RESUMEN:

La tercerización, conocida también como outsourcing, permite descentralizar la producción de las empresas, controlando el ciclo productivo completo del servicio o servicios encargados a la empresa tercerizadora, de tal forma que esta última asuma responsabilidad sobre el producto final ofrecido y sobre los trabajadores que realizarán tales actividades. En el presente artículo, los autores han considerado pertinente desarrollar los principales aspectos de esta institución jurídica de la tercerización de servicios, haciendo hincapié en la identificación de las diferencias entre la tercerización de servicios y las intermediación laboral.

MARCO NORMATIVO

Ley N° 29245: Ley que regula los servicios de tercerización.

Decreto Supremo N° 006-2008-TR: Aprueban el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.

Palabras Clave: Tercerización de servicios / Empresa principal / Empresa tercerizadora / Requisitos / Elementos característicos / Intermediación laboral

Recibido: 27/02/2019

Aprobado: 06/03/2019

Introducción

En principio, las relaciones contractuales de tipo laboral requieren la vinculación de dos sujetos de derecho, uno en calidad de empleador (persona natural o jurídica) y otro en calidad de trabajador (persona natural). De acuerdo con esa estructura bilateral, el empleador era un ente único, que representa exclusivamente a la parte beneficiaria de la prestación del servicio.

No obstante, esta figura dual de la relación laboral ha variado en virtud de los nuevos paradigmas productivos. Dentro de estos nuevos modelos de organización de la producción se encuentra la tercerización de servicios que, en términos generales, se presenta cuando una empresa principal (contratante) encomienda la realización de parte de sus tareas a un contratista, quien presta este servicio bajo su total dirección y vigilancia.

Cabe destacar que el contratista realiza una labor especializada a favor de la empresa principal, pues para ello cuenta los elementos necesarios y los conocimientos técnicos y administrativos (know how) para atender adecuadamente una parte del ciclo productivo de la empresa principal. En ese sentido, la actividad realizada por el contratista es plenamente autónoma, asumiendo la carga laboral respectiva, lo que no será óbice para que exista una coordinación entre contratante y contratista debido a la convergencia de intereses.

Si bien a nivel empresarial esta figura resulta muy ventajosa, su implementación no ha sido totalmente pacífica, pues conlleva una problemática relacionada con la identificación del empleador en aquellos casos en que tanto contratante como contratista dirijan la labores simultáneamente. Aparejada a esta dificultad, se presentan otros puntos de discusión, como los relacionados a la protección de estabilidad del trabajador del contratista, al fomento de derechos colectivos, así como el referido a la igualdad de remuneraciones y condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa contratante y el contratista.

En el presente informe haremos una síntesis de esta regulación y destacaremos las consecuencias laborales que se pueden originar ante su uso fraudulento, para lo cual analizaremos diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el particular.

I. Marco normativo

El impacto de la tercerización se ha ido acrecentando en nuestro país, a tal punto que se puede afirmar que el Perú es uno de los países que más terceriza después de Brasil, Colombia y Argentina (Puntriano, 2017). Además hoy en día cuando la actividad empresarial está en constante crecimiento, es más factible y cómodo para las empresas encargar ciertas actividades a otras empresas que cuentan con mayor especialización y experiencia en el manejo de determinados procesos.

En nuestro país, los requisitos, derechos y obligaciones originados de la tercerización se encuentran regulados por la Ley N° 29245 (en adelante, LTS) y su reglamento, aprobado mediante el D.S. N° 006-2008-TR. Es oportuno precisar que la tercerización no se da de igual forma en el Sector Público y el Sector Privado, debido a que este último tiene un tratamiento especial a través de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.

Con relación a la normativa sobre tercerización, a continuación indicaremos los principales apartados que están regulados:

CUADRO N° 1. NORMATIVA SOBRE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Dispositivo	Título	Materias que regula
Ley N° 29245	Ley que regula los servicios de tercerización	• Objeto de la ley (artículo 1). • Definición y situaciones comprendidas (artículos 2 y 3). • Protección de los derechos laborales de los trabajadores desplazados (artículos 4 y 7) • Desnaturalización (artículo 5). • Derecho de información (artículo 6). • Registro de empresas tercerizadoras (artículo 8) • Responsabilidad solidaria de la empresa principal (artículo 9)
Decreto Supremo N° 006-2008-TR	Aprueban el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización	• Definiciones (artículo 1). • Ámbito de la tercerización, requisitos y elementos característicos (artículos 2, 3 y 4). • Desnaturalización de la tercerización (artículo 5). • Duración del desplazamiento (artículo 6). • Alcances de la responsabilidad solidaria de la empresa principal (artículo 7) • Contenido de los contratos y derecho de información (artículo 8) • Registro de empresas tercerizadoras (artículo 9).

