RESUMEN

El autor considera que la determinación judicial de la pena no se reduce al análisis del sistema de tercios y las circunstancias agravantes o atenuantes impuestas por el legislador penal, sino también a la valoración de principios limitadores del Derecho Penal, como el principio de proporcionalidad; y el uso de circunstancias genéricas dentro del espacio punitivo o subespacios. Además, busca fundamentar correctamente la imposición de la pena desde un punto de vista jurídico, dogmatico y jurisprudencial. De tal modo que los jueces puedan fundamentar correctamente las penas.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. II, IV, VIII, IX y 22, 45, 45-A, 46, 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, 46-E, 48,

Código Procesal Penal: arts. 268, 351, 372, 422 y 471.

PALABRAS CLAVE: Determinación judicial de la pena / Sistema de tercios / Principio de legalidad / Principio de proporcionalidad / Circunstancias agravantes / Circunstancias atenuantes / Causas de disminución de la punibilidad

Recibido: 28/01/2019

Aprobado: 07/02/2019

Introducción

La determinación judicial de la pena ha sido definitiva en la dogmática penal como un procedimiento técnico-valorativo, que el juez debe realizar, pero empezando por los extremos mínimos y máximos de la pena en los delitos que ha establecido el legislador; es decir, aplica el principio de legalidad (la pena establecida en cada delito, las circunstancias agravantes y atenuantes con sus criterios porcentuales), para luego aplicar el principio de proporcionalidad cuando concurran circunstancias agravantes genéricas, atenuantes genéricas y atenuantes privilegiadas. Lo mismo debe ser para todas las clases de pena: privativas de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y multa.

El 19 de agosto de 2013, el legislador incorporó el “sistema de tercios”, a través de la Ley N° 30076, en donde el juez puede determinar la pena concreta identificando la pena abstracta y dependiendo de las circunstancias agravantes o atenuantes fijará en que tercio se encuentra la conducta ilícita del sujeto; sin embargo, existen casos que la pena impuesta bajo la mencionada ley, vulnera el principio de proporcionalidad establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal peruano.

Los fundamentos para aplicar la determinación judicial de la pena, no ha sido uniforme en la práctica judicial, y quizá sea porque no hay debate, no hay mucha casuística ni tampoco un criterio uniforme en la Corte Suprema.

La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, sobre “Alcances de la determinación de la pena en los delitos sexuales”, ha contribuido en aplicar correctamente la pena, pero únicamente en los delitos sexuales; evidenciándose que en los demás delitos aún no se ha establecido doctrina jurisprudencial para imponer penas justas.

Lo que se pretende en el presente trabajo de investigación es fundamentar desde un punto de vista jurídico, dogmático y jurisprudencial, las clases de pena, especialmente la pena privativa de libertad, porque cuando se fijan los tercios (inferior, intermedio, superior), por debajo o por encima del mismo en un delito, el resultado es amplio y pueden ser años o días. Como fundamento jurídico lo encontramos en el artículo VIII del Título Preliminar del (Principio de proporcionalidad) y artículos 45 y 46 del Código Penal, como fundamento dogmático la explicación que se hace en la doctrina respecto a las circunstancias agravantes genéricas, especificas, cualificadas y las circunstancias atenuantes genéricas, específicas y privilegiadas, que nos permiten ubicar cada categoría en los tercios; y finalmente como fundamento jurisprudencial Casación N° 626-2013/Moquegua (Causales de disminución de la pena), Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433 (Alcances de la determinación de la pena en los delitos sexuales), Recurso de Nulidad N° 1149-2016/Lima Norte (Determinación de la Pena), Recurso de Nulidad N° 71-2015/ Lima Sur (Principio de proporcionalidad de las sanciones) y Casación N° 1459-2017/Lambayeque (Concurrencia de circunstancias agravantes genéricas o atenuantes genéricas).

Asimismo, se precisa el momento del debate sobre la determinación judicial de la pena, en las etapas del proceso penal común: Investigación Preparatoria, Etapa Intermedia y Juzgamiento. Todo con mayor detalle en el presente trabajo.

En suma, fundamentar correctamente las penas, va a buscar evitar la impunidad con penas muy bajas o ser muy drásticos con penas severas, la idea es determinar una pena justa para cada sujeto que intervino en la comisión de un delito.

I. Determinación Judicial de la Pena

Prado (2016), juez supremo, manifiesta que la determinación judicial de la penal es un procedimiento técnico valorativo que aplica el operador jurisdiccional, para identificar de modo cualitativo, cuantitativo y en ocasiones ejecutivo la sanción penal que debe imponer en el caso sub júdice (p. 198).

Por su parte, el ex fiscal provincial, Ávalos (2015), citando a Mir Puig, define a la determinación judicial de la pena como:

El proceso discursivo técnico-valorativo mediante el cual un funcionario jurisdiccional va a precisar en calidad y cantidad la sanción punitiva que se habrá de imponer al sujeto que ha sido encontrado responsable de la comisión de un ilícito criminal (determinación de la pena en sentido estricto). Sin embargo, en nuestro sistema penal, como en muchos otros sistemas jurídicos penales contemporáneos, esta definición inicial debe ampliarse para incluir el proceso discursivo que genera la decisión del juzgador respecto a si en el caso concreto se habrá de suspender la ejecución de la pena originalmente determinada, eximir de su imposición o reservar el fallo condenatorio, así como la decisión de convertirla en una pena de distinta clase (determinación de la pena en sentido amplio). (p. 52)

En resumen, podemos definir a la determinación judicial de la pena, como un procedimiento técnico-valorativo que lo realiza el juez penal, a partir de una pena abstracta o conminada de un delito, para luego analizar la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y así obtener una pena concreta.

