RESUMEN:

En el presente trabajo el autor describe las particularidades del contrato administrativo y los elementos que lo integran. Sostiene que, una vez celebrado, es importante que se sostenga la relación contractual, ya que su interrupción impide que la entidad alcance su finalidad pública, pues quedará desprovista de los bienes, servicios y obra que había planificado contratar. Señala también que ante el quebrantamiento del equilibrio económico del contrato, el Estado debe reconocer el pago de la indemnización respectiva.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 76.

Ley N° 30225: Ley de Contratación y Adquisición del Estado.

D.S. N° 350-2015-EF: Reglamento de la Ley de Contratación y Adquisición del Estado.

PALABRAS CLAVE: Contrato / Cláusulas exorbitantes / Finalidad pública / Legalidad / Equilibrio financiero

Recibido: 18/12/2018

Aceptado: 05/02/2019

INTRODUCCIÓN

Los contratos del Estado persiguen finalidades públicas, ya que a través de ellos una determinada entidad se provee de bienes, servicios y obras, cuyo fin último es atender directa o indirectamente necesidades sociales.

En este contexto, la relación entidad-contratista se convierte en una alianza estratégica para la satisfacción de requerimientos públicos, pactándose obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en el marco de las reglas fijadas en el procedimiento mediante el que se selecciona al proveedor y en el propio contrato.

Cabe precisar que la Ley de Contrataciones del Estado tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.

A razón de ello, en el presente artículo abordaremos la temática relacionada con aspectos generales de los contratos suscritos en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.

I. PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

De conformidad con lo establecido en el artículo 76^[1] de la Constitución Política del Perú, las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

Dicho precepto constitucional se encuentra debidamente desarrollado en la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Ley N° 30225 (en adelante, la Ley) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).

En esta línea, todo proceso de contratación inicia con la aparición de una necesidad y para alcanzar su plena satisfacción, las entidades del sector público están obligadas a desarrollar un proceso de contratación para adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras. La contratación está compuesta por tres etapas que son: i) fase de programación o de actos preparatorios, ii) fase selectiva o de selección y iii) ejecución contractual.

• Fase de actuaciones preparatorias: es la etapa en la cual la entidad desarrolla los actos de administración conducentes a organizar un proceso de selección, elaborando un expediente de contratación que contenga la información necesaria que será recogida en las bases y que constituirán las reglas de la contratación.

• Fase selectiva o de selección: es el proceso de selección propiamente dicho, que inicia con su convocatoria y cuya finalidad es seleccionar al proveedor con la mejor oferta técnica y económica que finalmente se vinculará contractualmente con la entidad.

• Ejecución contractual: es el periodo que inicia con la suscripción del contrato, en la cual la entidad y el contratista ejecutan las prestaciones a su cargo, culminando con el otorgamiento de la conformidad y el pago respectivo.

Es importante conocer en qué consiste cada etapa o fase de la contratación, ya que en cada una de ellas la entidad tiene competencias para desarrollar determinadas actuaciones o ejercer algunas potestades, que coadyuven a alcanzar el objetivo principal, que es atender de forma oportuna las necesidades plasmadas en los requerimientos que formulan las dependencias usuarias.

Con la selección del proveedor, la entidad está habilitada legalmente a celebrar el contrato, que contiene las prestaciones a cargo de cada una de las partes.

II. VINCULACIÓN ENTRE EL ESTADO Y LOS PARTICULARES

A decir de Jorge Fernández Ruiz (2016):

La administración pública no puede realizar por sí sola todas sus encomiendas, por cuya razón recurre a la colaboración de los particulares, la cual obtiene de manera voluntaria o forzosa; en el primer caso, en el libre ámbito de la bilateralidad contractual; en cambio, en el segundo, en el contexto de la unilateralidad.

Obtiene la administración pública la colaboración voluntaria de los particulares cuando compra, arrienda, contrata suministros, obras públicas, publicidad y propaganda, asistencia y servicios técnicos; concesiona servicios públicos, o la ocupación o el uso de bienes del dominio público; y por otra parte, logra la colaboración forzosa de los particulares, mediante la nacionalización, la expropiación, la requisa y la leva.

Se da la colaboración voluntaria bajo el esquema contractual, primero dentro del marco del derecho privado, y más tarde, con sujeción a un régimen jurídico especial, a consecuencia del advenimiento del derecho administrativo.

Obviamente, no todos los contratos que celebra el sector público son de carácter administrativo, los hay también civiles, mercantiles, laborales y bursátiles; los que interesan a esta obra son, desde luego, los contratos administrativos. (p. 163)

El Estado peruano es el mayor comprador y a través de sus instituciones se destinan recursos para cubrir las necesidades de la población, en ese escenario, los particulares pueden suministrar bienes, prestar servicios o ejecutar obras.