II. Definición

Se puede definir la tercerización como aquel proceso de descentralización productiva por medio del cual una empresa (denominada principal) encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (es decir, las consustanciales al giro del negocio) a un tercero (empresa tercerizadora o contratista), quien brinda su servicios bajo su cuenta y riesgo.

EMPRESAS QUE INTERVIENEN EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
Empresa principal	Es aquella empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora, a partir de la contratación de la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora Constituye actividad principal aquella que es consustancial al giro del negocio. De modo específico, se refiere a las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
Empresa tercerizadora	Es aquella empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Son consideradas como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas como las subcontratistas.

A partir de esta definición, podemos destacar una serie de rasgos para descifrar si nos encontramos ante un supuesto de tercerización:

• Segmentación de la actividad. La tercerización es un tipo de proceso de externalización de servicios, pues el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando para trasladarla a un tercero. Conforme precisa Villasante (2010, p. 287) sea cual fuere la calificación que se dé a esa figura, sea externalización de servicios, descentralización productiva u outsourcing, lo importante es que el objetivo de la empresa principal es desagregar una parte de su actividad, dejando de asumir así la carga logística (recursos materiales y personales).

• Prestación integral y autónoma por parte del tercero. Dicha actividad o proceso será cubierto de modo integral y autónomo por el tercero, quien cuenta con la capacidad y especialización suficiente para realizar el servicio u obra contratada sin participación de la empresa principal. Esto supone, tal como enfatiza Toyama (2015, p. 189), lo siguiente:

- Ejecución de los servicios subcontratados de manera independiente (estructura necesaria de personal que no labora bajo la dependencia de la empresa principal).

- Constitución jurídica y formal del contratista.

- Bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada a cargo de la contratista

- Capacidad técnica que le permita brindar un servicio sin intervención de la principal (lo cual importa contar con personal técnico idóneo)

- Un patrimonio y capital suficiente del contratista con relación al objeto de los servicios prestados.

- Una organización productiva, administrativa y de gestión diferenciada del contratista con relación a las empresas contratantes.

• Relación de coordinación entre empresas. Entre la empresa principal y el contratista existirá una relación de coordinación. Toyama (2015, p. 189) acierta al señalar que no debe confundirse con otras figuras como el grupo de empresas y la transmisión de empresas, pues en la tercerización de servicios las empresas participantes actúan independientemente –no como una unidad ante terceros– y la empresa principal no asume las contingencias laborales de la empresa que contrata el servicio.

• Responsabilidad exclusiva del tercero de la actividad tercerizada. Las empresas tercerizadoras están obligadas a entregar los resultados ofrecidos, es decir que serán responsables de principio a fin del trabajo realizado por los trabajadores contratados. Es así que en casos de incumplimiento o de no obtenerse los resultados acordados la empresa tercerizadora asumirá la responsabilidad.

Desde un perspectiva más laboral que empresarial, la LTS ha puesto gran énfasis en la protección de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores comprometidos en la tercerización. Por consiguiente, el personal mantiene la subordinación a la empresa tercerizadora, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato. Esto adquiere mayor importancia tratándose del poder de dirección, puesto que la empresa principal no tendrá poder sancionador ni de fiscalización sobre estos trabajadores. A su vez, los trabajadores no estarán sujetos al cumplimiento de las directivas o políticas que establezca de forma interna la empresa principal.

III. Ámbito de aplicación

1. Empresas comprendidas

El ámbito de la LST comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

El desplazamiento de personal es el traslado del trabajador o trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo –lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal– o de operaciones –lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella– de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquella. La continuidad del desplazamiento se puede configurar en dos casos:

SUPUESTOS DE DESPLAZAMIENTO CONTINUO
PRIMER SUPUESTO	Si el desplazamiento ocurre cuando menos durante más de un tercio (1/3) de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización.
SEGUNDO SUPUESTO	Si el desplazamiento excede de cuatrocientas veinte (420) horas o cincuenta y dos (52) días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

A diferencia del desplazamiento, la simple provisión de personal es la cesión de trabajadores, la cual es considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se realiza en caso de una intermediación laboral (regulada por la Ley N° 27626)^[1].

2. Supuestos comprendidos

Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los siguientes supuestos:

• Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedad.