II. Etapas Operativas de la Determinación Judicial de la Pena

Según Prado (2016, p. 200), la determinación judicial de la pena se desarrolla a través de una secuencia de etapas y actos que debe cumplir el órgano jurisdiccional hasta llegar a un resultado punitivo. En ese sentido, son dos las etapas: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta. Cada una de ellas tiene una finalidad y dinámica distinta a la vez que responden a la orientación político-criminal de dos principios rectores: el principio de legalidad que controla el ejercicio de la primera etapa (el juez solo puede aplicar la pena en la forma y magnitud que le autoriza la ley) y el principio de pena justa que limita el resultado de la segunda (el juez solo puede imponer la pena que corresponde a las circunstancias concurrentes en el caso).

Para Ávalos (2015, pp. 45-46), la determinación de la pena a imponer reclama una cooperación entre el legislador y el juzgador, de una “división de trabajo”. El primero tiene por tarea establecer un marco de referencia (conocido técnicamente como marco de penalidad, marco legal) que fije los límites mínimo y máximo de sanción que resulta posible imponer para el delito cometido; del mismo modo que tiene por tarea establecer criterios normativos de valoración-cuantificación para la medición de la pena. Mientras que el juzgador es el encargado de establecer las circunstancias fácticas relevantes y, empleando los criterios de valoración-cuantificación fijados por el legislador, en atención a dichas circunstancias determinar finalmente el específico quantum de sanción que se habrá de imponer en sede de sentencia condenatoria.

1. Etapa de la identificación de la pena básica o abstracta

Para Prado (2016, p. 201), en esta etapa el juez hace una declaración formal y expresa sobre su autoridad punitiva, así como sobre la legitimidad de su ejercicio. Él debe precisar y comunicar desde su sentencia cuáles son los límites legales de la pena o penas aplicables. Para ello el órgano jurisdiccional debe partir de la penalidad o pena conminada prevista en la ley para cada delito. Se trata entonces de configurar, con base en esa regulación legal, un espacio punitivo o de punición el cual siempre debe contar con dos extremos. Uno mínimo y otro máximo. Por ejemplo: el delito de homicidio simple, tipificado y sancionado en el artículo 106 del Código Penal, cuyo espacio punitivo mínimo es de seis años y un máximo de veinte años.

2. Etapa de la individualización de la pena concreta

Según señala Prado (2016, p. 202), en esta etapa le corresponde alcanzar el resultado punitivo o pena concreta que deberá cumplir el autor culpable del delito y que representa la realización del ius puniendi estatal en la sentencia condenatoria. La característica fundamental de esta etapa radica en el desplazamiento que debe hacer el juez dentro del espacio punitivo prefijado como pena básica en la primera etapa. Se trata, por tanto, de un quehacer exploratorio y valorativo que le toca cumplir al órgano jurisdiccional al interior de la materia fáctica o suceso histórico del caso sub judice. A través de tales actos y valoraciones la autoridad judicial va indagando, identificando y calificando la presencia de circunstancias concurrentes en la realización del delito.

Iii. Las Circunstancias

Siguiendo con el autor Prado (2016), este señala que una de las definiciones más claras e ideográficas sobre lo que es una circunstancia es la elaborada por Antolisei. Según el clásico jurista italiano, “Circunstancia del delito (de cincum stat) es, en general, aquello que está en torno al delito. Implicando por su misma índole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo principal, que está constituido por un delito perfecto en su estructura” (p. 203).

Señala también que las circunstancias adoptan la forma de factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan cuantificar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho) o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Las circunstancias permiten, pues, valorar si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe. Su función principal, por tanto, no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. Cuando las circunstancias sirven para promover o justificar una penalidad conminada o pena concreta mayor, se les denomina agravantes. Y, en cambio, cuando ellas auspician o fundamentan una penalidad conminada o pena concreta menor son llamadas atenuantes. Asimismo, no deben confundirse con otras reglas que también inciden en la construcción o extensión de una pena básica o concreta como es el caso de las denominadas causales de disminución o incremento de punibilidad (eximentes imperfectas, la tentativa o la complicidad secundaria) o de las reglas de reducción punitiva por bonificación procesal (confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso) (p. 204).

Según nuestra legislación penal tenemos las siguientes circunstancias:

1. Circunstancias agravantes genéricas

Son aquellas que posibilitan incrementar la pena dentro de los límites que establece la ley penal, es decir, dentro de los límites de la pena abstracta. Se encuentran previstos en el inciso 2 del artículo 46 Código Penal: Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos.

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria.

d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.

e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común.

f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.

g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito.

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función.

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.

k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional.

l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.

n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial.

Prado (2016) afirma que su rol es indicar una mayor antijuridicidad de la conducta o una mayor culpabilidad del autor, su efecto principal se expresará como una mayor punibilidad o posibilidad de sanción del delito, la cual se materializará en una pena concreta mayor que se dirigirá siempre hacia el extremo final o máximo de la pena básica (p. 215).

2. Circunstancias agravantes específicas

Son los agravantes previstos en la parte especial del Código Penal, y como tales, sirven para configurar una modalidad específica del delito. Por ejemplo: La alevosía es un agravante específico, que permite calificar un hecho como delito de asesinado y ya no de homicidio simple, la pluralidad de agentes que agrava la usurpación, o la circunstancia “a mano armada”, que agrava al robo.

