El presente artículo abarca la diferenciación práctica entre los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto en nuestra legislación peruana poniendo como ejemplos algunos tipos penales de nuestro Código Penal, tomando como base el principio de lesividad u ofensividad.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: arts. 1 y 44.

Código Penal: arts. IV, 125, 126, 127, 128, 274 y 307.

PALABRAS CLAVE: Delitos de riesgo / Lesividad / Delitos de peligro / Concreto / Abstracto / Velocidad

Recibido: 21/01/2019

Aprobado: 07/02/2019

INTRODUCCIÓN

En el Derecho Penal, como en toda rama del Derecho, es importante tener los conceptos claros, precisos, sobre algún tema para poder aplicarlo al caso concreto. En muchas ocasiones se menciona o se hace referencia a algún tema de la dogmática penal sin tener claridad sobre el mismo, lo cual hace dificultoso su explicación, así como su aplicación a la realidad.

Así, dentro de las múltiples clasificaciones del delito, por una cuestión metodológica, se habla de tres velocidades de los delitos, en primer lugar, los delitos de primera velocidad, consistentes en aquellos actos ilícitos que lesionan bienes jurídicos protegidos por la Norma Fundamental como, por ejemplo, el delito de homicidio, asesinato, robo, entre otros. En segundo lugar, los delitos de segunda velocidad, comprendidos los delitos de riesgo que a su vez se clasifican en delitos de peligro concreto y abstracto como, por ejemplo, el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, tenencia ilegal de armas, entre otros. Finalmente, los delitos de tercera velocidad, en las cuales se encuentran los delitos del enemigo, referidos a aquellos delitos en los que se atenta contra el mismo sistema, como es el caso del delito de terrorismo, traición a la patria. Silva Sánchez (1999) admite, bajo la influencia de Jakobs, un Derecho Penal de tercera velocidad (Derecho Penal del enemigo o mejor para los enemigos) (p. 163).

Dentro de esta clasificación podemos encontrar a los delitos de riesgo como delitos de segunda velocidad, pues en el presente artículo desarrollaremos su definición, su denominación como delitos de peligro y la diferenciación entre sus dos clasificaciones tanto como delitos de peligro concreto y abstracto. Esto resulta de suma importancia porque se confunde la distinción, diferenciación entre los mismos, llegando inclusive a pensar en una sinonimia conceptual. En realidad, ambos delitos, si bien son delitos de peligro, tienen diferencias claramente marcadas. De ahí la trascendencia de este artículo, en la medida que permite comprender los delitos de peligro, diferenciarlos entre sus dos clasificaciones, lo cual, sin lugar a dudas, permitirá una mejor comprensión de los tipos penales que son considerados como delitos de riesgo.

No debe pasar inadvertido que la norma penal no solo protege la afectación del bien jurídico tutelado, sino que también su puesta en peligro, vale decir, se sanciona conductas que ponen en peligro inminente y/o potencial el bien jurídico tutelado sin importar si estas probables consecuencias puedan ocurrir en la realidad. Ello con la finalidad de que conductas que no lesionan el bien jurídico tutelado de manera real sean atípicas y únicamente se sancione a los delitos de resultado. Por ello, en este artículo, antes de definir a los delitos de riesgo, se desarrollará el tema del principio de lesividad o también conocido como el principio de ofensividad.

I. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD

Teniendo en cuenta el principio de supremacía constitucional, conviene precisar que el principio de lesividad no se encuentra taxativamente en la Constitución Política del Perú; sin embargo, es posible afirmar, en una interpretación sistemática, que el principio de lesividad encuentra sustento constitucional en el artículo 1 de la Carta Magna cuando establece que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” y esto en correlación del artículo 44 de la misma Norma Fundamental, que establece: “[E]l Estado debe garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” y “protege a la población de las amenazas contra su seguridad”.

