RESUMEN:

En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la problemática durante la gestión de la contratación pública. Refiere que la mejora del sistema depende en gran parte de su organización, la conducta de sus actores, la adaptabilidad a las necesidades actuales de la sociedad y la lucha contra los actos de corrupción. Sostiene también que es necesario, además de decisiones adecuadas de las autoridades de las entidades, promover la participación de proveedores diligentes y el apoyo profesional y técnico competente que asegure la prevalencia de los sustentos técnicos respecto de aquellos de naturaleza distinta.

MARCO NORMATIVO

Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): Pássim.

Decreto Legislativo Nº 1444, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225 Ley de Contrataciones del Estado (16/09/2018): pássim.

PALABRAS CLAVE: Procedimiento de selección / Consultas / Observaciones / Ejecución contractual / Sistema de contrataciones públicas / Corrupción

Recibido: 04/02/2019

Aprobado: 13/02/2019

INTRODUCCIÓN

Con fecha 16 de setiembre de 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1444, a través del cual se modifica la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 y anteriormente modificada por el Decreto Legislativo Nº 1341, en adelante la Ley. Asimismo, con fecha 31 de diciembre de 2018, se publica el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, que aprueba un nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante el Reglamento.

Al respecto, las diversas modificatorias que se han incorporado a la normativa de contrataciones del Estado si bien recogen experiencias aprendidas y propuestas de diversos sectores y profesionales vinculados a la materia, por su propio contenido, no garantiza potenciar el dinamismo y mejorar la oportunidad de la atención de las necesidades que justifican gestionar un procedimiento de selección, puesto que la experiencia también ha demostrado que la norma es un valor importante, pero en un escenario con tanta casuística, resulta fundamental, por una parte, la especialización, visión y cultura de trabajo de los funcionarios, servidores y operadores de la norma de las diversas entidades del Estado y, por otra, de los proveedores que participan en los procedimientos de selección y contratan con el Estado. En dicho escenario, la mejora del sistema administrativo de contratación pública depende, en gran medida, de la posibilidad que la norma se articule adecuadamente a la operatividad de la contratación (pensando tanto en la Entidad como en el proveedor), caso contrario, en muy poco tiempo, probablemente estaremos comentando sobre una nueva modificación normativa.

Respecto a lo señalado, es muy probable que nos preguntemos: ¿Y cómo logramos esta articulación?, ¿Quién debería hacerlo?, ¿Cómo lo hacemos?, entre otras interrogantes que seguramente podríamos formularnos. La respuesta a ello involucra muchas aristas que parte por conocer el comportamiento del mercado, las condiciones de los potenciales proveedores del Estado, las posibilidades de acceso a ofertas en condiciones competitivas de bienes, servicios, consultorías y obras que existen en el mercado; mejorar los procesos y mecanismos de identificación de las necesidades y construcción de los requerimientos de la entidad, reducir las posibilidades de injerencia de la jerarquía de autoridad de las entidades en asuntos que deberían resolverse bajo criterios técnicos y legales (salvo casos en que resulte evidentemente necesario e impostergable disponer correcciones frente a distorsiones), promover y concientizar a los integrantes de los Comités de Selección sobre los efectos y consecuencias de sus decisiones (pero no desde una óptica eminentemente inquisidora del castigo o responsabilidad, sino respecto al logro de los objetivos de la entidad y la satisfacción de necesidades de interés público); y, entre otros, además de las iniciativas de estandarización (que han sido muy positivas en los últimos años), insistir y no escatimar esfuerzos en el uso de las tecnologías de la información y su interoperabilidad en el marco de los procedimientos de selección.

Sin lugar a dudas, estas aristas tienen que articularse con el marco normativo, reconociendo que los procedimientos de contrataciones estatales no pueden operar de espaldas al mercado y las condiciones de los proveedores que existen; así como tampoco, la participación de los proveedores puede realizarse desconociendo las exigencias técnicas y normativas existentes ni los intereses públicos que existen detrás de cada contratación. A ello, habría que sumarle la capacidad de gestión de los operadores del mercado de contrataciones públicas.