3. Circunstancias agravantes cualificadas

Son los agravantes previstos en la parte general del Código Penal y que posibilitan incrementar la pena por encima del límite máximo establecido en la ley penal. Por ejemplo: condición del sujeto activo (46-A del CP)^[1], reincidencia (46-B)^[2], habitualidad (46-C)^[3], uso de menores en la comisión de delitos (46-D)^[4] y abuso de parentesco (46-E)^[5].

4. Circunstancias atenuantes genéricas

Son aquellas que posibilitan disminuir la pena dentro de los límites que establece la ley penal, es decir, dentro de los límites de la pena abstracta. Se encuentran previstos en el inciso 1 del artículo 46 del Código Penal: Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

a) La carencia de antecedentes penales.

b) El obrar por móviles nobles o altruistas.

c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables.

d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en ejecución de la conducta punible.

e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias.

f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado.

g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad.

h) La edad del imputado en tanto que ella hubiese influido en la conducta punible.

Prado (2016) sostiene que también representan siempre una menor antijuricidad del hecho o una menor culpabilidad de su autor, su eficacia produce como consecuencia una menor punibilidad o posibilidad de sanción del delito (p. 215).

5. Circunstancias atenuantes específicas

Son los atenuantes previstos en la parte especial del Código Penal, y como tales, sirven para configurar una modalidad específica del delito. Por ejemplo: La condición de madre en el infanticidio.

6. Circunstancias atenuantes privilegiadas

Podemos considerar las causales de disminución de la pena^[6] como circunstancias atenuantes privilegiadas, que posibilitan reducir la pena por debajo del límite mínimo establecido en la ley penal. Por ejemplo: error de prohibición vencible (segundo párrafo del artículo 14 del CP), error de comprensión culturalmente condicionado (artículo 15 in fine del CP), tentativa (artículo 16 in fine del CP), eximentes incompletos de responsabilidad penal (descritos en el artículo 20 del CP, y su base legal es el artículo 21 del CP), complicidad secundaria (artículo 25 del CP, segundo párrafo), imputabilidad restringida (artículo 22 del CP), confesión sincera, colaboración eficaz, etc.

Sin embargo, Prado (2016, p. 238) señala que no existe en nuestra legislación ninguna circunstancia atenuante privilegiada. Esta carencia ha sido un grave defecto de las reformas que en el dominio de la determinación judicial de la pena ha proveído de nuevo marco legal y que no ha sido tomado en cuenta ni superado por el torrente legislativo penal productivo luego de la Ley Nº 30076.

Finalmente, tampoco existe doctrina jurisprudencial que señale como circunstancias atenuantes privilegias a las causales de disminución de la pena antes señaladas, pero sí un Pleno Jurisprudencial Distrital en Materia Penal y Civil, que se desarrolló el 17 de octubre del 2015, en la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en donde se adoptó por mayoría la postura que anuncia lo siguiente: “Puede admitirse como circunstancias atenuantes privilegiadas no solo las previstas en el artículo 21 que correspondan y la confesión sincera sino también: El error de prohibición vencible, el error de comprensión culturalmente condicionado –comprensión disminuida–, la tentativa, el desistimiento voluntario, la responsabilidad restringida por la edad, la complicidad secundaria”^[7].

IV. El Sistema de Tercios

Primero debemos empezar por identificar la pena abstracta, básica o conminada basada en el principio de legalidad. Este principio contenido en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano^[8]. A partir de ese principio seleccionamos la pena aplicable e identificamos el espacio punitivo abstracto; en el que se identifica una pena mínima y una pena máxima.

Asimismo, una vez obtenido el espacio punitivo esta se debe dividir en tres partes, de tal forma que se obtengan tres subespacios punitivos dentro del espacio punitivo abstracto, en donde se pueda identificar tres estratos para la aplicación de la pena: el tercio inferior, el tercio intermedio y al tercio superior.

Finalmente, se analiza las circunstancias, empezando por las circunstancias agravantes cualificadas y las circunstancias atenuantes privilegiadas, para determinar en qué tercio se impone la pena, es decir, podría ser que la pena esté dentro del tercio superior, intermedio o inferior; sin embargo, se continúa evaluando las circunstancias agravantes genéricas y especificas; así como, las circunstancias atenuantes genéricas y específicas.

Es importante resaltar el principio de proporcionalidad, contemplado por el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal peruano^[9], que nos permite aplicar una pena concreta cuando existen circunstancias atenuantes privilegiadas en la misma proporcionalidad cuando existen circunstancias agravantes cualificadas.

El Código Penal peruano en su artículo 45 -A, inciso 2, establece: Se determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior.

El Código Penal peruano en su artículo 45 -A, inciso 3 establece: Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y

c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

Es importante resaltar que el sistema de tercios, las circunstancias agravantes cualificadas, específicas y circunstancias atenuantes específicas, van a determinar los espacios o subespacios punitivos establecidos por el legislador penal; es decir, no interviene el órgano jurisdiccional. En cambio, en las circunstancias agravantes genéricas, atenuantes genéricas, atenuantes privilegiadas, así como los presupuestos para fundamentar la pena establecidos en el artículo 45 del Código Penal, es donde interviene el órgano jurisdiccional haciendo uso de los principios que rigen el Derecho Penal como el principio de proporcionalidad, y de las circunstancias antes mencionadas para así lograr una correcta determinación judicial de la pena.