La relación entre particulares y el Estado surge, entonces, a partir de una necesidad pública, la cual no puede ser atendida directamente por ella.

III. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La doctrina es concordante al definir al contrato como un acuerdo de voluntades capaz de generar efectos jurídicos entre las partes. Su naturaleza proviene del derecho común (privado) pero no es exclusiva de este, ya que, con la construcción de los Estados y la evolución de la sociedad, surgió la figura del contrato de derecho público.

En este escenario, es indispensable abordar el contenido doctrinario sobre la categoría jurídica correspondiente a los contratos en los que interviene la Administración Pública.

Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina (2017) señala que:

(…) Algunos se refieren a ellos como contrato estatal o del Estado; otros prefieren hablar de contrato administrativo, algunos mencionan a los contratos de la administración; en algunos acuerdos se prefiere hablar de los contratos públicos; por último, otros prefieren diferenciar a los contratos de los acuerdos o convenios entre las mismas partes. ¿En todos estos casos no estaremos refiriendo a los mismos fenómenos? Ciertamente no es posible dar una respuesta universal o que se pueda aplicar en cualquier etapa de la evolución de la institución. (p. 21)

Para el citado autor la correcta denominación de aquellos contratos celebrados por la Administración Pública es la de “contrato administrativo”, la cual es una especie de la categoría general conocida como “contrato de la administración”.

Asimismo, Jorge Fernández Ruiz (2016), en el marco del contrato administrativo, precisa que:

La discusión teórica sobre la existencia del contrato administrativo muestra dos corrientes doctrinarias, una negativa, que rechaza la existencia de los contratos administrativos, constitutivos de una categoría diferente a la de los de derechos privados; y otra corriente positiva, que sostiene la existencia de ellos, como diferentes a los celebrados entre particulares y sometidos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, a causa de un interés público implícito en el objeto del contrato.

Hoy en día ha desaparecido prácticamente la corriente negativa, pero en su momento fue sostenida por juristas tan destacados como Otto Mayer, Fritz Fleiner y León Duguit, cuyos argumentos en contra los resume Fernando Garrido Falla, de la siguiente manera: “la negación del contrato administrativo supone que los ejemplos que normalmente se manejan bajo tal denominación habrían de ser clasificados, bien como contratos civiles de la administración, bien como actos administración necesitados del consentimiento de los particulares destinatarios y con frecuentes efectos jurídicos de esta condición”. Militan en la corriente positiva, autores de la talla de Gastón Jeze, Marcel Waline, Rafael Bielsa, Gabino Fraga y Fernando J. López de Zavalía; para este último, los contratos administrativos se caracterizan por ser celebrados por la administración pública, por lo general con un particular, con un fin público o relativo a la satisfacción de una necesidad pública, sometidos al derecho público, con cláusulas exorbitantes del derecho privado, en los que el particular queda en una situación de subordinación jurídica respecto de la administración pública. (p. 164)

Ahora bien, es importante hacer notar que la intervención de una entidad de la Administración Pública no necesariamente implica que los contratos que suscriba deban ser identificados prima facie como “contratos administrativos”, debiendo analizar no los sujetos que intervienen, sino el objeto de la contratación, el cual puede estar regulado por normas del Derecho Civil u otras de naturaleza bancaria, como son los contratos de locación de servicios o vinculaciones con entidades financieras, situaciones en las que aun cuando exista la presencia de una entidad del aparato público, el contrato celebrado será un contrato privado.

IV. ELEMENTOS QUE NOS PERMITEN IDENTIFICAR UN CONTRATO ADMINISTRATIVO

El contrato administrativo es una categoría jurídica analizada bastamente por la doctrina y a la que se le reconoce distintos elementos para distinguirla. Las características desarrolladas a continuación no son excluyentes una de otra ni deben ser concurrentes en su totalidad para determinar la existencia de un contrato administrativo, por el contrario, son conceptos de orientación a través de los cuales podemos identificar si estamos frente a un contrato administrativo.

Criterio subjetivo: este criterio está vinculado a la intervención de una entidad de la Administración Pública como una de las partes del contrato. Su participación debe darse en el marco del ejercicio de la función pública y, más aún, contando con las competencias y/o facultades explícitas para ello.