• Los contratos de obra.

• Los procesos de tercerización externa

• Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

Los contratos y figuras empresariales mencionados configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones contenidas en la LST y su reglamento.

3. Supuestos excluidos

Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la LTS.

4. Admisión de la subcontratación

Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la LST.

IV. Determinación de una actividad como tercerización

1. Requisitos

La tercerización implica la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

REQUISITOS DE LAS EMPRESAS QUE BRINDAN SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN

• Que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo.

• Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

• Que sean responsables por los resultados de sus actividades.

• Que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Los cuatro requisitos arriba señalados son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.

2. Elementos característicos

2.1. Lista de elementos

Constituyen elementos característicos de las actividades de tercerización, las siguientes:

ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA TERCERIZACIÓN
Elementos		Detalle
1	La pluralidad de clientes	No será un indicio a valorar en los siguientes casos: • Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. • Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. • Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.
2	Que cuente con equipamiento	Esto sucede cuando las herramientas o equipos que utilizan los trabajadores de la empresa tercerizadora son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
3	La inversión de capital	---
4	La retribución por obra o servicio	---

Estos elementos constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando:

• La actividad económica.

• Los antecedentes.

• El momento de inicio de la actividad empresarial.

• El tipo de actividad delegada.

• La dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

2.2. Otros indicios para demostrar la autonomía empresarial

Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como:

• La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa.

• La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización.

• La tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal.

• Otros similares.

3. Diferencia entre tercerización e intermediación

Resulta necesario comprender con mayor detenimiento cuáles son los elementos esenciales que distingue la tercerización de servicios de una figura muy próxima como la intermediación laboral. Para ello es importante destacar el rol que cumple cada una de estas modalidades.

Como hemos mencionado anteriormente, del modelo de producción unitario y concentrado se ha pasado a un nuevo esquema más flexible que se caracteriza por el establecimiento de redes de colaboración con otras empresas. Como afirma Arce (2006) la descentralización productiva, entendida como el hecho de encargar a terceros la producción de bienes o el cumplimiento de determinados servicios que antes desarrollaba, tiene múltiples manifestaciones, teniendo un papel especial las relaciones de subcontratación empresarial o tercerización (pp. 14 y 15).

Debido a esta maraña de fenómenos de descentralización productiva, no debe extrañarnos que en varias ocasiones la intermediación laboral haya sido confundida con la tercerización laboral, más aún si el legislador peruano no ha utilizado una adecuada técnica legislativa para caracterizar con mayor precisión estas figuras.

Para evitar la confusión de las figuras mencionadas, la LTS hace hincapié a dos criterios que son determinantes para distinguir entre tercerización e intermediación: la autonomía de la empresa tercerizadora y que la actividad tercerizada sea principal.

3.1. El servicio prestado por la empresa tercerizadora debe ser autónomo e integral

Tanto la LTS y su reglamento indican una serie de rasgos y elementos característicos que son útiles para establecer si una empresa realiza de manera autónoma sus actividades y pueda ser catalogada como empresa tercerizadora. Esto permite tener una serie de elementos de juicio que permiten a la autoridad administrativa o judicial verificar la validez de la tercerización o no y dentro del marco dispuesto por el principio de razonabilidad.

A nuestro modo de ver, hubiera sido ideal que el legislador peruano haya hecho una distinción más precisa entre elementos esenciales (necesarios para que se configure una tercerización) y elemento complementarios (que colaboran para generar convicción sobre la naturaleza autónoma de las labores).

3.2. La tercerización de la actividad principal

En principio, la LTS no hace mención a que la tercerización se enfoca a la actividad principal de la empresa que contrata estos servicios; es por vía reglamentaria que se ha impuesto esta característica como criterio delimitador del campo de la tercerización. En ese sentido, surge la siguiente pregunta: ¿las empresas tercerizadoras se pueden abocar a otro tipo de actividades que no sean principales, por ejemplo, las actividades complementarias de la empresa principal? Esto resulta más confuso, debido a que la Ley N° 27626, que regula los mecanismos de intermediación laboral, indica que las actividades especializadas y complementarias son materia de intermediación laboral.