V. Principio de Proporcionalidad en la Determinación Judicial de la Pena

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado: “Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en criterios generales de individualización de la pena, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse. En la imposición de la pena debe considerarse los fines que esta persigue –preventiva, protectora y resocializadora– conforme lo prevé el numeral sexto del artículo cinco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[10]. Y en el Recurso de Nulidad N° 71-2015/ Lima Sur, sobre el principio de proporcionalidad de las sanciones, reitera lo mismo agregando que: “(…) el mismo ha sido recogido en el numeral veintiuno y veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, y en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal”^[11].

Por otro lado, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, ha pronunciado la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, sobre “Alcances de la determinación de la pena en los delitos sexuales”, indicando, además, como doctrina legal: Corresponde al juez penal ser muy riguroso en la determinación e individualización de la pena. En tal virtud, debe seguir las directivas establecidas en los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, las disposiciones fijadas en los artículos 45, 45-A y 46 del citado Código; y los demás preceptos del Código Penal y del Código Procesal Penal con influencia en la aplicación, determinación e individualización de la pena (párrafos 21-14). Estas expresan las reglas, de rango ordinario, que afirman los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad propios del Derecho Penal en su relación con el Derecho Constitucional^[12].

Es importante mencionar, también, la Casación N° 214-2018/El Santa, en la que se indica que: “Se reitera la doctrina jurisprudencial recaída en la causa número 1672-2017/Puno y enfatiza la primacía del Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116”. Esta sentencia posibilita inaplicar la prohibición de la atenuación de la pena en casos de responsabilidad penal restringida v. gr. entre 18 a 21 años de edad (art. 22 del CP).

Por lo expuesto, un juez penal antes de imponer una pena concreta para un determinado delito, debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad; es decir, una vez obtenida la pena concreta debe realizar un análisis de proporcionalidad. Es importante diferenciar una pena dada por el legislador y otra dada por el juzgador, nos referimos a una proporcionalidad abstracta y concreta.

La proporcionalidad abstracta o llamada también proporcionalidad en sentido formal, es aquella dada por el legislador cuando crea las leyes penales, estableciendo un límite mínimo y un límite máximo, por ejemplo: en el delito de robo agravado cuya penalidad tiene entre 12 y 20 años de pena privativa de libertad; pero, en cambio, la proporcionalidad concreta o llamada también proporcionalidad en sentido material se presenta en el nivel judicial, en donde el juez penal debe determinar la concreta sanción penal a imponer al autor del delito, dentro del marco dado por la ley penal.

A. Subprincipios del principio de proporcionalidad

Según el Tribunal Constitucional Peruano, en su sentencia, recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad, ha señalado en sus fundamentos 32 y 33, lo siguiente: “El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal. Veamos con más detalle las referidas exigencias de los subprincipios del principio de proporcionalidad que señala expresamente la sentencia:

a) Examen de idoneidad. Este examen a su vez exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin.

En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificación va a ser uno de los ámbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así como el principio de lesividad.

En efecto, la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales solo será constitucionalmente válida si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte del Estado.

Sobre lo segundo, este colegiado ha sostenido que “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.

b) Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental”.

En materia penal, el examen de necesidad exige que el legislador estime, ineludiblemente, el carácter fragmentario del Derecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el sistema penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas, y que, por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales de la filosofía de la Ilustración ya referida.

En efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones más graves. Como sostiene Hurtado Pozo, (...) el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos fundamentales del individuo. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el Derecho Penal no sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal combatido, la represión penal debe intervenir sólo en la medida en que se necesaria y si es conforme al objetivo perseguido.

Así también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que obedece a criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de la intervención penal, es ‘necesario’ evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de proteger los bienes jurídicos al menor coste social posible, si en el caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, entonces no existirá necesidad de instrumentar una medida tan drástica como la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [Derecho Penal], en concreto con los fines de la pena que (...) están vinculados a la función motivadora en el marco de la necesidad de prevención general negativa, limitada por los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada protección al bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la inhibición de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.

De este modo, en el Estado Constitucional, el Derecho Penal, al encontrarse relacionado con la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la libertad individual, solo debe ser utilizado cuando no funcionen ya otros medios (disposiciones de derecho disciplinario, de Derecho Administrativo sancionatorio, o de otras especialidades del ordenamiento jurídico). En otros términos, antes de criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos aflictivos, para proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar mediante la aludida criminalización, teniendo siempre en consideración de los fines de prevención de la pena, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros medios se deben penalizar tales conductas.

c) Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda.

De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo indispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando pretenda limitar los derechos fundamentales o establecer sanciones, así como el juez penal cuando al aplicar la ley determine la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En ambos casos, las decisiones adoptadas, ya sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y ponderadas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico protegido.

Como sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un derecho de la intervención como es el Derecho Penal es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso”^[13].

VI. Fundamentos para la Aplicación de la Determinación Judicial de la Pena y el Sistema de Tercios

La motivación de la sentencia debe abordar el procedimiento de determinación judicial de la pena, esto es: a) determinar la pena básica, identificando el marco penal abstracto fijado en el tipo legal y precisando el marco penal concreto en función de los factores legalmente previstos como la confesión sincera, tentativa, concursos, reincidencia, habitualidad, etc.; b) individualizar la pena concreta en función de las diversas circunstancias que el Código Penal prevé; y, c) establecer excepcionalmente las rebajas sobre la pena final, como lo es el acogimiento al proceso especial de terminación anticipada o la conformidad procesal. En caso de no realizarse un pronunciamiento explícito sobre alguna de esas circunstancias estaremos ante un supuesto de motivación incompleta, que infringe la garantía específica de motivación, en concordancia con la garantía genérica de tutela jurisdiccional efectiva^[14].

