RESUMEN

El autor, en el presente texto, aborda conceptos jurídicos elementales y su desarrollo a través del tiempo. Así, partiendo de una diferenciación entre el Common Law y el sistema romano-germánico (al cual el autor añade canónico-francés), expone cómo se han abordado los conceptos de juez, equidad y ley en estos. Todo ello, para plantear reflexiones en torno a la situación actual de nuestro sistema, en donde el juez no es más ya boca de la ley.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 18, 110 inc. 21, 139 inc. 18, 149.

PALABRAS CLAVE: Justicia / sistema jurídico / Derecho / Ley / Constitución / Common Law

Recibido: 30/04/2019

Aprobado: 10/05/2019

INTRODUCCIÓN

La principal característica del sistema jurídico (Cuena, 1998, p. 20) aplicado en el país es que este está fundamentado en la ley, sobre la base de la legitimidad que tiene el Estado para regular las normas que serán imperativas en una comunidad política (Schmitt, 2006).

De este modo, la ley se convierte en aquel valor objetivo, abstracto y vinculante, que no puede ser relativizado ni por el Estado, ni por la comunidad ni por el propio individuo, en teoría. Esto, porque constituye un valor que favorece la tutela del individuo, determina las condiciones en las cuales la comunidad desarrolla sus múltiples actividades y organiza al Estado.

De este modo, el sistema jurídico, desde la época de la Roma monárquica, se ha ido construyendo sobre una columna vertebral que prácticamente ha condicionado el mundo occidental, en forma específica a Europa continental, a la América hispana y otros ámbitos geográficos en menor escala.

Sin embargo, la ley, en los últimos años, no ha logrado mantener su estatus pétreo y se ha visto condicionada a una serie de contextos que la han flexibilizado. En particular porque no lograba atender nuevas necesidades tanto de individuos como de colectivos que planteaban una nueva fórmula de atención a sus derechos e intereses.

Ante esta dicotomía de situaciones, la inmutabilidad de la ley ante los hechos requería que esta debía ser adaptada a la realidad, en evaluación, por el juez, generándose una nueva condición en nuestro sistema jurídico. Una condición muy similar a la que se registra en el Common Law donde el sistema judicial crea Derecho ante la insuficiencia de un marco normativo específico en un caso particular que se ha judicializado.

Para la evaluación de tal situación, entonces, surge la necesidad de evaluar algunos elementos básicos:

I. SISTEMA JURÍDICO, DERECHO, LEY, JUSTICIA Y EQUIDAD

La referencia del título podría generar una primera condición: son términos relacionados entre sí y la apreciación, a priori, es correcta.

Sin embargo, cada término implica una diferente naturaleza jurídica y no siempre están vinculados entre sí en lo aplicativo de sus objetivos.

De este modo:

a) Sistema jurídico, hace referencia al contexto sociocultural en el cual los cuerpos normativos se diseñan y disponen en una realidad nacional.

De este modo, en el mundo occidental, existen dos sistemas jurídicos importantes: el Common Law y el comúnmente conocido como “romano-germánico” (Sirvent, 2000). En el ámbito de las demás realidades en el ámbito mundial, cada cultura ha generado su propio sistema jurídico sobre la base de sus propios valores y métodos de vinculación socio cultural (p. 67).

Negligentemente al sistema romano-germánico se le asigna la equivalencia del Civil Law, y es un error histórico como metodológico, por cuanto el Common Law surge en el siglo XII de nuestra era mientras que el Civil Law se generó en la Roma monárquica y era aplicativo solo para una pequeña parte de la comunidad (p. 245).

Por ello el Civil Law no puede ser representativo de nuestro sistema jurídico, tanto porque existe una incongruencia histórica como respecto de su propia naturaleza jurídica, la cual no fue ni general, ni fue pública a nivel formal y oficial ni fue vinculante para todos los habitantes de Roma de la época.

Otro error manifiesto está expuesto en la incongruencia de la denominación, y es por una ausencia de conocimiento del verdadero contexto formativo de nuestro sistema jurídico, el cual omite la propia condición del gentilicio “germánico” en la parte nominal. Situación mucho más grave cuando se considera que el término “romano” es solo por su representación histórica y por el gentilicio.

De este modo, se parte de un severo error de incomprensión de nuestro sistema jurídico, el mismo que fue ampliado negativamente en la Revolución Francesa porque anuló la capacidad de la propia ley de ser adaptada a una situación descrita en un expediente judicial con la frase “el juez es la boca de la ley” (Santaella, 1995, p. 77).

