El autor analiza el delito de malversación de fondos, según la Ley N° 27151, la doctrina y la jurisprudencia, considerando que la técnica legislativa de la Ley tuvo como finalidad retrotraer la barrera punitiva del ius puniendi, ya que ahora estamos ante un delito de resultado, siendo atípicas las conductas de malversación de fondos que no produjeran un perjuicio al Estado. Asimismo, el autor señala que el bien jurídico de este delito no es el patrimonio, sino el adecuado uso de los bienes o dinero del Estado, siempre que estos hubieran sido destinados a una finalidad específica con anterioridad a las conductas de malversación.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 389, 425.

PALABRAS CLAVE: Malversación de fondos / Bien jurídico protegido / Acción funcionarial / Antijuricidad / Peculado

Recibido: 11/02/2019

Aprobado: 01/03/2019

Introducción

Por la coyuntura de corrupción en la que estamos viviendo en estos últimos años, se ha dado gran importancia a los delitos de cuello blanco, dejando de lado otro tipo de delitos. Ello trajo como consecuencia que muchos tipos penales sean mal interpretados en razón a la sola lectura de su contenido, pues es sumamente necesario recurrir a la doctrina y jurisprudencia para poder entender lo que el legislador quiso manifestar en ese contenido tan abstracto.

Cuando analizamos los delitos contra la Administración Pública es muy común que se confundan con otros delitos, sin embargo, cada elemento construye el tipo de una manera única, es decir, le da una peculiaridad singular, siendo esto así, no se debería confundir, por ejemplo, el delito de apropiación ilícita con el de peculado por apropiación, ni el delito de malversación de fondos con el de peculado doloso, pero bien, ello es muy recurrente.

I. Generalidades

“Etimológicamente, malversar viene del latín male y versare, que significa invertir mal” (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 279).

Por otro lado, el Código Penal tipifica el delito de malversación de fondos en el artículo 389, exponiendo que “(…) el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada” y en el segundo párrafo del mismo artículo materia de hermenéutica prevé una conducta agravada en razón al programa especial al que iban dirigidos o destinados el dinero o bienes de la Administración Pública, pues sostiene que “si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales (…)”, manteniendo la misma estructura típica que el tipo base con relación a los otros elementos objetivos.

A este punto de análisis, nos cuestionamos: ¿qué se entiende por servidor público y por funcionario? Para ello, y enfatizando en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, recurrimos al artículo 425 del Código Penal, que nos da un listado –si así lo queremos denominar– de quiénes o bajo qué actividades que realice un persona, adquiere la cualidad especial de funcionario o servidor público:

- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

- Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que, en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

- Los administradores o depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

- Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

No siendo núcleo del análisis de este trabajo delimitar o desarrollar todo lo relacionado a la persona del funcionario o servidor público, dejaremos al lector con la inquietud de la interpretación del listado que nos ofrece el artículo.

II. Debate sobre la despenalización de la conducta

En la doctrina ha surgido discusión con relación a la despenalización de la conducta, pues cierto sector sostiene que “la malversación de fondos debe reconsiderarse a un ilícito administrativo” (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 278), ello en razón al principio de fragmentariedad o de mínima intervención del Derecho Penal, que enseña que, del universo de conductas antijurídicas, este Derecho solo debe punir aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de máxima relevancia. Ellos sostienen que la conducta que materializa el funcionario o servidor público, es decir, cuando malversa fondos, no tiene una lesividad suficiente que amerite la intervención del Estado a través de la fuerza punitiva.

Otro sector, al que me adhiero, se opone a la despenalización del delito de malversación de fondos, “dado que, en el contexto práctico los desvíos de destino pueden ser tan dañinos como los de aplicación privada (peculado)” (Benavente y Calderón, 2012, p. 187). Este grupo mantiene con firmeza que, en la materialización del delito, la cantidad desviada no agrava la conducta, mas si la tendría que fundamentar al analizar el perjuicio, y es por lo primero que no será lo mismo desviar un millón de dólares que desviar cien mil millones de dólares.

En análisis de lege ferenda, considero que el legislador debería reestructurar el tipo penal, estableciendo un quantum mínimo del dinero o del valor del bien desviado para delimitar y diferenciar entre una conducta delictiva y un ilícito administrativo, esto con la finalidad de retrotraer la barrera punitiva del Estado.

III. Tipicidad objetiva

1. Bien jurídico tutelado

La Corte Suprema, en la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 2003, establece que el objeto jurídico tutelado es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; agregado que se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio. Misma inclinación mantuvo en el Recurso de Nulidad N° 2702-2009-Lima Norte.