Asimismo, existen dos sentencias emitidas en la Corte Superior de Justifica de La Libertad, que resulta importante mencionar: “la Individualización o determinación judicial de la pena exige previamente reflexionar acerca de qué es lo que se pretende conseguir con la aplicación de la pena al caso particular, esto es, cuál es la función de la pena, cuál es el fin que autoriza y legitima la injerencia estatal. De este modo, teniendo como base inicial la pena básica o abstracta, es que se tendrá que fijar la pena concreta, para lo cual, se debe tener en cuenta, los criterios generales del principio de lesividad, proporcionalidad y humanidad de las penas, de manera que la sanción penal esté acorde no solo con la culpabilidad por el hecho, sino también con la trascendencia social que ocasiona el delito; también se debe tener en consideración los fines de la pena, optándose por los criterios de la Teoría de la Prevención General Positiva o Integradora buscando con la pena efectos positivos en cuanto a función de afirmación del Derecho, mediante el respeto o la fidelidad hacia el ordenamiento jurídico; y la Teoría de Prevención Especial Positiva, por cuanto se procura con el cumplimiento de la pena la resocialización y reinserción a la sociedad del penado”^[15].

1) A modo de ejemplo plantearemos un caso para aplicar el artículo 45-A inciso 2 literal a): “Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior”.

Ejemplo: el delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 387 primer párrafo del Código Penal.

• Primera etapa: pena abstracta de 4 a 8 años de pena privativa de libertad/180 a 365 de días multa.

• Segunda etapa: 4 años = 48 meses / 3 = 16 mes; es decir, 1 año y 4 meses es el tercio.

Tercio inferior: 4 a 5 años y 4 meses / 180 a 241 días multa.

Sin embargo, aún existe un subespacio punitivo en el tercio inferior del delito PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN:

• Respecto a la pena privativa de libertad

4 años (extremo mínimo).

5 años y 4 meses (extremo máximo).

• Respecto a la pena de días multa

180 días multa (extremo mínimo).

241 días multa (extremo máximo).

Ahora, siguiendo el mismo artículo 45-A inciso 2 literal a), podemos inferir dos supuestos:

Primero: Cuando no existan atenuantes ni agravantes la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

Segundo: Cuando concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

En el primer supuesto, tenemos el tercio inferior de la pena entre 4 a 5 años y 4 meses; entonces al no existir ninguna circunstancia, aplicamos el principio de proporcionalidad, y la pena concreta sería de 4 años 8 meses.

En el segundo supuesto, tenemos el tercio inferior de la pena entre 4 a 5 años y 4 meses; entonces al existir una circunstancia atenuante genérica, como la carencia de antecedentes penales, la pena concreta sería en el extremo mínimo, es decir, 4 años.

2) En el mismo caso conforme al artículo 45-A inciso 2 literal b): “Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio”.

Ejemplo: El delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 387, primer párrafo del Código Penal.

Tercio intermedio: 5 años y 4 meses a 6 años y 8 meses / 241 a 303 días multa.

Para determinar la pena concreta, aplicamos el principio de proporcionalidad, es decir, si existen dos circunstancias atenuantes genéricas y solo una circunstancia agravante genérica, la pena concreta sería de 5 años y 4 meses.

Siguiendo la misma lógica si existen dos circunstancias agravantes genéricas y solo una circunstancia atenuante genérica, la pena concreta sería de 6 años y 8 meses.

Si se mantiene una circunstancia genérica como agravante y atenuante para cada uno, bajo el mismo principio de proporcionalidad la pena concreta será de 6 años.

3) En el mismo caso conforme al artículo 45-A inciso 2 literal c): “Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior”.

Ejemplo: el delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 387, primer párrafo del Código Penal.

Tercio superior: 6 años y 8 meses a 8 años / 303 a 635 días multa.

Para determinar la pena concreta, aplicamos el principio de proporcionalidad, es decir, si solo existe una circunstancia agravante genérica, la pena sería en su extremo mínimo del tercio superior, es decir, 6 años y 8 meses.

Si existe dos circunstancias agravantes genéricas, la pena sería de 7 años y 4 meses.

En el caso que se dé más de dos circunstancias agravantes genéricas, la pena sería en su extremo máximo de 8 años.

4) Artículo 45-A inciso 3 literal a): “Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior”.

Continuaremos con el mismo delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 387, primer párrafo del Código Penal, cuya pena abstracta es de 4 a 8 años de pena privativa de libertad.

Sin embargo, la ley nos dice que la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; es decir, por debajo del extremo mínimo de la pena de 4 años del delito de peculado doloso por apropiación.

Ahora para imponer una pena por debajo del tercio inferior, debe existir por lo menos una circunstancia atenuante privilegiada, por ejemplo: error de prohibición vencible, error de comprensión culturalmente condicionado, tentativa, responsabilidad restringida, complicidad secundaria, imputabilidad, confesión sincera, colaboración eficaz, etc.

Empezaremos analizando las circunstancias atenuantes privilegiadas que se pueden presentar en el delito de peculado doloso.