Como se puede apreciar, atender la contratación es un asunto complejo que supera, como ocurre en todas las materias jurídicas, la normativa aplicable —sin que ello implique desconocer que existen normas que transcienden en el tiempo y las coyunturas—, siendo indispensable su complementariedad con los procesos de gestión y, principalmente, con el comportamiento de los actores que interactúan con el mercado estatal.

Con concordancia con lo anterior, sin agotar el tema (que de por sí es bastante extenso), a través de las líneas siguientes expondremos algunos comentarios y reflexiones que sobre la contratación pública, cuyo enfoque, no se centra en aspectos normativos, sino básicamente sobre asuntos de gestión, como pueden ser, entre otros: i) la organización de los actores estatales en la gestión de la contratación pública; ii) la debilidad de los actores privados para interactuar con el sistema de contrataciones públicas; iii) la aún incipiente contratación pública ecoeficiente e inclusiva, y; iv) la corrupción y la contratación pública.

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS ACTORES ESTATALES DURANTE LA GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Uno de los grandes mitos que existe en la contratación pública es el traslado de responsabilidad a las oficinas de logística o abastecimiento de la Entidad, imputándole todas las consecuencias negativas que puedan presentarse durante todas las etapas de la contratación pública, pero invisibilizándola cuando la contratación y su ejecución resulta exitosa. En este escenario, tal vez por ignorancia o simplemente por conveniencia, toda la administración fija sus miradas en los actos desarrollados por los operadores logísticos pero muy poco se analiza y evalúa, por ejemplo, la calidad y contenido de los requerimientos, y menos aún, se asume un rol proactivo ante la supervisión y control de la ejecución de las prestaciones contratadas, pese a que son las áreas usuarias, según la Ley y el Reglamento, las responsables directas de la formulación del requerimiento y de la conformidad de lo contratado (advirtiendo incumplimientos y penalidades).

Estas distorsiones pueden generar, por ejemplo, que el requerimiento se encuentre mal formulado por el área usuaria, que ese defecto por su contenido técnico no sea advertido por el Órgano Encargado de las Contrataciones ni por el Comité Especial y, que, recién al momento de otorgar conformidad, el área usuaria (acusando negligencia o descuido de la Oficina de Logística o de Abastecimiento) se niegue a otorgarla por considerar que la prestación no satisface su necesidad. Con ello, se abre un abanico de posibilidades que van desde exigencias no pactadas hasta controversias sometidas a arbitraje o procedimientos conciliatorios. Lo que más llama la atención es que los órganos de control institucional muchas veces, priorizan su atención en aspectos distintos al requerimiento, trasladando responsabilidad, incluso, a los jefes o directores de las Oficinas Generales de Administración, considerando que, por lo general, ya sea por delegación o por disposición en el Reglamento de Organización o Funciones (ROF), se les atribuye una función supervisora que no debería entenderse como una especie de vigilancia a cada operador logístico o funcionario del área usuaria, sino respecto de asuntos macro como es la ejecución del Plan Anual de Contrataciones (PAC), desarrollo e implementación de lineamientos de mejora, entre otros.

Como se puede apreciar, la contratación pública involucra una cadena de actuaciones, cuyos defectos o errores pueden ser trasladados en cada eslabón hasta la etapa final del mismo que, de pasar inadvertida, sin dudas, no alcanzaría a satisfacer eficientemente los motivos que sustentaron la contratación, o que, de ser advertidas, en casi la totalidad de casos, genera un ambiente propicio para promover arbitrajes y conciliaciones (con los costos de oportunidad y dinero que ello implica, a pesar de ser vías idóneas para la solución de conflictos).

