El delito de cohecho pasivo propio
RESUMEN
A continuación se exponen los principales criterios desarrollados por la doctrina nacional y especialmente por la Corte Suprema en relación al delito de cohecho pasivo propio, este tema es abordado señalando cuál es el bien jurídico que se tutela con el tipo penal en mención, hasta ver aspectos como la conducta típica, la autoría y participación y la prueba de sus elementos típicos.
¿Cuál es la descripción legal del delito de cohecho pasivo propio?
La descripción típica del delito de cohecho pasivo propio actualmente es la siguiente:
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
¿Cuál es el interés esencial que se busca resguardar con la tipificación del delito de cohecho pasivo propio?
“Bien jurídico protegido. El interés a cuya protección se ha tipificado el delito in comento, en términos genéricos, es el ‘funcionamiento normal de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia (…) de la venalidad, aun ejercida con relación con un acto que el funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de su desenvolvimiento’. En el cohecho pasivo propio, el objeto específico de tutela es el principio de imparcialidad y probidad”.
Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. Nº 37-2006, del 21 de julio de 2009, considerando 20.
Se pretende proteger con este tipo penal el pulcro, adecuado, eficiente y correcto funcionamiento de la Administración Pública, frente a eventuales comportamientos defraudatorios, incorrectos, inadecuados, perniciosos, desleales y perjudiciales de los servidores de la Administración, como consecuencia de una dádiva, ventaja o beneficio, recibida o prometida por terceros, que precisamente distorsionan o tuercen esa necesidad del buen funcionamiento de los servidores públicos, lo que comúnmente se denomina “corrupción”. Vale decir que cualquier comportamiento irregular, inescrupuloso, detestable o desleal del servidor de la Administración, per se, no satisface la exigencia legal, sino solo cuando existe de por medio un ofrecimiento o recepción de dinero o cualquier otra ventaja que induce al servidor a desarrollar esa conducta delictiva; el tipo penal así lo exige, de manera tal que bajo el principio de legalidad, la conducta que se atribuye al sujeto activo del delito de cohecho debe satisfacer necesariamente dicha exigencia y para ser sancionado el autor o partícipe debe probarse esa conducta”.
¿En qué consisten las modalidades típicas o verbos rectores del delito de cohecho pasivo propio?
“El tipo penal emplea en párrafos separados los verbos acepta, recibe y solicita.
a) Aceptar es la conformidad o complacencia verbal frente a la propuesta de donativo o ventaja, o a la promesa de donativo o ventaja.
b) Recibir es la recepción física del donativo o concreción de la ventaja. En ambos casos se tratará de un cohecho de convergencia entre sujetos o agentes de delito que serán calificados normativamente con base en tipos penales distintos: por cohecho pasivo mediante aceptación o recepción, el funcionario o servidor público; y cohecho activo el sujeto indeterminado que ofrece o entrega. Estamos así ante la primera gran modalidad de cohecho pasivo propio en la que la acción imputable al sujeto público (resultado de complacencia y resultado de recepción de donativo o concreción de ventaja) es la respuesta a una acción previa de competencia de terceras personas.
c) Por solicitar se entiende el pedido hecho a un tercero, por parte del funcionario o servidor a fin de que este le conceda, en tiempo actual o en el futuro, donativos o ventajas, a cambio de una contraprestación funcional (la venta de actos inherentes a la cosa pública) que le sea favorable o menos perjudicial.
Solicitar es un verbo rector que configura así la segunda gran modalidad de cohecho pasivo: el cohecho pasivo propio mediante solicitud. Es una modalidad delictiva en la cual el centro del injusto penal está radicado en la conducta del sujeto público que requiere determinadas prestaciones patrimoniales del sujeto indeterminado. Se trata así de un ilícito penal de simple actividad que no necesita que se efectivice el mecanismo corruptor para consumar el delito, es decir, que no es dependiente de que el tercero a quien se dirige el requerimiento convenga o no en entregar o prometer. Esta peculiaridad de nuestra fórmula legal permite sostener que no siempre el cohecho pasivo es un delito de concurrencia obligada, sino que puede perfeccionarse con la sola manifestación de voluntad del sujeto activo”.
ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016, pp. 299-301.
“Que el delito de Cohecho Pasivo Propio, previsto en el artículo trescientos noventa y tres del Código Penal, abarca, en sus distintos párrafos, diversas modalidades comisivas, que a su vez, irrogan distintas consecuencias jurídicas penales, en virtud de la mayor o menor intensidad del injusto en cada una de aquellas modalidades de comportamientos lesivos a la Administración Pública.
Así, el delito de Cohecho Pasivo Propio, recoge: a) la modalidad comisiva prevista en el primer párrafo del código Penal, referida a ‘aceptar’ o ‘recibir’ donativo, promesa o cualquier otra ventaja, lo que se produce, respectivamente, ante el solo ofrecimiento que realiza el agente corruptor (extraneus); o ante la materialización de dicho ofrecimiento mediante la entrega que realiza el sujeto corruptor, y en el que el sujeto intraneus (funcionario o servidor público) percibe o recibe el donativo o cualquier ventaja o beneficio, a cambio de la realización de una conducta que contraría las obligaciones que le impone el cargo público que ostenta, apreciándose en tal supuesto la bilateralidad del evento, puesto que ambos sujetos intervinientes (intraneus y extraneus) hacen confluir sus conductas en la entrega por una parte y en la recepción por otra de dicho medio corruptor; b) la prevista en el segundo párrafo: cuya acción típica se concentra en el verbo rector ‘solicitar’, el cual implica una actuación unilateral que surge del fuero interno del agente público y se despliega a través de su actuación requirente, al solicitar al sujeto particular una ventaja indebida en aras de practicar un acto en violación de sus funciones; y c) la modalidad recogida en el tercer párrafo, la que se encuentra constituida por el verbo legal ‘condicionar’, supuesto este último en el que el sujeto activo, también a través de una actuación unilateral como en la modalidad anterior, supedita la ejecución del acto legítimo e inherente al cargo que desempeña el agente público a una contraprestación a favor de este último, requiriéndose una vinculación causal entre la entrega material o promesa de donativo o ventaja y el desarrollo de las funciones públicas propias del funcionario o servidor público que a raíz de dicho medio corruptor se impulsó a su ejecución”.