Sobre este punto, Elmer Arce (2008) manifiesta que la Ley N° 27626 confunde entre la cesión de mano de obra (que, en principio, correspondería exclusivamente a la intermediación laboral) y la subcontratación de labores (que corresponde a la figura denominada tercerización u outsourcing):

No obstante las grandes diferencias que existen entre una subcontratación de labores o servicios y una cesión de mano de obra, el legislador laboral peruano, tras legalizar este último mecanismo, comete el error de darles el mismo tratamiento y denominarlos genéricamente “mecanismos de intermediación laboral”. La Ley N° 27626 extiende su ámbito de aplicación tanto a las empresas de servicios temporales, supuesto evidente de cesión de mano de obra legalizado, como a las empresas de servicios complementarios y especializados, supuestos de subcontratación de servicios. (p. 121)

Igualmente, César Puntriano (2010) ha expresado que la regulación materia de intermediación laboral debería armonizarse con la tendencia internacional de considerar como el destaque o suministro de la mano de obra únicamente a la cesión temporal de trabajadores (que, en el caso peruano, estaría relacionado exclusivamente a la intermediación laboral de servicios temporales). De ese modo, quedaría fuera de la figura de la intermediación laboral los servicios complementarios y especializados, por adecuarse más a los supuestos de tercerización de servicios.

Por lo tanto, consideramos que es un error que el reglamento limite la tercerización a las actividad principales, pues nada impide en los hechos que las actividades complementarias sean materia de un proceso de descentralización productiva. En ese aspecto, la decisión final sería de la empresa, a efectos de definir qué tipo de actividades puede delegar a un tercero, siempre que este último cumpla con el requisito de autonomía estructural y funcional.

A modo de síntesis, para indicar las diferencias principales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios, procederemos a reseñarlas en un cuadro desarrollado por Jorge Toyama (2015, p. 214).

DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN
INTERMEDIACIÓN	TERCERIZACIÓN
Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante (un puesto de trabajo).	Se brinda un servicio integral a la empresa contratante (la mano de obra constituye solo una parte del servicio), que importa un destaque continuo de personal.
Se prestan servicios en actividades principales de la contratante solo temporalmente bajo la modalidad de un contrato ocasional (duración: 6 meses) o de suplencia. También se realizan actividades complementarias o especializadas. Estarían comprendidas las tercerizaciones de actividad complementaria.	Se prestan servicios en actividades principales (temporales o permanentes) de la contratante, pero los alcances de la actividad principal comprende actividades de soporte y que coloquialmente son complementarias.
Los trabajadores que realizan actividades principales temporalmente no podrán exceder del 20 % del total de trabajadores de la empresa contratante.	No está sujeto a límite porcentual alguno.
La empresa que realiza este servicio debe inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividad de intermediación.	Debe inscribirse en registro del Ministerio de Trabajo o registrar la tercerización en la planilla electrónica.
El service solo puede constituirse para destacar trabajadores.	La contratista se constituye para brindar un servicio integral.
No hay deberes de información al personal sobre intermediación.	Hay obligación de información al personal sobre la tercerización con destaque continuo de personal.

V. Protección de los derechos laborales

1. Prohibición de afectar los derechos del personal de la empresa tercerizadora

Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal –con desplazamiento continuo de personal–, no deben afectar los derechos laborales (individuales y colectivos) y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización.

Esto debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Dicha información podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a los trabajadores de la empresa tercerizadora mediante comunicación escrita.

2. Derechos de los trabajadores

Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente:

• Igualdad de derechos sin importar tipo de contrato. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador.

• Derechos individuales y colectivos. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.

• Prohibición de limitación de derechos colectivos: La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos. El motivo de la denuncia puede ser la siguiente:

• Impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el párrafo anterior

• Verificar la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente

• Impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.

VI. Obligaciones de las partes y responsabilidad solidaria

1. Obligaciones

1.1. Obligación de información a los trabajadores

La obligación de información a los trabajadores implica tanto a la empresa principal como a la empresa usuaria:

OBLIGACIÓN DE LAS PARTES DE INFORMAR A LOS TRABAJADORES
Por parte de la empresa principal	Deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de: • La identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados. • Las actividades que estos realizarán. Dicha información se realizará dentro de los cinco (5) días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro (24) horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.
Por parte de la empresa usuaria	Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente: • La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de RUC. • Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma. • El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.

1.2. Obligaciones laborales y de seguridad social

Es obligación de la empresa tercerizadora, en su calidad de empleador, de reconocer los diferentes derechos a los trabajadores que prestan el servicio de tercerización, de acuerdo con lo previsto en la legislación laboral.

La empresa tercerizadora mantiene esta responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral que es de (4) años.

1.3. Obligación de registro

Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

No obstante, debido a que hasta la fecha este registro no está implementado, se consideran inscritas en el registro las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución.