Un servidor público cometió el delito de peculado doloso por apropiación, pero se determinó que la única circunstancia atenuante privilegiada es de responsabilidad restringida por tener 21 años. En ese caso aplicando el principio de proporcionalidad reduciríamos 1/3 del extremo mínimo de la pena, es decir, 1/3 de 4 años, que sería 2 años y 8 meses como pena en su extremo mínimo, es decir, el nuevo subespacio punitivo es de un extremo mínimo de 2 años y 8 meses y de extremo máximo de 4 años; y este subespacio punitivo lo aplicamos el sistema de tercios (tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior), y finalmente para obtener una pena concreta en cualquiera de los tercios dependerá de la concurrencia de circunstancias agravantes genéricas o atenuantes genéricas.

Sin embargo, siguiendo esa misma lógica, bajo el principio de proporcionalidad, supongamos que ahora son dos circunstancias atenuantes privilegiadas (responsabilidad restringida y confesión sincera), la pena a reducirse sería de 1/2 del extremo mínimo de la pena, es decir, 1/2 de 4 años, que sería 2 años de pena como extremo mínimo.

Finalmente, existe más de dos circunstancias atenuantes privilegiadas (responsabilidad restringida, confesión sincera y complicidad secundaria), la pena a reducirse sería de 2/3 del extremo mínimo de la pena, es decir, 2/3 de 4 años, que sería 1 año y 4 meses de pena privativa de libertad como extremo mínimo.

Es importante que los supuestos antes expuestos sobre las circunstancias atenuantes privilegiadas, se determinan sobre la base del principio de proporcionalidad, pues nuestro Código Penal no establece criterios porcentuales que deben reducirse; sin embargo, dichos criterios porcentuales si se aplica para los circunstancias agravantes cualificadas: habitualidad, uso de menores en la comisión del delito o por abuso de parentesco (se aumenta la pena 1/3 por encima del máximo de la pena fijada en la ley); condición del sujeto activo o reincidencia (se aumenta la pena 1/2 por encima del máximo de la pena fijada en la ley); y por delitos graves por reincidencia (se aumenta la pena 2/3 por encima del máximo de la pena fijada en la ley).

5) Artículo 45-A inciso 3 literal b): “Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior”.

El mismo delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 387 primer párrafo del Código Penal, cuya pena abstracta es de 4 a 8 años de pena privativa de libertad.

Sin embargo, la ley nos dice que la pena concreta se determina por encima del tercio superior; es decir, por encima del extremo máximo de la pena de 8 años del delito de peculado doloso por apropiación.

El Código Penal peruano establece expresamente las circunstancias agravantes cualificadas, en donde existen fracciones que determinan aumentar la pena por cierta cantidad y encima del extremo máximo de la pena básica.

Empezamos por 1/3 por encima del extremo máximo de la pena abstracta. Sucede en este caso cuando estamos ante la habitualidad (art. 46-C), uso de menores en la comisión del delito (art. 46-D) o por abuso de parentesco (art. 46-E) del Código Penal. En ese sentido, la pena abstracta máxima del delito de peculado doloso es de 8 años y le aumentamos 1/3 por cualquiera de las circunstancias antes mencionadas, la pena sería de 10 años y 8 meses. En resumen, el nuevo subespacio punitivo es el extremo mínimo de 8 años y el extremo máximo de 10 años y 8 meses, y este subespacio punitivo lo aplicamos el sistema de tercios (tercio inferior, tercio intermedio y tercio superior), y finalmente para obtener una pena concreta en cualquiera de los tercios dependerá de la concurrencia de circunstancias agravantes genéricas o atenuantes genéricas. Véase como ejemplo el Recurso de Casación N° 1459-2017/Lambayeque^[16].

En el caso de la condición del sujeto activo (art. 46-A) o reincidencia (art. 46-B) del Código Penal, sería aumentar la pena 1/2 de 8 años, es decir, la pena sería de 12 años como nuevo extremo máximo.

Finalmente, si son delitos graves por reincidencia sería 2/3 de 8 años, la pena sería de 13 años y 4 meses como nuevo extremo máximo.

6) ¿Qué pasa con la pena cuando se trata de un concurso ideal de delitos?

Según el artículo 48 del Código Penal, establece que: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”.

Por ejemplo: Un sujeto es autor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado doloso por apropiación y como autor del delito contra la fe pública en las modalidades de falsificación de documento privado y de uso de documento privado falso.

En ese caso la pena más grave está en el delito de peculado doloso por apropiación, que es de 4 a 8 años de pena privativa de libertad, y aplicamos el concurso ideal de delitos sería 1/4 de 8 años, sería un total de 10 años de pena privativa de libertad (pena abstracta), entonces en este caso la pena mínima sería de 8 años y la máxima de 10 años. Cabe precisar que el concurso ideal no es una circunstancia agravante cualificada.

7) ¿Qué pasa con la pena cuando se trata de un concurso real de delitos?

Según el artículo 50 del Código Penal, establece que: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta”.

En el concurso real se trata de dos supuestos: a) uno que no supere los 35 años, de lo contrario el máximo será 35 años, y b) que la sumatoria no sea mayor al doble de la más grave de esos dos o más delitos.

En el concurso real es una sumatoria de las penas, pero ya no de las penas abstractas, como en el concurso ideal, sino de las penas concretas determinadas para cada delito. Cabe precisar que el concurso real no es una circunstancia agravante cualificada.

Por ejemplo: un sujeto es autor del delito contra el patrimonio en las modalidades de robo agravado y daños materiales, y autor del delito contra la libertad en la modalidad de violación de domicilio.