Otro aspecto que podría considerarse un riesgo para el éxito de la contratación pública es la innecesaria injerencia de los funcionarios jerárquicos superiores en cada una de las fases y etapas de la misma, lo cual puede incidir desde el requerimiento, pasando por el procedimiento de selección, hasta la fase de ejecución contractual. Sobre el particular, es importante diferenciar y respetar las facultades que tiene una autoridad jerárquicamente superior respecto de aquellas que corresponden a los operadores del sistema administrativo de contrataciones, con el objeto de evitar distorsiones. Así, por ejemplo, mal haría el titular de la entidad en inmiscuirse en las decisiones autónomas del Comité de Selección (salvo en los casos en que la normativa autoriza la nulidad de oficio), ya que ello podría incidir en los resultados del procedimiento de selección; en todo caso, de existir irregularidades en ese momento, la autoridad supervisora o de control también tiene que valorar sobre quién recae la responsabilidad operativa y/o funcional, escenario que configura cierto equilibrio y reduce injustas persecuciones de responsabilidad. Para ello, los miembros del Comité de Selección deben asumir plena conciencia sobre el rol que desempeñan, y como mecanismo de protección a su independencia y autonomía, sentar en acta cualquier injerencia y toda decisión.

Aunado a lo anterior, una vez suscrito el contrato –especialmente los referidos a servicios–, las áreas usuarias muchas veces se desentiende de la ejecución contractual, sin realizar un adecuado control y supervisión de las prestaciones y obligaciones conexas, lo cual, ocasiona que al finalizar la contratación o la prestación periódica, cuando corresponda, resulte complicado aplicar penalidades y/o imputar incumplimientos, entre otros eventos o circunstancias que inciden negativamente en la contratación, y, como consecuencia de ello, se afecta la oportunidad para la emisión de conformidad o trámites de pago o para la exigencia de subsanaciones al proveedor, entre otros. Como puede apreciarse, este escenario resulta propicio para acciones de control y deslinde de responsabilidades, lo podría evitarse a través de una adecuada gestión de la contratación.

II. LA DEBILIDAD DE LOS ACTORES PRIVADOS PARA INTERACTUAR CON EL SISTEMA DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Más allá del poco y mucho conocimiento que puedan tener los proveedores que interactúan en el mercado público con respecto al marco legal vigente, es una gran debilidad el interiorizar el ¿Cómo hacerlo? o ¿De qué modo hacerlo mejor?; en la experiencia, aparentemente la preocupación de muchos proveedores es obtener la adjudicación de los procedimientos de selección y asegurar de este modo negocio que les ofrezca rentabilidad, existiendo poca preocupación respecto al contenido del requerimiento o las prestaciones que contrata la entidad, situación que genera controversia cuando estas comienzan a ejecutarse, por ejemplo, que el requerimiento no converse con la necesidad o que lo implementado requiere de otras prestaciones o condiciones no previstas, lo cual incide en la continuidad de la contratación o las dificultades para la satisfacción de la entidad y, por ende, para las conformidades y pagos.

En este escenario, obtener la buena pro de cualquier contratación no debería ser la meta para el proveedor, puesto que esta podría representarle, además de futuros problemas legales y administrativos, pérdidas económicas irrecuperables, trasladando a su ámbito de acción —y responsabilidad— mucho de los errores o imprecisiones cometidos por la entidad. Por tanto, lo ideal es que todo proveedor busque obtener adjudicaciones donde las prestaciones son claras y coherentes, y, además, posibles de ejecutar sin alterar sustancialmente las obligaciones contractuales (desde la óptica de su experiencia, equipamiento y condiciones empresariales), condición que le asegura, además de entregar un producto a satisfacción, reducir los riesgos de pérdidas o controversias.