En la doctrina se evidencia diversidad de posturas, es así que algunos autores sostienen que el bien jurídico tutelado es “de manera general, el correcto y buen funcionamiento de la administración pública (…), y de manera específica, resultaría ser la viabilidad de los fondos estatales vinculados al dinero y bienes públicos” (Arismendiz, 2018, p. 538), misma postura sostienen Jorge Hugo y Betty Huarcaya.

Seria equivocado sostener –como lo hace un mínimo sector– que lo que se intenta proteger es el patrimonio del Estado, pues, tomando en cuenta la estructura que dio el legislador a nuestro cuerpo normativo, veremos que nos encontramos en título lejano a lo que son los delitos contra el patrimonio, de igual forma, la propia estructura del tipo enfatiza que lo que se quiere evitar –análisis negativo del bien jurídico– es que el funcionario o servidor público dé una aplicación definitiva diferente al dinero o los bienes, es decir, se quiere asegurar que el dinero y los bienes que se ponen a disposición del funcionario o servidor público sean administrados con las finalidades previstas. El verbo rector de este tipo no es el de sustracción como característica de los delitos más comunes contra el patrimonio, sino consiste en una desviación de dinero o bienes de la administración, vertido de otras características adicionales que lo analizaremos al desarrollar la acción típica.

Como sostiene Mora Alarcón, citado en Edgardo Donna (2000), “no es que se tutele la integridad del patrimonio público, sino, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo” (p. 259). Mismo razonamiento mantiene Carlos Creus: “los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes, sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado” (Creus, 1998, p. 283).

2. Acción típica

La doctrina clásica refiere que para identificar la acción típica de un tipo penal debemos recurrir al o a los verbos rectores que dan vida a la estructura del ilícito. En este caso, el verbo es “dar”.

La acción típica se caracteriza por un cambio de destino del objeto material del delito, además se exige que dichos bienes o dinero debieron estar sujetos –con anterioridad– a una finalidad específica destinada por ley. “En la medida en que este destino no haya sido establecido no puede considerarse que los bienes puedan ser objeto de malversación (…)” (D’ Alessio, 2004, p. 838).

Como sostiene Creus, citado en D’ Alessio (2004), la acción típica “se trata de un cambio de destino de los bienes, que son aplicados a uno al que no corresponden, siempre dentro de la administración pública” (p. 838); es por ello que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, ya que el funcionario o servidor público da un uso diferente al objeto material del delito, pero siempre destinado a fines relacionados con la Administración Pública. Sin embargo, y en ese sentido, el tipo penal sí exige el perjuicio material a la Administración Pública, siendo requisito sine qua non la afectación al servicio o a la función encomendada, entonces, no bastará la simple desviación de dinero o bienes –por parte del sujeto activo cualificado– para que la conducta sea materializada.

Así lo ha sostenido la Corte Suprema: “para la configuración del delito de malversación de fondos no solo es suficiente que el dinero sea destinado a fines distintos de los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada” (Recurso de Nulidad N° 91-2009-Apurímac), en otro fallo, y siguiendo la misma postura, estableció que “(…) no se ha probado que tal desvío de fondos haya afectado el servicio o función encomendada, pues no se determinó qué obras o servicios planificados se vieron afectados con tal decisión. En tal virtud, no se cumple con un elemento objetivo del tipo” (Recurso de Nulidad N° 2374-2013-Lima).

Otras de las peculiaridades de la conducta delictiva es que no se exige que el dinero o los bienes estén en posesión física del funcionario o servidor público, bastará que este tenga la posibilidad de disponer de dichos fondos, “aparatándolos de su fin propio” (Asencio Mellado, 2009, p. 1254).

De forma general hemos desarrollado lo que vendría a ser el supuesto de hecho, sin embargo, con la finalidad de que el lector pueda entender a cabalidad la estructura y cada uno de los presupuestos indispensables –que tiene que estar presente en la acción concreta– del tipo objetivo, lo desarrollaremos de forma sistematizada, en las líneas venideras.

2.1. ¿Qué es la acción funcionarial?

El tipo penal nos exige que el dinero o los bienes estén en administración del funcionario o servidor público, con ello descartamos a los sujeto activos cualificados que tengan la custodia o guardianía del dinero o los bienes pertenecientes al Estado.