Por ello resulta necesario detallar que la denominación más próxima a la naturaleza jurídica de nuestro sistema jurídico es la siguiente: romano-germánico-canónico-francés (Bermúdez, 2018, p. 167).

Esta afirmación está fundamentada en los siguientes elementos:

i. Es romano porque en Roma, por primera vez en la humanidad, la ley es superior a cualquier autoridad que ostente el poder en una comunidad (López, 2005, p. 39).

Este factor es el que diferencia a Roma de toda cualquiera existente, porque en esos ámbitos, el poder usualmente a manos de un rey, dependía de este.

Por ello resulta necesario detallar la referencia de Cicerón cuando describe a la Constitutio poli que regula la civitas (Grupo Praxis, 2002, p. 60).

ii. Es germánico por la evolución del Derecho de guerra en el contexto sociocultural de interacción de pueblos, sobre la cual la comunidad vencedora de una situación conflictiva podía imponer o tributos, o sumisión o exterminio.

Los germanos, al invadir y destruir el Imperio Romano ya venido a menos, lograron imponer sumisión económica a través del pago de impuestos que fueron distribuidos en forma igualitaria a varones y mujeres, integrantes de las comunidades invasoras.

Así surge el concepto de igualdad entre varones y mujeres que no había existido previamente, más aún cuando en Roma las clases sociales eran una referencia relativa para la aplicabilidad de la propia ley.

Se detalla este punto porque la igualdad en las polis griegas hacía mención a la isonomía (igualdad ante la ley) pero téngase en cuenta que solo los ciudadanos (varones, con capacidad económica y capacidad política) la podían tener (Pérez, 2006, p. 46).

iii. Es canónico por la imposición de dos elementos referenciales en el Derecho contemporáneo: el dogma y la imperiosa necesidad de dotar de seguridades a la persona sometida a un proceso, siguiendo un procedimiento basado en las costumbres [normativizadas] conforme detallan Nicolás de Paso y Delgado (1874, p. 66).

Aún frente a la leyenda negra de la Santa Inquisición, el derecho canónico siempre procuró dotar a la persona de un sistema que pudiera garantizársele un trato como hijo de Dios al ser juzgado. En este ámbito es que surge el procedimiento en el cual se juzga a una persona.

iv. Es francés porque al promulgarse el Código Civil de 1804, Napoleón Bonaparte procuró sistematizar el contexto normativo difuso que existía en Francia de la época, principalmente para poder modernizar al país, en función de la importancia de la norma en la comunidad política. En este contexto corresponde darle el crédito respectivo a Jean Domat, quien es el artífice de la materialización de una sistematización normativa organizada en niveles (Ceis, 2002, p. 31).

Este proceso de codificación fue equivalente al generado por Justiniano en el siglo VI d.C., y por esta sistematización de normas es que se procuró la estandarización de la ley en la comunidad.

De modo muy resumido, es posible demostrar la referencia de cada término en el desarrollo de nuestro sistema jurídico, el cual fue vigente desde la Roma monárquica hasta 1989, fecha en la cual la ley como concepto abstracto, general y vinculante pierde valor ante las nuevas necesidades de personas, grupos vulnerables, realidades nacionales y contexto socioculturales diferenciados existentes.

Un proceso que proviene del propio fin del positivismo a la finalización de la II Guerra Mundial, en particular porque su fundamentación impedía el juzgamiento de delitos de lesa humanidad ante nazis y japoneses juzgados en Núremberg y Tokio.

Así es que el Derecho natural vuelve a ser empleado en forma teórica y supera el contexto vinculante de la ley y se genera un proceso que desencadena el neoconstitucionalismo contemporáneo, donde el juez se convierte en un creador del Derecho, en principio porque se genera el activismo judicial.

Una referencia que por ejemplo no sucede en el Common Law por su propio contexto sociocultural e histórico, debido a que es preexistente al Estado y a la vigencia de las leyes constitucionales (Carta Magna 1215, Petition of Rights 1628, Agreement of the People 1647, Instrument of Goverment 1653, Hábeas Corpus 1679 y Bill of Rights 1689).