En ese orden, el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal regula el principio de lesividad al establecer que: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no solo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico determinado. Se le identifica con la máxima nullum crimen sine inuria. (Villavicencio Terreros, 2014, p. 94)

En similar sentido:

No puede hablarse de hecho punible (delito) sin que, desde luego, haya lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado (nullum crimen sine iniuria). En efecto, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos trabaja como límite material del ius puniendi (poder punitivo del Estado). (Briceño Puente, 2005, p. 60)

Como puede apreciarse, el principio de lesividad no solo protege o salvaguarda la lesión de un bien jurídico tutelado, sino también su amenaza o, como lo precisa nuestra norma penal, su puesta en peligro. Si no se protegiera al bien jurídico de tales amenazas, se tendrían conductas ilícitas que no podrían ser investigadas y con posterioridad sancionadas por el principio de legalidad. Así, Fernández Carrasquilla (2016) precisa que:

La configuración del derecho penal hacia la función de la exclusiva protección de bienes jurídicos no significa que se proteja al bien que ya fue lesionado con el delito. De lo que se trata es de prevenir la lesión o amenaza de otros bienes jurídicos en el futuro. Pero si no se cumple la amenaza con respecto al bien ya lesionado –frente a la cual de hecho ha fracasado ya el conato preventivo del tipo penal–, entonces ciertamente está asegurado el fracaso de la conminación para el futuro, esto es, asegurado que habrá más lesiones por parte del mismo sujeto o de otros en el futuro inmediato. Si la amenaza se cumple –efecto represivo del derecho penal frente a los hechos ya cumplidos– no queda garantiza su efectividad preventiva hacia el futuro, al menos en un sentido total, pero sí probablemente como disminución del número de delitos en el medio social. (p. 261)

II. DELITOS DE RIESGO

Partiendo de la afirmación de que el principio de lesividad no solo constituye la afectación de un bien jurídico tutelado, sino la puesta en peligro del mismo, se aprecia una flexibilización de dicho principio con la finalidad de que la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado no genere impunidad. Así, en opinión de Taboada Pilco (2013):

En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia y el nivel de los conocimientos científicos considera que determinados comportamientos son idóneos para perjudicar bienes jurídicos. Su interés en reprimirlos radica en la idea de que para protegerlos con eficacia es indispensable adelantar la barrera de protección. En lugar de esperar la producción de un daño real (resultado material), estima que es mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es decir, cuando el agente crea una situación que pueda producirlo (situación de peligro). (p. 193)

Asimismo, Hurtado Pozo (2005) sostiene que:

Al configurar los delitos de peligro, la preocupación no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (una colisión de vehículos, el disparo de un arma, o la explosión de una granada), sino más bien lo que podría haberse producido a consecuencia de esta situación fáctica (muerte o lesiones de personas, daños a cosas). Es esta posibilidad de perturbar bienes jurídicos ajenos lo que se valora de manera negativa y, por lo tanto, la hay que evitar. El aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en la relación entre el suceso (considerada fuente de riesgo) y el mal futuro que pueda producirse. Esta relación por lo demás no tiene existencia autónoma, ya que depende de factores extremos: el comportamiento del sujeto agente y el probable perjuicio a terceros. (p. 783)

Por su parte Corcoy Bidasolo (1999) señala que en:

Aquellos delitos en los que se protege un bien jurídico-penal supraindividual y además se requiere la concurrencia de un peligro concreto para otro bien jurídi-co-penal existe un plus de antijuridicidad y lesividad –los llamados delitos de peligro concreto– respecto de los delitos en los que únicamente se protege el mismo bien jurídico-penal supraindividual –los llamados delitos de peligro abstracto–. (p. 144)

Hasta aquí se puede afirmar que existen coincidencias en la conceptualización de los delitos de riesgo, referidos a los delitos de peligro concreto y abstracto, independientemente de los términos que se usen; lo que se precisa es que la norma penal no puede ser indiferente frente a conductas realizadas por los individuos que si bien no afectan materialmente el bien jurídico tutelado; sin embargo, adelanta esta protección por el peligro potencial o la sola realización de la conducta delictiva con la finalidad de que tales hechos no queden impunes.