Como afirma Arismendiz (2018), “el primer requisito con fines de configuración, resulta ser la relación funcionarial respecto al sujeto activo frente a al dinero o bienes estatales que administra” (p. 530); el mismo autor hace una interpretación extensiva para entender el significado de relación funcionarial, trayendo lo manifestado por el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, que nos da una definición de relación funcionarial vinculado al delito de peculado doloso: “Se entiende por relación funcionarial el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia de cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar de caudales o efectos”.

Ya en el Recurso de Nulidad N° 2117-2013-Lambayeque, la Corte Suprema ensaya una definición de lo que vendría a ser la relación funcional, “esto es, que el dinero público debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata del agente en razón de que este último cumpla la función de administrador (…). Administrar, es una función que importa la facultad de disponer (…)”.

Otra definición nos dan Hugo y Huarcaya: “la administración es el ejercicio de la dirección de gobierno y disposición de los bienes (…), el funcionario o servidor público que administra es aquel a quien, con arreglo a la normativa vigente, se le ha entregado el dinero o bienes por razón de su cargo, con la facultad de gobernarlos y regirlos” (2018, p. 283).

Entonces, aquellos sujetos cualificados –agentes públicos– que no cumplen la función de administrar, es decir, solo recepcionan o custodian el dinero o bienes del Estado, nunca podrán ser autores del delito materia de hermenéutica. Como lo venimos sosteniendo, la facultad de administrar “no implica necesariamente que el sujeto debe siempre detentar la posesión directa del dinero o bienes bajo su cargo (…), lo importante es que tenga la disponibilidad jurídica-patrimonial” (Benavente y Calderón, 2012, p. 189).

2.2. Objeto material del delito: dinero o bienes que administra

En cuanto al elemento dinero, no existe dificultad para entender su significado, pues este nace del entendimiento común de las personas. Siendo “todo tipo de valor pecuniario mediante el cual se puede materializar la dinámica del mercado” (Arismendiz, 2018, p. 531).

Con relación al elemento bienes, el tipo penal no especifica si se refiere a bienes muebles o inmuebles, en la doctrina se sostiene que “si seguimos la redacción al pie de la letra, se podría entender como objetos de posible malversación a bienes con valor patrimonial y bienes sin valor patrimonial” (Asencio Mellado, 2009, p. 187); sin embargo, para evitar esta interpretación equivocada, el mismo autor sostiene que debe entenderse el término bienes en el contexto “de objetos distintos al dinero, pero con igual valor económico-patrimonial” (Asencio Mellado, 2009, p. 187). En razón a ello, los bienes pasibles de ser malversados pueden ser tanto los muebles como los inmuebles, con la única condición de que sean pertenecientes al Estado y tengan naturaleza tangible.

2.3. De la aplicación definitiva y diferente de aquella a la que están destinados

Debemos entender por definitiva a aquella aplicación no provisional, una aplicación irreversible, que no podrá ser pasible de corrección por parte del agente y que generará un daño al servicio o a la función encomendada.

“Esta aplicación pública definitiva diferente a la destinada por ley puede traducirse en inversión, utilización, gastos no autorizados, pagos, préstamos, etc.” (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 284).

No cabe problema alguno para entender el sentido de diferente, debemos tener en cuenta que, para que se pueda sostener que el sujeto activo dio un uso diferente al dinero o los bienes, como requisito indispensable es que estos –dinero o bienes– con anterioridad al desvío hubieran tenido un destino determinado, establecido en la ley, decreto, reglamento o resolución de una autoridad competente; caso contrario, el funcionario o servidor público podría estar facultado para el uso discrecional, siempre y cuando se utilicen dentro de la Administración Pública, nunca para su uso o beneficio particular, es decir, “si el destino de estos bienes o dinero tiene como objeto una esfera patrimonial del particular, estamos frente al delito de peculado” (Benavente y Calderón, 2012, p, 190).

Razón tiene Salinas Siccha, citado en Benavente y Calderón (2012), cuando sostiene que estaremos ante una aplicación definitiva y diferente cuando “el agente en lugar de aplicar o invertir el dinero o bienes públicos que administra en las actividades del Estado, para las cuales estaban destinadas, los utiliza, aplica o invierte en actividades estatales diferentes a las planificadas” (p. 190).

Pueden darse dos posibilidades con relación a la aplicación definitiva y diferente del dinero o bienes: i) que el agente los destine a una finalidad prevista en otro rubro del presupuesto o ii) que el agente los destine a una finalidad que no fue materia de asignación presupuestal.

La Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 3641-2011-Lima, sostiene que “(…) el destino oficial tiene que estar señalado expresamente en la norma correspondiente, siendo precisamente dicho respaldo legal el que permita luego la corroboración de la aplicación diferente”. Con relación a la aplicación definitiva, expresa que “debe verificarse la imposibilidad de que estos vuelvan o se encaminen al destino oficial que tenían fijados legalmente en un inicio”.

2.4. De la afectación al servicio o la función encomendada

Tanto en el texto original como en las modificatorias, se establecía como agravante el hecho de que el agente con su conducta típica produjera daño o entorpecimiento al servicio respectivo, es decir, el delito ya se cometía con la simple acción –por parte del funcionario o servidor público– de dar al dinero o los bienes que administraba el agente una aplicación diferente a lo destinado.

Es con la modificatoria que implanta la Ley N° 27151 que se retrotrae la barrera de punición, incorporando al tipo objetivo el elemento –indispensable para su configuración– “afectando el servicio o la función encomendada”, pasando de ser un tipo de mera actividad a uno de resultado.

Ya entrando en el análisis dogmático, la afectación que exige el tipo penal debe ser “concreta y no especulativa, es decir, tiene que ser cuantificable, por lo tanto, se advierte la necesidad de una pericia contable a efecto de verificar el perjuicio respectivo” (Arismendiz, 2018, p. 533).

Hugo y Huarcaya manifiestan que “señalar que la norma reprime el hecho a condición de que afecte el servicio o la función encomendada, es aceptar de alguna manera una punibilidad sujeta a la buena o mala suerte del agente y la posibilidad de sancionar un hecho que no quiso causar” (2018, p. 281). No comparto esta postura, pues, como se dijo en líneas anteriores, para delimitar la afectación se necesita de una pericia contable que denota su carácter objetivo, pues no se deja a la subjetividad delimitar o determinar la afectación al servicio o función encomendada.

En el Recurso de Nulidad N° 1336-2012-Apurímac, se dijo que “en el caso del delito de malversación de fondos, no se acreditó que se haya afectado el servicio o función encomendada, dado que en autos no existe elemento alguno que haga inferir que se perjudicó el control o fiscalización del tránsito vehicular”.

Podemos concluir este punto sosteniendo que la afectación al servicio o función encomendada es un elemento típico y esencial, que sirve para poder diferenciar el delito de malversación de fondos de las meras infracciones administrativas, además, de la prevalencia de entender al Derecho Penal como última ratio.

3. Los sujetos

Para poder delimitar si estamos ante un tipo penal común o especial por la cualidad del agente es necesario primero identificarlo. Los tipos penales comunes no exigen cualidad especifica alguna con relación al agente, pues pueden ser materializados por cualquier persona, mientras que los delitos especiales exigen, necesariamente, que el agente reúna alguna cualidad, muchas veces esta la podemos identificar con la simple lectura, como es el caso del artículo materia de análisis.

3.1. Sujeto activo

De la simple lectura del tipo penal, se desprende, y sin duda alguna, que estamos ante un delito especial, pues solo el funcionario o servidor público puede cometer o materializar el delito de malversación de fondos; sin embargo, eso no basta para determinarlo como agente, adicionalmente a ello se requiere que dicho funcionario o servidor público tenga la capacidad o facultad de administración de los objetos materiales del delito –dinero o bienes–, no siendo suficiente, o dicho de otra forma, siendo excluida otras formas, como la custodia o guardianía.

Arismendiz, optando por esta postura, sostiene que “respecto al sujeto activo, resulta ser un delito de dominio, específicamente, delito especial propio, por cuanto, el tipo penal exige un agente delictual cualificado (…)” (2018, p. 529). Al ser “un delito de función, la cualificación está determinada por la condición especial del agente y por la atribución de funciones administrativas, con facultades de disposición sobre los bienes” (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 284).

Se hizo énfasis sosteniendo que un segundo requisito era que el funcionario o servidor público tenga la facultad de administración, con ello nace la pregunta: ¿qué sucede con el agente que teniendo solo facultades de custodia dispone del dinero y los bienes para otro uso oficial?. Al parecer la respuesta no resulta tan complicada: “no cometerá delito de malversación de fondos, sino abuso de autoridad –tipo residual–” (Benavente y Calderón, 2012, p. 194).

En cambio –como ya lo sostuvimos–, si el agente cualificado dispone del dinero o los bienes para sí mismo, estará materializando el delito de peculado. Cabe recalcar que la subsunción de un hecho a un tipo penal no es una regla matemática, siempre se deben tener en cuenta las peculiaridades de cada caso.

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* Miembro del Centro de Estudios Penales e Investigación Jurídica (CEPIJ) de Arequipa.