Este criterio es descartado generalmente por la doctrina, Juan Carlos Cassagne (1975) señala que:

Los criterios del sujeto y la jurisdicción resultan fácilmente desechables. El primero, por cuanto la presencia de la administración no basta para calificar un contrato administrativo, pues esta, aparte puede acudir a formas y técnicas de contratación privada (…). (p. 417)

Otros autores –en la misma línea– precisan que el análisis de un contrato administrativo no debe partir sobre la base de este criterio; sin embargo, considero que no debe soslayarse este elemento ni mucho menos descartarlo inmediatamente. Por el contrario, el criterio subjetivo debe concurrir necesariamente en los contratos administrativos, no obstante, este no es absoluto por cuanto existen contratos donde participa la Administración Pública, pero la relación jurídica está regulada por normas del derecho común. En síntesis, el criterio subjetivo definirá un contrato administrativo siempre que se haya celebrado en el ejercicio de la función pública, en cuyo caso el representante de la administración debe contar con las competencias respectivas y el objeto del contrato debe estar regulado por el ordenamiento jurídico público.

Criterio de la jurisdicción: este criterio define al contrato administrativo a partir del fuero en el que se discuten las controversias que derivan de la ejecución. Esta concepción no coadyuva a distinguir de manera fehaciente un contrato administrativo, por cuanto debe analizarse la regulación particular aplicable al objeto contrato. Diversas legislaciones establecen distintas vías de solución de controversias. La regulación peruana de contratación pública establece a la conciliación o arbitraje como mecanismos para estos fines. Asimismo, en nuestra realidad, existen contratos en los que interviene la Administración Pública, cuyas controversias se discuten en el Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo o incluso en el fuero común.

Richard Martin Tirado (2013) precisa que:

(…) se puede afirmar que el criterio de la jurisdicción aplicable tampoco sirve para calificar en forma autónoma, la condición del contrato, por cuanto ella es consecuencia de la disímil naturaleza y peculiaridades de los contratos que celebra la Administración (…). (p. 313)

Criterio formal: este criterio permite distinguir el contrato administrativo, analizando las formalidades establecidas para su suscripción. Al igual que los criterios antes expuestos, el estudiado en este punto no determina por sí mismo la existencia de un contrato administrativo, por cuanto la formalidad para celebrar determinados contratos puede variar en función a la naturaleza de la prestación. En la contratación pública peruana, la formalidad para un contrato administrativo es tramitar un procedimiento de selección y cumplir con los requisitos para su suscripción, no obstante ello, la propia normativa excluye de su aplicación a determinadas contrataciones que no excedan una cuantía específica, casos en los que aun interviniendo el aparato estatal, no existe una formalidad explicita para la formalización contractual.

Criterio de la cláusula exorbitante: este concepto parte de la premisa del ejercicio del ius imperium del Estado en la relaciones contractuales celebradas con particulares, mediante el cual, de modo unilateral, puede imponer sanciones y establecer prerrogativas, elementos que resultan distintivos a las relaciones equilibradas y de igualdad entre las partes reguladas en el Derecho Civil.

La regulación de contratación pública peruana contiene diversas disposiciones que constituyen prerrogativas a ser dispuestas por la entidad, como disponer la ejecución de prestaciones adicionales a un contrato o resolver unilateralmente los contratos de arrendamiento que suscriba.

Al respecto, Manuel de la Puente y Lavalle (1999) señala lo siguiente en relación a las cláusulas exorbitantes:

El contrato es administrativo por contener cláusulas exorbitantes cuando existen cláusulas especiales, exorbitantes del derecho privado, que testimonian “un régimen jurídico especial de derecho público”.

Marienhoff define las cláusulas exorbitantes del derecho común como aquellas que sobrepasan el ámbito de ese derecho, sea porque en este dichas cláusulas son “inusuales” o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían “ilícitas” por exceder el ámbito de la libertad contractual. En tales supuestos el contrato será “administrativo” por el solo hecho de contener dichas “cláusulas exorbitantes” del derecho común, con prescindencia total de su “objeto”.

(…)

De acuerdo con Diez, la cláusula exorbitante corresponde frecuentemente a la de una prerrogativa exorbitante o una prerrogativa de poder público. De allí, entonces, que la cláusula exorbitante sería la que comporta la puesta en acción de una de esas prerrogativas, en particular aquella que en las relaciones de la Administración con el co-contratante confía a la primera poderes exorbitantes con respecto al segundo. Estas prerrogativas pueden establecerse de dos maneras: sea bajo la forma de prerrogativa establecida a favor de la Administración con relación a su co-contratante, sea bajo la forma de prerrogativa establecida a favor del co-contratante con relación a terceros (…)”. (pp. 10-11)

Juan Carlos Cassagne (1975) señala que:

