RESUMEN:

Para efectuar el despido el empleador debe ceñirse a las reglas establecidas por la normativa laboral referidas al procedimiento de despido. En caso de que no se hayan tomado en cuenta las reglas y principios relativos a este procedimiento, el despido generaría consecuencias negativas para el empleador, debido a que el trabajador puede iniciar reclamos administrativos o acciones judiciales para impugnar la decisión injustificada o irregular del empleador.

¿Cuáles son las consecuencias establecidas en la legislación y en la jurisprudencia en caso de despido injustificado?

Las consecuencias establecidas legalmente en caso de despido injustificado van a depender del tipo de despido que haya sido impuesto al trabajador.

En ese sentido, son posibles dos consecuencias:

• Pago de una indemnización a favor del trabajador, en caso de despido arbitrario.

• Reposición del trabajador en caso de un despido nulo.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha incluido dos nuevas categorías de despido producto de la interpretación del artículo 27 de la Constitución Política del Perú de 1993 que regula el derecho del trabajador a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Estas categorías son el despido incausado y el despido fraudulento. En ambos casos, el trabajador puede solicitar la reposición en su centro de trabajo por ser el despido un acto lesivo de derechos constitucionales; solo de forma complementaria podrá solicitar la indemnización.

• D.S. N° 003-97-TR: arts. 29 y 34.
• Exp. N° 1124-2001-AA/TC y aclaración de fecha 16 de setiembre de 2002.

¿Cuál es la postura del Tribunal Constitucional respecto de la protección contra el despido arbitrario?

El Tribunal Constitucional realizó una interpretación de la Constitución sobre la protección contra el despido arbitrario y concluyó lo siguiente:

• De conformidad con el artículo 38 de la Constitución Política del Perú, la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares, alcanzando también, por ende, las relaciones entre empleador y trabajador.

• Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse.

• La protección del derecho al trabajo, tal como lo regula la Constitución en su artículo 27, si bien supone un mandato al legislador, no significa que este tenga la facultad para afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. Por esa razón, el artículo 34 (párrafo 2) del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, TUO-LPCL) al conceder al despido arbitrario solamente una tutela indemnizatoria, resulta incompatible con la Constitución al vaciar el contenido del derecho constitucional al trabajo.

• La forma de protección no puede ser otra que retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es un acto consustancial a un acto nulo, resultando la indemnización una forma complementaria.

• En la medida que un Estado constitucional de derecho no tolera la arbitrariedad, cabe determinar la inconstitucionalidad del artículo 34 (segundo párrafo) del TUO-LPCL. Asimismo, al amparo de la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales deben interpretar y aplicar los alcances del TUO-LPCL de conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia comentada líneas arriba, siempre y cuando se reproduzcan los hechos que generaron la controversia.

• Exp. N° 1124-2001-AA/TC y aclaración de fecha 16 de setiembre de 2002.

¿Cómo se realiza el cálculo de la indemnización en caso de despido arbitrario?

El abono de la indemnización procede superado el periodo de prueba y su monto varía dependiendo si el contrato es a plazo indeterminado o sujeto a modalidad:

• D.S. N° 003-97-TR: arts. 38 y 76.

¿Cuáles son los tipos de tutela para proteger al trabajador contra el despido injustificado?

Con relación a la diversidad de formas con que el legislador puede abordar el contenido del derecho reconocido en el artículo 27 de la Constitución –protección adecuada contra el despido arbitrario–, el Tribunal Constitucional advierte que ella puede atenderse desde dos perspectivas que superan los márgenes escuetos que confiere el TUO-LPCL: el régimen sustantivo y el régimen procesal. La diferencia se explica con mayor detalle en el gráfico siguiente.

Exp. N° 0976-2001-AA/TC

¿Cómo ingresan las remuneraciones variables o imprecisas en el cálculo de la indemnización?

Para el cómputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomará en cuenta el criterio establecido en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, el cual establece que solo entrarán en la base de cálculo si son regulares.

Se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres (3) meses en cada periodo de seis (6). Además deben tomarse en cuenta las siguientes reglas:

• Cuando el periodo a liquidarse es de seis (6) meses: Para su incorporación a la remuneración computable, se debe sumar los montos percibidos y su resultado se divide entre seis (6).

• Cuando el periodo a liquidarse es inferior a seis (6) meses: Los montos percibidos se incorporan a la remuneración computable dividiendo el resultado de la suma de ellos entre el periodo a liquidarse.

Tratándose de trabajadores remunerados a comisión porcentual o destajo, la remuneración mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los últimos seis (6) meses anteriores al despido o durante el periodo laborado, si la relación laboral es menor de seis (6) meses.

• D.S. N° 001-96-TR: arts. 55 y 56.

¿Cuándo se debe realizar el pago de la indemnización?

La indemnización por despido arbitrario deberá abonarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese. De no ser así devengará intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva.

No procederá la acumulación de tiempo de servicios, en caso de reingreso, para efectos del pago de la indemnización por despido.

• D.S. N° 001-96-TR: art. 56.

¿Cuándo un despido califica como nulo?

Se considera que un despido es nulo cuando las causas que le dan origen son las siguientes:

• La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

• Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.

• Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes.

• La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole.

• El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia

• Por razones de ser portador de sida (por su condición de persona afectada de tuberculosis

• D.S. N° 003-97-TR: art. 29.
• D.S. N° 001-96-TR: arts. 46-48.
• Exp. N° 976-2001-AA/TC.

¿Qué consecuencias surgen ante un despido nulo?

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia opte por la indemnización que corresponde por despido arbitrario.

Si el juez ordena la reposición, se aplican las siguientes pautas:

• El trabajador deberá ser reincorporado en el empleo, sin afectar su categoría anterior.

• En la oportunidad en que se produzca la reposición del trabajador, las partes suscribirán un acta dejando constancia de tal hecho. En su defecto cualquiera de ellas podrá solicitar al juez de la causa que la reposición se efectué con la intervención del secretario cursor.

• El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en 30 % del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato. El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta.

• D.S. N° 003-97-TR: arts. 34, tercer párr. y 42.
• D.S. N° 001-96-TR: art. 53.

¿En qué consiste la asignación provisional y cuál es su tratamiento?

En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Para su otorgamiento se deben cumplir las siguientes reglas:

• Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la Compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder.

• Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses.

• Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas o devengadas.

• El empleador podrá oponerse al otorgamiento de la asignación provisional cuando dicho beneficio no estuviera respaldado por el monto de la Compensación por tiempo de servicios devengada y aún no adelantada y en el caso previsto en el artículo 54 de la TUO de la Ley de Compensación por tiempo de servicios (referido a la entrega de este concepto al cónyuge supérstite o a la conviviente por parte del depositario).

• D.S. N° 003-97-TR: art. 41.
• D.S. N° 001-96-TR: art. 51.

¿Adicionalmente a la reposición, el trabajador tiene derecho a percibir las remuneraciones devengadas?

Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la Compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el record vacacional.

El récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición.

• D.S. N° 003-97-TR: art. 40.
• D.S. N° 001-96-TR: art. 54.

¿Además del despido nulo, en qué otras situaciones puede exigirse la reposición al puesto de trabajo?

Tomando en cuenta que en la acción de amparo la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en el despido, cabe concluir que los efectos restitutorios (reposición) se producen en los casos siguientes:

Si bien puede acudirse a la vía constitucional, de acuerdo con la Ley N° 29497, los jueces de trabajo también están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única.

Exp. N° 0976-2001-AA/TC.

I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012: Tema N° 1.