Supongamos:

a) La pena concreta para el delito de robo agravado es de 12 años.

b) La pena concreta para el delito de daños materiales es de 2 años.

c) La pena concreta para el delito de violación de domicilio es de 1 año.

La sumatoria sería de 15 años como pena concreta.

8) ¿Qué pasa con la pena cuando se trata de un concurso real retrospectivo?

Según el artículo 51 del Código Penal, establece que: “Si después de la senten-cia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito”.

Por ejemplo: 01/01/2018, en donde A y B realizan el delito de hurto agravado con la agravante de pluralidad de agentes; después el 21/01/2018, en donde A y C realizan otro delito de hurto agravado también con pluralidad de agentes; y el 01/03/2018, condenan a “A” por el delito de hurto agravado del hecho del 21/01/2018 (le condenan a 4 años de pena libertad suspendida por 2 años); y finalmente el 25/03/2018, concluye el juicio oral contra “A” por el delito de hurto agravado respecto al hecho del 01/01/2018. La pregunta sería ¿cuál es la pena aplicable si el juez ya va a emitir sentencia condenatoria? La pena sería 3 años y 6 meses; por lo tanto, sumamos las penas de la primera sentencia y la segunda sería la pena de 7 años y 6 meses. Cabe precisar que el concurso real retrospectivo no es una circunstancia agravante cualificada.

9) Artículo 45-A inciso 3 literal c): “Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

Por ejemplo: el delito de PECULADO DOLOSO POR APROPIACIÓN, tipificado en el artículo 387 primer párrafo del Código Penal, cuya pena abstracta es de 4 a 8 años de pena privativa de libertad. Es decir, si existe una circunstancia agravante cualificada y una circunstancia atenuante privilegiada, la pena será dentro del tercio intermedio, es decir, 5 años y 4 meses a 6 años y 8 meses. En el mismo caso si agregamos una circunstancia agravante genérica, la pena concreta será el extremo máximo del tercio intermedio o en vez de eso concurre una circunstancia atenuante genérica la pena concreta será en el extremo mínimo del tercio intermedio.

VII. Determinación Judicial de la Pena en el Proceso Penal

En el proceso penal común tenemos esencialmente tres etapas: investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento.

Es en el proceso penal común es donde nos preguntamos: ¿en qué momento se puede debatir la pena?

Para explicar en qué momento se puede debatir la pena, a fin de lograr una pena concreta correcta. Veamos brevemente en el desarrollo de las Etapas del Proceso Penal Común:

a) En la etapa de investigación preparatoria: se puede plantear una terminación anticipada (proceso penal especial), que es un acuerdo provisional entre las partes, respecto a la pena y reparación civil; la que será evaluada en audiencia privada por el juez de investigación preparatoria o conocido como juez de garantías; sin embargo, en esta etapa resulta beneficioso para el imputado aplicar la reducción adicional de la pena de una sexta parte (según lo indicado en el artículo 471 del Código Procesal Penal). Cabe precisar que la aplicación correcta de la pena es primero obtener una pena concreta, y luego reducir en una sexta parte la pena.

Asimismo, en el requerimiento de prisión preventiva, en su presupuesto de prognosis de pena superior a cuatro años de pena privativa de libertad, debe realizarse la determinación judicial de la pena, y una vez obtenida la pena concreta el juez determinará si es superior a cuatro años.

b) En la etapa intermedia: sucede que cuando el fiscal plantea su requerimiento acusatorio, y una vez que se corre traslado dicho requerimiento a los sujetos procesales, estos pueden, especialmente el imputado plantear una observación respecto a la pena que propone el fiscal, y será en audiencia preliminar de control de acusación en donde se debatirá y se fijará una pena concreta (según lo indicado en el artículo 351 del Código Procesal Penal).

c) En la etapa de juzgamiento: si el acusado decide someterse a una conclusión anticipada, puede suceder que acepte los hechos, pero no pena; en sentido, se puede plantear un debate únicamente en el extremo de la pena (según lo establecido en artículo 372, inciso 3 del Código Procesal Penal: “Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o reparación civil, el juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la limitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinara los medios de prueba que deberán actuarse”). Cabe precisar que una vez obtenido la pena concreta se deberá reducir un séptimo de la pena concreta por conclusión anticipada^[17].

En el mismo sentido, es cuando se plantea el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 422, inciso 3: “Solo se admitirá medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo”. De esta forma, el apelante tiene la posibilidad de debatir la pena.

Conclusiones

1. La determinación judicial de pena no solo consiste en hacer un procedimiento técnico-valorativo del sistema de tercios y las circunstancias agravantes y atenuantes dadas por el legislador, sino también el juez debe aplicar el principio de proporcionalidad en sentido material, a fin de buscar una pena correcta para el sujeto que intervino en la comisión de un delito.

2. En las circunstancias atenuantes privilegiadas, se determinan sobre la base del principio de proporcionalidad, pues nuestro Código Penal no establece criterios porcentuales que deben reducirse; sin embargo, dichos criterios porcentuales sí se aplican para las circunstancias agravantes cualificadas: habitualidad, uso de menores en la comisión del delito o por abuso de parentesco (se aumenta la pena 1/3 por encima del máximo de la pena fijada en la ley); condición del sujeto activo o reincidencia (se aumenta la pena 1/2 por encima del máximo de la pena fijada en la ley); y por delitos graves por reincidencia (se aumenta la pena 2/3 por encima del máximo de la pena fijada en la ley).