2. Responsabilidad solidaria

2.1. Alcances de la responsabilidad

La empresa principal es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. La extensión de responsabilidad solidaria alcanza, además del empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social.

OBLIGACIONES QUE ENGLOBA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Obligaciones laborales	Aquellas que son establecidas por norma legal, incluyendo el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por la legislación laboral.
Obligaciones de previsión social	Incluye las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensión de solidaria responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el periodo de desplazamiento.
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo	Se rige por lo dispuesto en el artículo 5 de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo N° 003-98-SA.

Las obligaciones mencionadas se contraen únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral.

La empresa principal obligada a asumir estas obligaciones de la tercerista en razón de la solidaridad, tiene derecho de repetición contra esta, y adquiere los derechos de crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

Esta responsabilidad es aplicable a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.

2.2. Duración de la responsabilidad solidaria

Dicha responsabilidad se extiende por un (1) año posterior a la culminación de su desplazamiento. El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.

VII. Desnaturalización de la tercerización

Las condiciones para la desnaturalización de la tercerización, de acuerdo a la norma son:

• Cuando el análisis razonado de los elementos contemplados de la tercerización (entiéndase los requisitos y características mencionadas), indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.

• Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. Esta subordinación desnaturalizaría la tercerización, puesto que como ya mencionamos, esta última es la que responde y subordina a los trabajadores que realizan los servicios, por lo tanto la empresa principal queda desligada de esta facultad.

• En caso de que implique una simple provisión de personal.

Adicionalmente, se consideraba desnaturalizada la tercerización por cancelación del registro por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. No obstante, debido a que esto nunca se implementó, basta ahora con cumplir con la obligación de declarar el desplazamiento de personal mediante la planilla electrónica.

La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.

Conclusiones

• Se puede definir la tercerización u outsourcing como aquel proceso de descentralización productiva por medio del cual una empresa (denominada principal) encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a un tercero (empresa tercerizadora), quien actúa de modo autónomo a nivel de sus recursos materiales y humanos los requisitos, derechos y obligaciones originados de esta figura se encuentran regulados por la Ley N° 29245 y su reglamento, aprobado mediante el D.S. N° 006-2008-TR.

• Si bien tiene grandes similitudes con la intermediación laboral, resulta adecuado distinguirla en razón de que el objeto de la contratación de la empresa tercerizadora estriba en la prestación de un servicio de modo autónomo e integral respecto de la actividad principal de la empresa contratante. Sin embargo, existen una serie de puntos en discordia originados de una deficiente técnica legislativa, por lo que resulta importante analizar el núcleo esencial de cada una de estas figuras para evitar supuestos de fraude o desnaturalización.

• La responsabilidad solidaria es una excepción a la regla en cuanto a las obligaciones que tiene la empresa tercerizadora frente a los trabajadores contratados, puesto que solo en caso de incumplimiento de esta, la empresa principal será responsable también frente al pago de los beneficios sociales pendientes y/o aportaciones dejadas de pagar.

• La forma más común para la desnaturalización de la tercerización es cuando, la empresa principal mantiene un poder de dirección con el trabajador destacado, así como cuando este laborando en las instalaciones de la empresa principal hace el uso de los instrumentos de esta.

Referencias

Arce, E. (2006). Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Lima: Palestra.

Arce, E. (2008). Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Lima: Palestra.

Puntriano, C. (2010). Intermediación laboral y tercerización de servicios. Apuntes sobre su reciente evolución normativa. Manual de actualización laboral. Lima: Gaceta Jurídica.

Puntriano, C. (26 de octubre de 2017). La tercerización en el Perú. Una innegable realidad [en línea]. Gestión. Blog “Pensando laboralmente”. Recuperado de: <https://gestion.pe/blog/pensando-laboralmente/2017/10/la-tercerizacion-en-el-peru-una-innegable-realidad.html?ref=gesr> (última consulta: 05/02/2019).

Toyama, J. (2015). El derecho individual del trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-práctico. Lima: Gaceta Jurídica.

Villasante, J. (2010). Tercerizacion: Algo más que solo un tema laboral. Foro jurídico (1), pp. 286-292. Recuperado de: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18596/18836> (última consulta: 11/02/2019).

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^[1] De acuerdo a lo previsto por el artículo 1 de la LTS, no constituye una simple provisión de personal:

- El desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.

- La tercerización sin desplazamiento continuo.

- El encargo integral a terceros de actividades complementarias.

- Las provisiones de obras y servicios sin tercerización.

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(*) Asesora laboral de las revistas Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

(**) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Miembro del Consejo Editorial de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.