Entre nosotros el criterio de la cláusula exorbitante ha sido objeto de críticas sosteniéndose que de esa manera el contrato sería administrativo, según que las partes la incluyan o no. Desde otro punto de vista, en la doctrina española se ha afirmado que sería tanto como confundir causa con efecto, es decir, que las denominadas cláusulas exorbitantes aparecerían como una consecuencia de la naturaleza administrativa del contrato. Para nosotros ello no siempre acontece por cuanto se suelen introducir aún contratos que nada tienen de administrativos; pero, de todas maneras, la afirmación sería válida cuando la Administración actuara exclusivamente en el campo del Derecho público”. (p. 420)

Juan Carlos Morón Urbina y Zita Aguilera (2017) clasifican este criterio como “criterio de relación entre la partes”, afirmando incluso una relación de subordinación entre el particular frente al organismo público (p. 25). No coincido en el extremo que considera –sobre la base del análisis a la legislación de contratación estatal peruana– como muestras de cláusulas exorbitantes a la posibilidad de que la Administración Pública pueda cancelar sus procedimientos de selección de proveedores, ya que esta es pasible de ser impugnada ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, ni tampoco la interpretación Administrativa del contrato, ya que la administración no interpreta de modo discrecional, sino sobre la base del ordenamiento jurídico vigente en materia de contratación pública.

Este criterio podría encontrar alguna resistencia cuando el contrato administrativo haya sido celebrado entre entidades públicas (supuesto de contratación directa entre entidades recogido en la Ley de Contrataciones del Estado), en cuyo caso considero que la entidad contratante no está limitada a emplear cláusulas exorbitantes, ya que la entidad contratada actúa como particular, debido a que su intervención en la relación no es en representación de la Administración propiamente, sino como el proveedor de un bien o servicio.

Criterio teleológico o del servicio público: Al respecto, Richard Martin Tirado (2013) señala que:

Siguiendo lo señalado por la jurisprudencia francesa emitida por el Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos, en una época se determinó que la característica principal de los contratos administrativos era el que tuvieran por objeto la organización o funcionamiento de un servicio público, otorgando a la Administración una posición privilegiada. (p. 315)

Este criterio permite reconocer el contrato administrativo a partir de su finalidad, es decir, debe proveer un servicio público. Cabe resaltar que la Ley de Contrataciones del Estado describe expresamente que tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten, de tal manera que permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.

Finalmente, según lo señalado por Jorge Fernández Ruiz (2016):

De conformidad con el criterio teleológico, el carácter público de un contrato lo denomina su telos, su finalidad; de suerte que un contrato será administrativo si tiene determinados fines –distintos a los propios de los contratos de derecho privado–, como pudiera ser el logro de la utilidad pública. Este criterio teleológico registra en la doctrina versiones diferentes; destacan entre ellas la de los servicios públicos, la el interés público y la utilidad pública. (p. 167)

Criterio legal o de legalidad: este criterio responde a la voluntad del legislador que determina en la norma legal el carácter de contrato administrativo. En este ámbito debemos considerar que el legislador podría dar dicha connotación incluso a contratos que tengan una regulación diferente y no sean necesariamente administrativos a la luz de alguno de los criterios anteriormente desarrollados.

Criterio del recurso empleado: bajo esta definición, será contrato administrativo aquel cuyas prestaciones sean financiadas con recursos públicos. En los casos de asociaciones público privadas, en los que el recurso provenga del privado, el contrato no deja de ser administrativo, ya que allí el enfoque se realiza no desde la procedencia del recurso, sino del objeto de la inversión.

Criterio mixto: Nos parece apropiado optar por el criterio mixto, ya que, como hemos desarrollado anteriormente, ningún criterio por sí solo podría hacernos distinguir si estamos frente a un contrato administrativo, en cambio, al analizar un contrato bajo las diversas concepciones, podemos identificarlo con total claridad.

V. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

Otro aspecto relevante en relación a los contratos derivados del sistema de contratación pública es el mantenimiento del equilibrio financiero.

Como sabemos, el contrato, sea público o privado, tiene por lo general obligaciones recíprocas conocidas como prestación y contraprestación, las cuales resultan ser proporcionales entre sí. En los procesos de contratación pública, los proveedores realizan ofertas incorporando todos los conceptos que inciden en el costo del bien, servicio u obra, el que debe ser cancelado por la Administración, de modo oportuno, a fin de que ambas partes satisfagan sus intereses, por un lado, la entidad pública verá satisfecha la necesidad pública y el proveedor recupera la inversión efectuada más la utilidad correspondiente.