Una referencia histórica que le permite al juez anglosajón ser absolutamente autónomo e independiente del Estado y de toda esfera política a diferencia del juez latino que es mucho más dependiente del formalismo de la ley.

b) Derecho, hace referencia al conjunto de principios (i) y normas (ii) que detallan el ámbito en el cual se regulan las relaciones humanas en una comunidad.

En este ámbito, la referencia del contrato social es mucho más antigua de lo que pudiera considerarse porque tiene una vinculación directa con la Teoría de Estado y el Derecho constitucional, sobre la siguiente referencia secuencial:

La persona (i) que va constituyendo núcleos familiares genera una comunidad (ii), en el desarrollo de esta secuencia se va generando la costumbre (a) que en esencia es el modelo referencial social, cultural y económico que determina los máximos y mínimos regulatorios en una comunidad (Castellanos, 2003, p. 11). A medida que la comunidad se va organizando se genera la imperiosa necesidad de constituir una administración pública sobre la base del Estado (iii), y para ello, la costumbre va generando en esta segunda etapa de evolución (de la comunidad al Estado) la identificación de las principales reglas normativas vinculantes a nivel social, que en esencia son los principios jurídicos (b).

A la constitución del Estado se ha generado el depósito del poder natural de la persona humana que había sido trasladado primero a la comunidad porque de esta manera se logra la supervivencia de la persona y el bien común para la comunidad. De este modo surge el ius imperium estatal para generar leyes (c), sobre el cual se generan las prestaciones de servicios públicos para garantizar el bien común y la tutela de derechos e intereses de la persona, generándose la identificación de la impartición de justicia (d) como el servicio público más importante en una comunidad política.

De este modo la costumbre, (a), los principios jurídicos (b), la ley (c) y jurisprudencia (d) constituyen las fuentes del Derecho.

c) La ley, identificada como tal es la norma emitida por la autoridad máxima de una comunidad política, cuyas características son la de ser general (i), abstracta (ii), vinculante (iii) e inmutable en el tiempo (iv).

Es general en el contexto de su determinación y ámbito regulatorio; no puede generar una distorsión de la realidad a ser regulada. Es abstracta en el ámbito de establecer una condición sin evaluar las características de los sujetos que deberán cumplirla. Es vinculante porque su incumplimiento genera la reacción negativa y punitiva del Estado y es inmutable en el tiempo porque tiene una proyección de estabilidad temporal.

d) Justicia, de origen romano, donde Ulpiano, señalaba: “la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”, el cual fue positivado en una norma y constituye la referencia más común del Derecho (Betancourt, 2007, p. 143).

e) Equidad, es un atributo de la justicia, desarrollado del Derecho canónico en función de la imperiosa necesidad de salvaguardar el alma de una persona. Este fue mutando en el ámbito del sistema jurídico occidental de mejor manera en el Common Law, principalmente debido a la ausencia de una legislación que limitaba la función del juez y se desarrolló más en el ámbito de las Court of Chancery que desarrollaban una justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva.

En forma general, la equidad permite evaluar las condiciones particulares de los hechos y argumentos de las partes en contradicción para así poder generar una atención proporcional a cada parte.

Situación, que se aplica por ejemplo, sobre todo, en la práctica judicial de los jueces de paz (i), en la aplicación del derecho consuetudinario, siguiendo las pautas impuestas por el artículo 149 de la Constitución (ii) y el arbitraje de equidad (iii).

II. LA JUSTICIA DIVINA EN MANOS DEL REY

Conforme lo detallado, en la generación del Estado es que surge la necesidad de organizar las diferentes situaciones que se generaban en una comunidad, principalmente para poder determinar las situaciones que pudieran generar alguna situación o controversial o negativa.

Por ello la justicia se constituyó en la segunda referencia de la utilidad de un sistema de manejo del poder en un territorio, el cual debía respetar las costumbres y las normas generales (principios) que culturalmente se habían construido la comunidad.

Señalamos esta segunda referencia porque la primera está vinculada a la necesidad de protección (supervivencia) de la comunidad, principalmente en contextos de invasiones y guerras con otros pueblos vecinos o ante una inseguridad en el ámbito interno. Por ello es que surge el concepto del poder y como tal tiene una determinación divina, es el rey quien asume los tres poderes máximos de una comunidad y por ello ejecuta, legisla y da justicia.

Esta referencia histórica, respecto del origen divino, se mantiene en nuestra Constitución en el artículo 110, cuando se detalla que el Presidente personifica a la Nación.