Muchas veces, el proveedor solo se proyecta en alcanzar la adjudicación, considerando las oportunidades de trabajo y liquidez que le puede representar un contrato público –más aún cuando se consideran adelantos, como es usual en contratos de ejecución de obras–; dejando a la eventualidad cualquier circunstancia que se pueda presentar durante la ejecución contractual y, es ahí, donde comienzan muchos de sus problemas, que en algunos casos, pueden culminar en la extinción de la empresa (por quiebra) o con sanciones de índole administrativa, civiles e incluso penales.

Por ello, durante el procedimiento de selección, es muy importante que el proveedor sea escrupuloso en la revisión de las bases y los documentos que la integran a efectos de, en su oportunidad, efectuar las consultas y observaciones pertinentes que le permitan identificar un mínimo de coherencia y objetividad de las obligaciones que tendría que asumir en caso se obtenga la adjudicación. A partir de este análisis básico, tendrá información que le permita razonablemente decidir si presenta o no ofertas. En un escenario desfavorable, un proveedor diligente no encontraría incentivos suficientes para presentar ofertas en el marco de un procedimiento de selección, cuyas obligaciones contractuales previstas en las bases son inciertas, incoherentes o de imposible realización, y; por ende, como consecuencia de dicha circunstancia, la Entidad tendría que evaluar su requerimiento y la documentación que la sustenta o desarrolla, corriendo las imprecisiones y errores, lo cual, a la vez, genera atracción en el mercado, mejorando las condiciones para que se presenten un mayor número de proveedores y, con ello, obtener la oferta más competitiva.

Ahora bien, si los proveedores actúan sin un mínimo de diligencia, es inminente que se traslade a la relación contractual muchas dudas e imprecisiones. Para ello, el proveedor debe preparase y realizar un trabajo profesional durante el procedimiento de selección y la ejecución contractual (la normativa de contrataciones del Estado no está prevista para proveedores empíricos, sino para aquellos suficientemente diligentes, los cuales, además de conocer su objeto social, deben conocer las reglas mínimas que regulan las contrataciones del Estado y mostrar diligencia durante su participación en el procedimiento de selección y durante la fase de ejecución contractual (en caso sea adjudicado).

Durante la fase de ejecución contractual, también se presentan diversos escenarios conflictivos que afectan los fines de la contratación pública, cuyas causas, muchas veces, son el desconocimiento de la normativa vigente o el reducido criterio con que se atienden dichas situaciones. Así, por ejemplo, durante la ejecución de las obras, es común observar discusiones innecesarias entre el ejecutor y supervisor, las cuales podrían solucionarse a través de un adecuado y profesional procedimiento de gestión, sin que ello implique transgredir las obligaciones contractuales o el marco legal aplicable. Dentro de las innumerables situaciones que podrían reseñarse, llama mucho la atención el poco interés de informarse de algunos proveedores respecto a reglas mínimas de la contratación pública, siendo evidente cuando solicitan ampliaciones de plazo, sin describir objetiva y con el debido sustento cuál es el hecho generador, si este constituye causal de ampliación de plazo y cuándo inicia y cuando finaliza la causal invocada; y, además, sin observar el procedimiento legal. En un contexto de este tipo, aun cuando realmente exista una causal de ampliación de plazo, es muy poco probable que la Entidad se lo otorgue, puesto que, de aceptarlo sin un debido sustento, condena al funcionario público que lo aprueba a futuras acciones de control, requerimientos de deslinde de responsabilidades y otras consecuencias legales y administrativas.

Entonces, ¿qué esperamos de los proveedores? Que se preparen para participar en los procedimientos de selección convocados por el Estado, capacitando a su personal y organizando a sus equipos de trabajo con el objeto de anticiparse a los riesgos, reduciéndolos o previniéndolos. Es inverosímil que en el mercado público existan proveedores que cumplen con requisitos formales para contratar con el Estado pero que adolecen de conocimientos mínimos de este sistema administrativo estatal. Por tanto, es necesario capacitar a los proveedores sobre la operatividad de contratación en concordancia con el marco legal, de tal modo que sus prestaciones, coadyuven eficientemente a los fines públicos de la actividad estatal.