¿Cabe la culpa en el delito de cohecho pasivo propio?
“Elemento subjetivo. El tipo penal de cohecho pasivo propio en todas sus modalidades de comportamiento ilícito es necesariamente doloso, lo que supone que el agente público interviene haciendo o no haciendo un acto oficial en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa o ventaja, con voluntad y conciencia. Las modalidades que consisten en solicitar y condicionar ‘requiere dolo directo’”.
¿El delito de cohecho pasivo mediante condicionamiento es un delito de mera actividad?
“Consumación y tentativa. El cohecho pasivo mediante condicionamiento es un delito de simple actividad, esto es, se trata de aquellos que carecen de un resultado entendido como un efecto natural separable espacio-temporalmente de la acción y que por decisión del legislador es un elemento típico de determinados delitos. El que sea un delito de mera actividad importará una puesta en peligro para el bien jurídico. El delito se consuma con la ejecución del acto de condicionar la función (a la entrega o promesa de donativo o ventaja)”.
¿El solo hecho de condicionar la actuación funcional hace que se configure la tercera modalidad típica del cohecho pasivo propio?
“[D]e tal forma que no se verifica la existencia de medio constrictor alguno, orientado a influir determinantemente en la esfera decisorio de aquella, en tanto sí se aprecia que esta actuó en un margen de plena libertad volitiva, desechándose así el juicio de subsunción típica por la modalidad típica de Cohecho Pasivo Propio, reglada en el tercer párrafo, del artículo trescientos noventa y tres, del Código Penal.
[C]omo se ha sostenido, el solo hecho [de] que se ‘condicione’ la actuación funcional irregular, a cambio de una dádiva, promesa o ventaja, no hace que esta conducta sea necesariamente constitutiva de la modalidad prevista en el último párrafo del tipo penal, pues debe agregarse un plus de desvalor que ha de apreciarse a partir de indicios demostrativos, que indiquen un acto típico de coacción, que recae sobre la persona del particular. Situación que no se ha probado en la presente causa, esto es, que alguno de los procesados haya compelido a la presunta agraviada, a la entrega del dinero solicitado”.
¿Es necesario que se entregue el beneficio o la dádiva para que se configure el delito de cohecho pasivo propio?
“[L]a descripción del hecho debe satisfacer ese requerimiento; aun cuando no se haya hecho efectiva la entrega, no se haya cumplido la promesa ni se haya materializado la ventaja o beneficio, es preciso que esta circunstancia, al momento de la comisión del delito, se haya hecho evidente y haya servido como necesario ingrediente para que el servidor de la Administración Pública haya realizado una conducta, activa u omisiva, de incumplimiento de su función”.
“La configuración del delito de cohecho pasivo propio se configura con la sola exigencia de la ventaja o beneficio y no se requiere para ello la concretización de la entrega de lo solicitado. Debe precisarse que la acusación se sustenta en el segundo párrafo del artículo 393 del Código Penal, el cual precisa: ‘El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal’.
En ese sentido, el delito de cohecho pasivo propio no exige para su configuración la entrega de la ventaja o beneficio, sino que basta su exigencia, de parte del funcionario público, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o aceptarlas a consecuencia de haber faltado a ellas. Por ende, no hay justificación lógica, en la sentencia de vista, de las constantes llamadas del encausado Cahuana Moreyra, en su condición de efectivo policial encargado de investigar el accidente de tránsito, a la ciudadana Ruth Condorena Gonzales, mucho menos de su apersonamiento al domicilio de dicha ciudadana, pues ya la había visitado en la clínica y referido que se apersonara a la dependencia policial”.
¿Cuál es la naturaleza de la ventaja o beneficio en el delito de cohecho pasivo propio?
Esta ventaja o beneficio, según la norma, puede ser de cualquier naturaleza, desde el momento en que dicho tipo penal no cierra la clase o naturaleza de la ventaja o beneficio, pudiendo ser esta material o inmaterial, siendo la única exigencia normativa que se tiene que especificar o mencionar en qué consiste dicha ventaja o beneficio, caso contrario, este elemento queda en la extrema subjetividad de lo que arbitrariamente se pueda considerar una hipotética ventaja o beneficio, lo que es pernicioso y proscrito por el Derecho Penal.
¿El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial?
“El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares están excluidos de ser autores de este delito. Estos solo pueden ser atribuidos al mismo delito en su calidad de cómplices, si se llega a verificar su intervención en la conducta del funcionario o servidor público.
La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se compromete. Si no tiene competencia y solo, por ejemplo, interviene para hacer que otro funcionario o servidor público lo realice, aquel no será imputado el delito de cohecho pasivo propio, sino el delito de tráfico de influencias”.
¿Qué aspectos deben acreditarse para la configuración del delito de cohecho pasivo propio?
“La prueba del hecho, desde luego, debe abarcar la existencia del acuerdo previo o pacto venal en orden a aceptar o recibir, solicitar y condicionar un acto funcional a un donativo, promesa o ventaja, la cual incluso debe de precisarse, por lo menos, en sus contornos mínimos que la hagan identificable. Si no se verifica que ninguno de esos medios concurre, sencillamente, el delito no aparece” (Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2009, p. 464).