3. Es importante resaltar que el sistema de tercios, las circunstancias agravantes cualificadas, específicas y circunstancias atenuantes específicas, van a determinar los espacios o subespacios punitivos establecidos por el legislador penal; es decir, no interviene el órgano jurisdiccional. En cambio, en las circunstancias agravantes genéricas, atenuantes genéricas, atenuantes privilegiadas, así como los presupuestos para fundamentar la pena establecidos en el artículo 45 del Código Penal, es donde interviene el órgano jurisdiccional haciendo uso de los principios que rigen el Derecho Penal como el principio de proporcionalidad, y de las circunstancias antes mencionadas para así lograr una correcta determinación judicial de la pena.

4. Se establecido que la proporcionalidad abstracta o llamada también proporcionalidad en sentido formal, es aquella dada por el legislador cuando crea las leyes penales, estableciendo un límite mínimo y límite máximo, por ejemplo: en el delito de robo agravado cuya penalidad tiene entre 12 y 20 años de pena privativa de libertad; pero, en cambio, la proporcionalidad concreta o llamada también proporcionalidad en sentido material se presenta en el nivel judicial, en donde el juez penal debe determinar la concreta sanción penal a imponer al autor del delito, dentro del marco dado por la ley penal.

5. El legislador penal peruano debe crear el artículo 45-B en el Código Penal, que establezca expresamente las atenuantes privilegiadas como la tentativa, responsabilidad restringida, complicidad secundaria, entre otros; pero indicado los límites mínimos legales para imponer la pena acorde con el principio de proporcionalidad en sentido material.

6. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado: “Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en criterios generales de individualización de la pena, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse.

Referencias

Libros

Ávalos, C. (2015). Determinación Judicial de la Pena. Nuevos Criterios. Lima: El Búho E.I.R.L.

Prado, V. (2016). Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo marco legal. Lima: Moreno S.A.

Prado, V., Demetrio, E., Velásquez, F.; Van Weezel, A., & Couso, J. (2015). Determinación judicial de la pena. Lima: Pacífico Editores S.A.C.

Casuística, jurisprudencia y legislación

1. Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0012-2016-PI/TC.

2. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433.

3. Casación N° 626-2013/ Moquegua.

4. Recurso de Nulidad N° 1149-2016/Lima Norte.

5. Recurso de Nulidad N° 71-2015/ Lima Sur

6. Casación N ° 1459-2017/Lambayeque.

7. Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116.

8. Recurso de Casación N° 1459-2017/Lambayeque.

9. Sentencia Condenatoria. Exp. Nº 01985-2018-0/CSJLL.

10. Sentencia de Conformidad. Exp. Nº 03866-2015-26/CSJLL.

11. Ley N° 30076.

---

^[1] Artículo 46-A del CP. Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.

^[2] Artículo 46-B del CP. El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.

^[3] Artículo 46-C del CP. Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años.

^[4] Artículo 46-D del CP. Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.

^[5] Artículo 46-E del CP. La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima.

^[6] Casación N° 626-2013-Moquegua. Establecer como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos trigésimo primero: “El artículo cuarenta y cinco-A del Código Procesal Penal, adicionado por la Ley número treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre la base de tres factores: a) Circunstancia generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminución o agravación de la punición, siendo las primeras el error de prohibición vencible (artículo catorce del Código Penal), error de prohibición culturalmente condicionada vencible (artículo quince del Código Penal), tentativa (artículo dieciséis del Código Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artículo veintiuno del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo veintidós del Código Penal), complicidad secundaria (artículo veinticinco del Código Penal), y los segundos agravante por condición del sujeto activo (artículo cuarenta y seis-A del Código Penal), reincidencia (artículo cuarenta y seis-B del Código Penal), habitualidad (artículo cuarenta y seis-C del Código Penal), uso de inimputables para cometer delitos (artículo cuarenta y seis-D del Código Penal), concurso ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del Código Penal), delito masa (artículo cuarenta y nueve del Código Penal), concurso real de delitos (artículo cincuenta del Código Penal), concurso real retrospectivo (artículo cincuenta y uno del Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal y las fórmulas de derecho premial, como confesión, terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución”.

^[7] Pleno Jurisprudencial Distrital en Materia Penal y Civil, que se desarrolló el 17 de octubre de 2015, en la Corte Superior de Justicia de Apurímac. (Segunda Ponencia aprobado por mayoría).

^[8] Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

^[9] Artículo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.

^[10] Recurso de Nulidad N° 1149-2016-Lima Norte (Considerando Quinto, respecto a la Determinación de la Pena).

^[11] Recurso de Nulidad N° 71-2015/Lima Sur.

^[12] Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2018/CIJ-433, sobre “Alcances de la determinación de la pena en los delitos sexuales”.

^[13] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0012-2016-PI/TC, fundamentos 31- 32.

^[14] Recurso de Nulidad N° 01114- 2009/ Lima. (Fundamento jurídico cuarto).

^[15] Sentencia Condenatoria (Exp. Nº 01985-2018-0/CSJLL) y Sentencia de Conformidad (Exp. Nº 03866-2015-26/CSJLL).

^[16] Recurso de Casación N° 1459-2017/Lambayeque (Fundamentos de Derecho - Sexto).

^[17] Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 (fundamento jurídico 23).

______________

* Abogado y maestro en Derecho Penal y Ciencias Criminologías por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudiante del Doctorado en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional San Luis Gonzaga. Especialista judicial del Décimo Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.