III. LA AÚN INCIPIENTE CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOEFICIENTE E INCLUSIVA

Como bien hemos mencionado anteriormente, la contratación pública no se reduce a la satisfacción de una necesidad de índole público, sino que, además, debe comprender condiciones que la sociedad y circunstancias actuales lo exigen. Sobre el particular, el principio de sostenibilidad ambiental y social (tipificado en la Ley) prevé que en el diseño y desarrollo de los procesos de contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano.

Así, hoy es muy importante que los requerimientos de bienes, servicios u obras prevean condiciones de protección al medio ambiente como, por ejemplo, la utilización de combustibles menos contaminantes, la reducción o eliminación de bolsas plásticas, digitalización documental para el ahorro de papel, productos de limpieza con reducido efecto contaminante, entre otros mecanismos de optimización de energía y recursos que incidan positivamente sobre el medio ambiente. Si bien existe avance sobre ello, las experiencias aún son muy reducidas, puesto que las políticas públicas vinculadas al medio ambiente deben comenzar con aplicarse o ejecutarse en las propias entidades del Estado y, a partir de ello, replicarse a todos los agentes sociales –es necesario tener en cuenta que la responsabilidad ambiental no se reduce a iniciativas privadas o ciudadanas, sino que, además, debe extenderse a todo el Sector Público–. Sin dudas, este es un factor que debe considerarse como relevante en toda contratación estatal.

Por otra parte, se debe hacer el esfuerzo por orientar la contratación pública hacia la inclusión social, de modo tal que, en muchos casos, estas estén orientadas a reducir las brechas de desigualdad y exclusión que existe en nuestra sociedad, situación que resta oportunidades de mejora y desarrollo para los que menos recursos tienen. En tal sentido, las prioridades del aparato estatal en la asignación del presupuesto deben comprender contrataciones que incidan significativamente sobre la sociedad, sin perjuicio de aquellas que resultan elementales para el funcionamiento y operatividad de las entidades. Asimismo, es necesario incidir promover la participación de las medianas y pequeñas empresas (así como de aquellas integradas por grupos vulnerables), de modo que la contratación pública se convierta en un mecanismo eficiente de impulso económico y desarrollo productivo.

Para ello, se requiere más que un marco normativo, la voluntad de las autoridades con poder de decisión de implementar estos criterios en sus procesos de gestión, de modo tal, que la contratación pública represente un motor de impulso del desarrollo nacional.

IV. LA CORRUPCIÓN Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

En los últimos años los mayores escándalos públicos han estado referidos a actos de corrupción en el ámbito de contrataciones estatales, lo cual ha llevado a lamentables consecuencias como son: i) recursos perdidos frente a contrataciones no ejecutadas o ejecutadas con serios cuestionamientos de incumplimientos; ii) contrataciones ejecutadas a precios sobrevalorado; iii) contrataciones cuya finalidad no se condice con las verdaderas necesidades sociales o intereses públicos (prioridades) en un escenario de escasos recursos; iv) contrataciones con serios defectos de diseño, haciendo de ella, una solución excesivamente efímera a pesar de los altos costos, y; v) otras formas de distorsión del mercado público que han determinado en la ineficiente asignación y disposición de recursos.

Más allá de cualquier diagnóstico, que de esos hay muchos, es fundamental otorgarle a la contratación un adecuado apoyo profesional y técnico, que permita a las entidades del Estado y los órganos de control y supervisión adelantarse a hechos de corrupción o defraudación a través de análisis y conclusiones técnicas que resultan más efectivas que las disposiciones normativas. Claro está que la participación de estos profesionales, también exige una reevaluación estatal respecto a los incentivos que ofrece –que hagan atractiva la participación de personas especializadas con experiencia en cada materia–. Así, por ejemplo, un expediente técnico debidamente elaborado y pagado a un precio competitivo (y no como si se tratara de un papel más para cumplir con un requisito formal), debería ser un instrumento técnico suficientemente consistente para proyectar la calidad, precio y riesgos de la obra. Ahora bien, si los expedientes son ineficientes (y en algunos casos pagados a costos de monografía), es evidente que el resultado será una fatalidad, dando márgenes a distorsiones que permiten actos de corrupción.