El caso es que, en los contratos públicos, como lo hemos señalado en párrafos anteriores, la entidad tiene una posición superior respecto del particular, sin embargo, ello no implica la generación de perjuicios económicos entre las partes. El Estado debe promover la contratación y ello se logra generando confianza en los particulares.

Sobre el tema, Libardo Rodríguez Rodríguez refiere que:

La doctrina especializada ha definido el principio del equilibrio económico del contrato en los siguientes términos: “el equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad). (p. 57)

A su vez Mario Linares Jara (2006) precisa lo siguiente:

El principio del mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato consiste en que al verse afectado un contrato cuyo objeto sea de interés público, por un factor imponderable que rompa el equilibrio entre las expectativas económicas justas del contratista y sus prestaciones, el Estado, en vez de proceder a la resolución por la vía civil de la fuerza mayor, restituye el equilibrio inicial a favor del contratista, subsistiendo la relación contractual.

El instituto es extenso y ha sufrido evoluciones que han terminado en la actualidad por la reparación integral del equilibrio, reconociéndose incluso a favor del contratista el pago del lucro cesante por la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas en vez de solo evitar que el negocio sea a pérdida como estaba concebido inicialmente en la sola justificación de tener al contratista como un colaborador de finalidades públicas.

(…)

Si bien es cierto, se encuentra reconocido el derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, no existe reglamentación que puntualice objetivamente en qué consiste: las causales o supuestos habilitantes del instituto, los límites (riesgo empresario), ni el modo de restablecer el equilibrio; situación que va en desmedro de que los particulares cuenten con reglas claras generadoras de confianza. Desde mi punto de vista la teoría reposa no como determina la doctrina clásica, como contrapartida de los poderes de modificación contractual que le asiste al Estado de manera natural en los contratos administrativos ni en el hecho de que siendo el particular contratista un colaborador del Estado en pos de la concretización de fines públicos, deba prestársele ayuda, sino, como ya se ha indicado, en correspondencia al principio constitucional de igualdad y su derivación en la igualdad ante las cargas públicas además del respeto a la propiedad privada (…)”. (pp. 299-300)

Finalmente, Jorge Fernández Ruiz (2016) establece que:

En razón del principio del equilibrio financiero, también conocido como principio de la ecuación financiera, en el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio financiero establecido en su celebración, a efecto de que las partes no resulten perjudicadas [o que los perjuicios ocasionados se reduzcan a su mínima expresión], por una relación que se torna inequitativa, ya por causas imputables al Estado o a la administración pública, bien por causas no imputables al Estado, para lo cual se emplean mecanismos diversos como aquellos a que se refieren el llamado “hecho del príncipe”, y la teoría de la imprevisión. (p. 173)

La regulación de contratación pública peruana proscribe el quebrantamiento del equilibrio económico del contrato, estipulando disposiciones como en los casos de resoluciones de contrato imputables a la entidad, en los cuales se reconoce el pago de la indemnización respectiva.

CONCLUSIONES

Como hemos podido analizar en el presente artículo, la finalidad de la normativa de contratación pública es orientar el desarrollo de los procedimientos de selección hacia fines públicos garantizando las mejores condiciones de calidad y precio.

En este escenario, más allá de conocer aspectos del contrato administrativo, lo importante es que se sostenga la relación contractual formada entre el Estado y el particular. La interrupción de un contrato impide que se alcance la finalidad y, por lo tanto, se deje desprovisto a la entidad de un determinado bien, servicio u obra. En este sentido, más allá de las definiciones conceptuales, lo importante es conocer que la resolución de contrato es una decisión de múltiples consecuencias negativas, tanto para el contratista como para la entidad, siendo la más nociva la insatisfacción de las necesidades de la sociedad y el desprestigio hacia las instituciones.

Referencias

Cassagne, J. (1975). Los contratos de Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos). Revista de Administración Pública(78).

De la Puente y Lavalle, M. (1999). Las cláusulas exorbitantes. Thémis - Revista de Derecho PUCP(39).

Fernández, J. (2016). Derecho Administrativo. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.

Linares, M. (2006). Contrato administrativo en el Perú. Revista de Derecho Administrativo(1).

Martin, R. (2013). El laberinto estatal: historia, evolución y conceptos de la contratación administrativa en el Perú. (PUCP-Círculo de Derecho). Revista de Derecho Administrativo(13).

Morón, J. y Aguilera, Z. (2017). Aspectos jurídicos de la contratación estatal. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Rodríguez, L. (2011). El equilibrio económico en los contratos. Derecho PUCP(66).

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^[1] “Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”.

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* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, egresado de maestría en Gerencia Pública por la Universidad Continental, con estudios de posgrado en Contrataciones del Estado y Gestión Pública; abogado en el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (Cenares).