preparación o de ejecución, supone su involucramiento en el hecho típico y, por tanto, lo hace penalmente competente por el mismo. Es decir, su prestación debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecución del delito, configurando uno o más de sus componentes típicos (…). Esta consideración básica resulta de suma importancia para el problema abordado en la medida en que permite delimitar prima facie el ámbito de la intervención delictiva y, en consecuencia, sienta las bases para definir el título de imputación del tercero interesado en el delito de tráfico de influencias.

El primer párrafo del artículo 25 CP prevé la regla general de la complicidad primaria, en los siguientes términos: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor”. De igual forma, el artículo 24 del mismo cuerpo de normas regula el instituto de la instigación con el siguiente tenor: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”.

A partir de una interpretación literal de ambos preceptos, hay quienes consideran que no existe inconveniente alguno para que el solicitante de las influencias, esto es, el comprador de las mismas, responda penalmente tanto a título de cómplice (primario), como a título de instigador.

Sin embargo, aunque una interpretación ceñida al texto de la ley es lo más acorde con el principio de legalidad, el entendimiento trazado en el párrafo anterior sobre la participación del interesado en el delito de tráfico de influencias es demasiado estrecho, ya que no valora la real dimensión de los institutos dogmáticos de la complicidad y la instigación.

El cómplice es quien realiza un aporte material (o psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de tráfico de influencias admite casos de complicidad (por ejemplo, “A” tiene un proceso civil en el Despacho del juez “B”; “C” le dice a “A” que tiene gran amistad con “B”, y, por tanto, puede influir en este, pero a cambio de solucionar su problema deberá entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene “D” que reafirma la amistad entre “B” y “C” y la influencia de este sobre aquel. En el ejemplo citado, se advierte, pues, que “C” es autor y “D” cómplice del delito de tráfico de influencias, pues ayudó en la invocación de las mismas realizadas por “C”); sin embargo, el “comprador o solicitante de influencias” (en este caso, “A”) nunca podrá ser considerado cómplice según los alcances del artículo 25 CP, como la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realización del tipo penal, pues para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias” en la realización del verbo rector, esto es, en la invocación de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo cualquier circunstancia. En este sentido, el tercero interesado en el delito de tráfico de influencias, mejor dicho, quien promete o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser considerado cómplice de tal ilícito.

En sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito –o, más concretamente, en la acción típica prevista por el tipo penal–, en la medida en que él es partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la complicidad.

Aun cuando la intervención del tercero interesado en la fenomenología delictiva es indispensable para el hecho globalmente entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro que su intervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos típicos centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias. Es por esta razón que la instigación, entendida como una forma de intervención delictiva consistente en hacer surgir en otro la resolución criminal, o en determinar a otro a la comisión de un delito (término empleado por el artículo 24 CP), se erige en la condición sin la cual el evento delictivo no habría tenido lugar.

En otros términos, el instigador es quien, mediante su influjo psíquico, determina a otro a cometer un delito, de manera que de no existir tal influencia el ilícito no se cometería. En esa línea de argumentación debe precisarse que a la conducta del instigador debe ser posible imputarle objetivamente la determinación dolosa del instigado a cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe ser objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión inequívoca de cometer el delito. De este modo, este acto comunicativo del instigador hacia al instigado no está referido a todas las acciones posibles que puede realizar este último para la comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente debe realizar para materializar dicho propósito delictivo.

En esta medida, considerando siempre que la participación es una forma de intervención accesoria que, por ende, únicamente es posible cuando concurre un hecho cometido por un autor, la actuación del tercero interesado se erige claramente en una instigación. La conducta típica del autor (es decir, el vendedor de las influencias) responde única y sustancialmente al influjo psicológico del tercero interesado, quien lo determina dolosamente a llevar a cabo el hecho principal consistente en ofertar las influencias con el fin de favorecer a este último.

Por lo tanto, siendo el acto de determinación del tercero interesado el que activa el comercio ilícito de influencias o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva continuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación de la conducta típica (no contribuye a la invocación de influencias ni al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida), sino el sentido de una determinación e impulso psíquico de cometer el delito.

De este modo, el impulso psicológico del tercero interesado no constituye cualquier tipo de aporte para posibilitar el delito, sino que está orientado exclusivamente a la compra de las influencias del autor del delito, resultando así claramente determinante para su concreción. Por lo demás, por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la instigación está supeditada a la realización efectiva del injusto típico del delito de tráfico de influencias por parte del instigado o autor, esto es, del vendedor de las influencias. En consecuencia, el “comprador solicitante de influencias”, o “el interesado” en el delito de tráfico de influencias, será instigador cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a este a cometer el delito. En este caso, como el “comprador solicitante de influencias” habrá hecho nacer del todo la resolución criminal en el autor, no habrá entonces duda alguna sobre su rol de instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor esté ya decidido a vender las influencias al “comprador o solicitante de influencias”, pudiendo parecer mínima la aportación de este último, inclusive en este caso él es instigador pues habrá reforzado la resolución criminal del autor.

En síntesis –dice la Corte Suprema– el “comprador solicitante de influencias”, es decir, “el interesado” en el delito de tráfico de influencias, solo podrá ser considerado instigador siempre y cuando sus actos en fase previa a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en el “vendedor de influencias” mediante un influjo psíquico. Naturalmente, en el caso concreto deberá probarse que efectivamente el interesado hizo surgir la resolución criminal del traficante de influencias o reforzó la resolución criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de influencias del interesado no generó ni fortaleció la resolución criminal del autor, la conducta de aquel deviene en impune, en la medida en que el tipo penal no abarca a otra forma de participación para dicho interviniente.

VI. PENALIDAD

Si el acusado es encontrado responsable penalmente del delito que se le atribuye, luego del debido proceso penal, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta días multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2, artículo 36 del CP, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días multa.

Referencias

Alas Rojas, D. (2015). La estafa en las prestaciones ilícitas. Fundamentos para su atipicidad. En Derecho y Cambio Social. Año XII, N° 39.

Arismendiz Amaya, E. (2018). Manual de los delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico.

Peña Cabrera Freyre, A. (2016). Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V. 3ª edición, Lima: Idemsa.

Rojas Vargas, F. (2016). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos & Thesis.

Salinas Siccha, R. (2016). Tráfico de influencias y la casación del caso Aurelio Pastor. En Gaceta Penal & Procesal Penal (79).

Salinas Siccha, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Iustitia.

Villegas Paiva, E. (2016). ¿El traficante de influencias simuladas incurre también en el delito de estafa? En Actualidad Jurídica (272).