Ello implica la obligación que tienen las autoridades de organizar sus equipos de trabajo apoyados en recursos técnicos y profesionales con la suficiente experiencia y capacitación (no en términos de horas lectivas sino en cuanto a su conocimiento sobre la materia) que coadyuven a una adecuada gestión, reduciendo los riesgos de negociaciones indebidas, y anteponiendo sustentos técnicos sobre cualquier otro de índole distinta. Aunado a la experiencia y capacitación del personal con la que cuenta la gestión, es fundamental el compromiso por impulsar las decisiones considerando las mejores alternativas frente al problema que se quiere atender, dejando de lado intereses individuales o antojadizos. Como se puede apreciar, lo señalado no es un asunto normativo, sino es el compromiso de personas, las cuales deben ser seleccionadas en función de virtudes técnicas antes que por favores o conveniencias.

En un escenario idóneo, la responsabilidad recae sobre quienes generan los errores técnicos, siendo fácilmente identificables; sin embargo, en escenarios como los actuales, la responsabilidad de diluye ante la complejidad de advertir quiénes son los que participan o influyen en las decisiones que dan lugar a los actos corruptos, lo cual promueve impunidades o demoras en el accionar de la justicia.

Sin lugar a dudas, el tratamiento de la corrupción en el ámbito de las contrataciones del Estado tiene un sinnúmero de aristas, respecto de las cuales, su análisis y desarrollo requiere de mucha investigación, discusión y desarrollo; por tanto, lo expuesto solo puede considerarse como un minúsculo comentario que permita incentivar o motivar la ejecución de estudios más profundos, contrastándolas con las cifras que válidamente existen.

CONCLUSIONES

De lo expuesto, se puede concluir en lo siguiente:

• No cabe dudas de que la normativa de contrataciones del Estado ha sufrido un proceso de perfeccionamiento durante los últimos años, en razón a las experiencias adquiridas, recomendaciones de expertos nacionales e internacionales, avances tecnológicos y políticas de mejora en la gestión pública. En razón a ello, la Ley y Reglamento constituyen un marco normativo que consolida o sistematiza muchos aciertos y desaciertos del sistema de compras estatales. Sin lugar a dudas, la intención de toda reforma o modificación normativa es mejorar dicho sistema administrativo; sin embargo, también es verdad que lo diseñado y elaborado por el legislador siempre termina siendo superado por la realidad, lo cual, inevitablemente genera la necesidad de discutir nuevas reformas.

• Es una realidad que la norma por sí misma es insuficiente para atender los problemas que esta pretende evitar. En el caso de las contrataciones del Estado, la mejora del sistema depende en gran parte de la organización del mismo, de la conducta de sus actores, de la adaptabilidad de la contratación pública a las necesidades actuales de la sociedad, entre otros factores, siendo de trascendencia, la lucha contra los actos de corrupción.

• La contratación pública requiere, además de decisiones adecuadas de las autoridades de las entidades, promover la participación de proveedores diligentes en su interacción con la administración (reduciendo los riesgos de conflictos futuros) y, además, el apoyo profesional y técnico competente que asegure la prevalencia de los sustentos técnicos respecto de aquellos de naturaleza distinta.

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* Abogado, máster en Gerencia Pública en EUCIM Business School de España, con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP. Especialista, consultor y asesor en materia de gestión pública, Derecho Administrativo, contrataciones públicas, regulación de servicios públicos, Derecho del consumo y Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales y arbitrales.