Nuestra jurisprudencia peruana, de acuerdo a Bacigalupo (2004), citado por la Corte Suprema de la República (2006) en el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, señala que:

Los delitos de peligro –especie de tipo penal legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido se haya puesto en peligro de sufrir la lesión que se pretende evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada a un tipo penal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto jurídicamente protegido (…). (p. 38)

Iii. DIFERENCIACIóN ENTRE LOS DELITOS DE PELIGRO CONCRETO Y ABSTRACTO

Los delitos de riesgo o delitos de peligro se clasifican en dos: i) concreto; y ii) abstracto. Entre estos dos tipos de delitos de peligro existen diferencias que son de gran importancia para poder establecer en qué momento es que se configura un determinado hecho delictuoso que se subsume en un tipo penal, pues suele confundirse estas dos clasificaciones e incluso se ha llegado a la errónea apreciación de que tendrían un similar concepto.

El autor Caro Coria (1999) afirma:

Que los ilícitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razón por la cual se exige en cada caso una verificación ex post sobre la puesta en peligro del bien jurídico. Antes bien, las infracciones abstractas de peligro se concentran en una acción peligrosa, aquí el peligro no se configura en un resultado sino que es inherente a la realización de la conducta, de modo que su constatación precisa de un análisis ex ante, es decir la verificación de si al momento de ejecutar la conducta el agente podía prever el contenido peligroso de la misma. (p. 468)

Lo real y cierto es que los delitos de peligro concreto son aquellos en los que hay una lesión potencial o peligro inminente en la conducta típica que describe el tipo penal, principal característica diferenciadora de un delito de peligro concreto de un delito de peligro abstracto, puesto que el tipo penal expresamente establece esa característica peculiar de peligro inminente o potencial, no requiriéndose que el peligro establecido potencialmente llegue a realizarse. Dicho en otras palabras, estaremos ante un delito de peligro concreto cuando el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico; el peligro concreto es el resultado típico.

Como ejemplo de este tipo de delitos podemos señalar al artículo 125 del Código Penal, que tipifica el delito de exposición o abandono peligroso, el cual establece que: “El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado (...)”. En el delito mencionado existe un peligro potencial o inminente, por lo que con el solo hecho de exponer al peligro de muerte se configuraría el delito mencionado, independientemente de si se produjera o no la muerte del sujeto pasivo. Al revisar cada uno de los artículos de nuestro Código Penal se podrá apreciar que esta característica (peligro inminente) está expresamente señalada en los tipos penales. Es decir, la misma norma nos señala literalmente el peligro potencial o inminente para que se configure dicho delito. Así tenemos que los artículos 126 (omisión de socorro y exposición a peligro), 127 (omisión de auxilio por abuso de autoridad) y 128 (exposición a peligro de persona dependiente) en su conducta típica hacen referencia a un peligro potencial que puede traer consecuencias graves, no siendo necesario que llegue a concretizarse, pues únicamente la sola posibilidad de su realización configuraría el tipo penal.

Por otro lado, los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que no hay un riesgo inminente, peligro potencial, sino que la misma acción de la conducta típica crea de por sí peligro; es decir, el solo hecho de realizar la conducta descrita configura el ilícito penal.

Para citar un ejemplo de lo mencionado, el artículo 274 tipifica el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, el cual establece que: “El que encontrándose en Estado de Ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo (...)”. De lo anteriormente expuesto se puede advertir que el tipo penal no establece un peligro potencial, inminente, sino que el solo hecho de conducir un vehículo en estado etílico configuraría el tipo penal mencionado, sin la necesidad de que se pueda causar o se cause lesiones para la configuración de la misma.