Dada la importancia del rey, faraón en Egipto para ser más precisos, se genera la doble referencia utilitaria de sus poderes: es el hijo de un Dios y, además, es una persona sabia, diferente de otro ser humano y por ello puede resolver de una mejor manera.

Las referencias simbólicas abundan en este contexto y una lectura de la Biblia permite apreciar la referencia de que la facultad de impartir justicia es una condición esencialmente divina que asume el rey frente a sus súbditos.

Salomón y la referencia del caso donde debe decidir la maternidad de un niño entre dos mujeres representa la doble cualidad que tenía el rey para impartir justicia: tenía la legitimidad para resolver (i) y era sabio (ii).

El Derecho canónico se encargó de incrementar el valor de la justicia como acto divino que solo podía ser reservado para una clase de personas, en función de una condición política y teocrática, sobre la cual se diferencia la bondad (para los hombres) y la sabiduría para la toma de decisiones (para los reyes, nobles y la clase eclesiástica).

Ya en las etapas contemporáneas y previas a la vinculación del Parlamento en la generación de la ley posterior a la Revolución Francesa de 1798, el rey mantenía el poder para poder variar la legislación e impartir justicia de modo directo (executio), con lo cual se mantiene la referencia histórica de la unidad de los poderes clásicos del Estado en manos de una persona. Así, el Rey podía variar la legislación y excepcionalmente podía actuar en contra de la ley si así lo creía conveniente porque nadie podía limitarle tal facultad.

En el ámbito contemporáneo, el Derecho Administrativo mantiene a favor del Gobierno nacional (Poder Ejecutivo) la facultad de autotutela (Barcelona, 1995, p. 104), reminiscencia del poder de la autoridad máxima del Estado para que así pueda cumplirse sus designios.

Al respecto, podemos señalar que en el ámbito administrativo-tributario el Estado puede ejecutar (acto primario) y luego comunicar (acto complementario o secundario o derivado) una decisión, muy a pesar de que el contexto normativo impone como referencia general, el cumplimiento del debido proceso.

Una referencia del ámbito constitucional moderno nos permite detallar la facultad suprajurisdiccional del presidente, conforme lo dispuesto por el inciso 21 del artículo 118 de la Constitución, al tener la facultad de otorgar indultos, quebrando la autonomía del Poder Judicial respecto de la ejecución de una sanción.

III. LA GENERACIÓN DE LA PRÁCTICA JUDICIAL: ORIGEN Y NATURALEZA

1. La preservación de las condiciones naturales del juez para aplicar la ley

Desde los orígenes de nuestro sistema jurídico el juez ha preservado algunas condiciones “naturales” para el ejercicio de sus funciones:

a) La potestas, en la actualidad deriva en la regulación de la legitimidad de su función ante la comunidad: la jurisdicción.

b) La auctoritas, respecto de la condición administrativa para el ejercicio de sus funciones, que desarrolla la competencia.

c) El executio, que detalla el origen divino y autoritario de sus facultades porque en una sola persona se acumulaban todos los poderes del Estado.

Esta referencia es detallada en el inciso 18 del artículo 139 de la Constitución, respecto de la obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración en los casos en que le sea requerido.

En forma complementaria, el pretor romano acumulaba la potestas, la auctoritas y el executio para crear derecho en el caso evaluado, funciones que mantiene el juez contemporáneo y que han sido inmutables en el tiempo.

2. La ley y su desarrollo por el juez

La ley, al ser un producto social, es la representación estatal de una cultura establecida en un territorio sobre el cual el Estado impone una normativa que articula valores sociales, culturales y psicológicos para que así la comunidad pueda asimilar positivamente el orden impuesto por el Estado para así garantizar el bien común.

Sin embargo, ese orden responde a una lógica que permite materializar las características de la ley: generalidad, abstracción, vinculación y atemporalidad. Por ello es que resulta importante detallar la relación de los silogismos en la creación del Derecho.

Las acciones humanas son “adecuadas” a los silogismos que desarrollan un razonamiento deductivo e inductivo entre dos proposiciones que desarrollan una premisa y una conclusión, sobre la base de los argumentos de Aristóteles que finalmente permitieron materializar a la ley.

De este modo, el juez ya no podía ejecutar razonamientos sobre la base de la equidad sino debía adecuarse a un patrón superior: la disposición contenida en una norma que finalmente desarrolla jurisprudencia.