Asimismo, como otro ejemplo de delito de peligro abstracto, el tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la seguridad pública y específicamente tipificado como delito de peligro común en el artículo 279 del Código Penal, pues en este tipo penal no es necesaria la producción de un daño concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente. Así, la ley sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de seis ni menor de quince años a aquel que entre otros tiene en su poder bombas; armas; municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos; o sustancias o materiales destinados para su preparación.

Otra característica diferenciadora entre los delitos de peligro concreto y abstracto es que en este último se realiza una conducta determinada en contra de una norma reglamentaria; vale decir, se infringe una norma reglamentaria establecida en el ordenamiento jurídico. Un ejemplo de ello podemos encontrarlo en el artículo 307 del Código Penal, que tipifica el delito de incumplimiento de las normas sanitarias, el cual establece lo siguiente: “El que deposita, comercializa o vierte desechos industriales o domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de protección del medio ambiente (...)”. De la lectura del tipo penal señalado se puede evidenciar que estamos ante un delito de peligro abstracto, por cuanto se está infringiendo una norma reglamentaria, en este caso normas sanitarias.

CONCLUSIONES

1. Para definir a los delitos de riesgo necesariamente debemos basarnos en el principio de legalidad u ofensividad, pues para que una conducta sea considerada ilícita no solo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado un bien jurídico determinado.

2. El principio de lesividad no se encuentra previsto de manera expresa en nuestra Constitución Política; sin embargo, no podría ser desconocido por resultar aquel un postulado que garantiza la protección de la persona humana dentro del Estado social y democrático de derecho.

3. Los delitos de riesgo son también conocidos como delitos de peligro. Esta precisión resulta importante en la medida que al tratar de conceptualizar los delitos de riesgo tenemos que recurrir a los delitos de peligro, los cuales suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesión, en aquellos ámbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar, suficientemente, los límites de la norma de cuidado.

4. Los delitos de peligro concreto son aquellos en los que hay una lesión potencial o peligro inminente en la conducta típica que describe el tipo penal, principal característica diferenciadora de un delito de peligro concreto de un delito de peligro abstracto, puesto que el tipo penal expresamente establece esa característica peculiar de peligro inminente o potencial, no requiriéndose que el peligro establecido potencialmente llegue a realizarse.

5. Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que no hay un riesgo inminente, peligro potencial, sino que la misma acción de la conducta típica crea de por sí peligro; es decir, el solo hecho de realizar la conducta descrita configura el ilícito penal.

6. En los delitos de peligro abstracto se realiza una conducta determinada en contra de una norma reglamentaria; vale decir, se infringe una norma reglamentaria establecida en el ordenamiento jurídico.

Referencias

Bacigalupo Zapater, E. (2004). Derecho Penal - Parte general. Lima: ARA.

Briceño Puente, C. (2005). Los límites del Ius Puniendi. Lima: Escolari.

Caro Coria, D. C. (1999). Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Lima: Gráfica Horizonte.

Corcoy Bidasolo, M. (1999). Delitos de peligro y protección de bienes jurídicos - penales supraindividuales. Valencia: Tirant lo Blanch.

Corte Suprema de la República. (2006). Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116: Reparación Civil y Delitos de Peligro. Lima: El Peruano.

Fernández Carrasquilla, J. (2016). Derecho Penal Parte general principios y categorías dogmáticas. Lima: Moreno.

Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte general I. Lima: 783.

Silva Sánchez, J. M. (1999). La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas.

Taboada Pilco, G. E. (2013). La posesión y uso de arma de fuego por un vigilante particular sin licencia ¿Se subsume en el delito del artículo 279 del Código Penal? Alerta Informativa Lozano Avalos Abogados (193).

Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho Penal Parte general. Lima: Grijley.

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* Fiscal adjunto provincial titular de Loreto asignado a la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Maynas. Grado de maestro en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana. Docente contratado de la Universidad Científica del Perú.