El juez anglosajón, al no tener como límite una ley, amplió sus facultades creadoras del Derecho en su comunidad. Debido a ello el juez romano-germánico, en caso de no cumplir los designios de la ley, puede ser acusado de prevaricador.

Una condición impuesta desde el surgimiento de los Estados modernos, que se mantuvo hasta finales de la II Guerra Mundial, teniendo como máximo auge el positivismo con Hans Kelsen y Adolf Merk, auténtico creador de la estructura piramidal de la legislación (Domingo, 2010, p. 147)

IV. EL JUEZ POSTMODERNO Y SU ROL CREATIVO DEL DERECHO

Como se ha podido detallar, el juez siempre ha mantenido una facultad creativa del Derecho, a pesar de las condiciones limitativas impuestas por el sistema jurídico romano-germánico-canónico-francés y el contexto sociocultural europeo-continental.

Sin embargo, a la finalización de la II Guerra Mundial resurge la necesidad de volver a aplicar el Derecho natural en el ámbito normativo, el cual se hace evidente con la configuración del principio de la dignidad humana como valor fundamental en el orden estatal y constitucional a nivel mundial.

Factor trascendental que permitió configurar el contexto universal de los derechos humanos y por ello se maximizó la figura de la persona como el elemento excluyente a las condiciones de poder, nación, Estado y ley.

En forma complementaria, a partir de 1989, a la caída del Muro de Berlín en Alemania, surge un nuevo contexto que genera una condición negativa en las características de la ley, principalmente debido a las condiciones en las cuales se van generando:

a) El reconocimiento de nuevas nacionalidades y el pluralismo jurídico en algunas naciones históricas de Europa que claman su propia autonomía.

Así, las naciones se diferencian de los Estados y surge un contexto sumamente complejo que terminó provocando un nuevo panorama internacional en Europa.

Contexto sumamente complejo que se procuró evitar se expanda en el plantea y las referencias son muy visibles:

i. El caso de los Kurdos en Irak, Turquía y Jordania.

ii. El caso del Tibet con respecto de China.

iii. La situación de algunos países de la antigua URSS con respecto de Rusia.

iv. El problema de la autonomía de Cataluña con respecto de España.

b) El surgimiento de nuevas necesidades de personas que conforman un contexto colectivo específico, el cual da origen a los grupos vulnerables que logran obtener un reconocimiento y nivel de protección progresivo.

En tal contexto, la configuración de los derechos humanos vinculados al desarrollo y progreso configuran nuevos elementos de tutela a elementos difusos, como el medio ambiente, la protección de la mujer, de los niños y de poblaciones específicas.

c) El surgimiento de un contexto de ineficiencia en el Estado contemporáneo de creación francesa, sobre la cual se observaba que el sistema de impartición de justicia había quedado obsoleto frente a las necesidades de la comunidad y para poder revertir dicha situación es que se hace empleo de valores y métodos procedimentales del Common Law.

Elementos como la oralización del proceso, la aplicación del principio de oportunidad y la terminación anticipada del proceso en el ámbito jurisdiccional penal son elementos, instituciones y métodos de trabajo típicos del contexto jurisdiccional anglosajón que mejoraban cualitativamente el trabajo del juez romano-germánico y por ello la mayoría de las legislaciones en América Latina (sobre todo) ejecutaron reformas procesales.

Valores de optimización del proceso, la evaluación de costos y costes que implicaban el trámite de un proceso y la optimización de derechos, procedimientos judiciales y oportunidad de intervención institucional en la atención de necesidades de la comunidad son elementos tangibles de este proceso de reforma.

Frente a este panorama, cabe afirmar que estamos ad portas de una nueva etapa histórica y, por ello, la referencia al contexto postmoderno, porque la ley ya no podía mantener sus clásicas referencias abstractas, generales, vinculantes y atemporales.

En este proceso histórico es que el juez opta por atender las necesidades que se observan en la casuística que acude al sistema jurisdiccional y opta por desarrollar sentencias de carácter mucho más próximos a las necesidades de las partes en conflicto y se genera el activismo judicial (Guzmán, 2017, p. 37). Se llega, así, a desarrollar como máxima referencia en este ámbito la sentencia normativa (Mendoca, 1997, p. 51).

Así el juez funge de legislador porque se había visto limitado por la propia ley y opta por no evadir su responsabilidad histórica en la creación del Derecho antes que cumplir la ley, con base en la búsqueda de una verdadera justicia.

Referencias

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