RESUMEN:

En el presente artículo, el autor analiza las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1272 sobre el régimen del silencio administrativo. En relación al silencio administrativo positivo sostiene que los cambios efectuados si bien son importantes, no alteraron sustancialmente lo que venia siendo regulado por la Ley del Silencio Administrativo. En cuanto a su versión negativa, menciona que, más allá de que se haya ampliado la cantidad de supuestos en los que la misma es aplicable, tampoco se produjeron variaciones relevantes.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú.

Decreto Legislativo N° 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG).

PALABRAS CLAVE: Silencio administrativo / Procedimiento administrativo de evaluación previa / Administrado / Autoridades administrativas

Recibido: 28/01/2019

Aprobado: 12/02/2019

INTRODUCCIÓN

Desde el reconocimiento de la figura del silencio administrativo en nuestro ordenamiento jurídico, la misma ha venido siendo objeto de diversas transformaciones en su régimen.

Es así que en los últimos años los cambios realizados sobre el marco normativo del procedimiento administrativo general derivaron también en modificaciones sobre la regulación del silencio, por cuanto se derogó la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo, y se volvió a establecer su contenido en la Ley N° 27444.

En tal sentido, con el presente trabajo intentamos efectuar un análisis práctico sobre las “novedades” generadas por el Decreto Legislativo N° 1272 en el régimen legal del silencio administrativo a fin de conocer sus implicancias y alcances, y advertir si en realidad se realizaron modificaciones relevantes.

I. A MANERA DE CUESTIÓN PREVIA

La primera consolidación de la difusa regulación^[1] existente sobre la técnica del silencio administrativo se efectuó en el año 2001 con la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, la cual, en sus artículos 33, 34 y 188, reguló los procedimientos administrativos que se encontraron sujetos a la aplicación del silencio administrativo positivo (SAP) o silencio administrativo negativo (SAN), así como sus efectos jurídicos.

No obstante, la referida unidad no duró mucho tiempo, puesto que en el 2007 se promulgó la Ley del Silencio Administrativo (LSA), con la cual se extrajo del cuerpo de la LPAG parte de la regulación importante de esta figura, tales como lo establecido en los artículos 33 y 34, mencionados anteriormente.

Es así que a partir de la entrada en vigencia de la LSA, la misma pasó a regular los supuestos de aplicación del silencio administrativo, estableciéndose, al menos teóricamente, que su versión positiva constituye el supuesto general aplicable en los procedimientos de evaluación previa y el sentido negativo, el supuesto excepcional. Empero, la LSA no reguló totalmente el régimen del silencio, puesto que no recogió la disposición que parametraba sus efectos jurídicos, quedándose la misma en el cuerpo normativo de la LPAG. Esta situación generó nuevamente una bifurcación sobre el régimen legal de esta técnica toda vez que, en adelante, se hizo necesario aplicar tanto la LPAG como la LSA a los procedimientos administrativos sujetos al silencio.

Quizá el aporte más importante de la Ley N° 29060 fue el establecer mecanismos de control sobre las autoridades administrativas competentes para resolver los procedimientos sujetos al silencio, a fin de que las mismas no se nieguen a reconocer su efectividad^[2].

La duplicidad del régimen jurídico del silencio administrativo se mantuvo por algunos años en el ordenamiento jurídico peruano, hasta casi el inicio del actual gobierno, el cual –en virtud de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la Republica a través de la Ley N° 30506– emitió el Decreto Legislativo N° 1272, con el que se modificó buena parte de los dispositivos que se recogen en la LPAG, así como se derogó la LSA. De esta forma se incorpora nuevamente el régimen del silencio administrativo en la LPAG, la que volverá a regularlo íntegramente.

Posteriormente, con el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, del 25 de enero de 2019, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), con el cual se uniformizó todas las modificaciones recaídas sobre la LPAG. En esa línea, en lo siguiente, al mencionar el término TUO de la LPAG estaremos haciendo referencia estrictamente a la LPAG.

II. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO PERUANO: CUESTIONES GENE-RALES

Los administrados, para la satisfacción de algún derecho o interés, presentan peticiones de interés particular, general u otro ante las entidades de la Administración Pública a fin de que los mismos emitan a la brevedad un pronunciamiento o declaración que consienta, y ampare, su solicitud.

Ante dicha petición, la Administración Pública tiene el deber formal de responderla oportunamente, puesto que así lo ordena nuestra Constitución Política vigente cuando indica que toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad^[3].

Sin embargo, si bien formalmente la norma exige que las entidades públicas atiendan las peticiones dentro de un plazo legal establecido, en la realidad, este mandato no siempre es cumplido, ya que la situación de los organismos de nuestra Administración (exceso de carga laboral, carencia de personal, falta de presupuesto, burocráticos procedimientos internos, entre otros) no permite aquello. En esa razón, es común que las autoridades administrativas peruanas, generalmente, resuelvan las solicitudes (en caso de que lo hagan) fuera del periodo de tiempo ordenado.

A fin de intentar hacer frente a este comportamiento patológico de la Administración Pública, y que la misma no perjudique a los administrados, nuestro ordenamiento jurídico consagró la figura del silencio administrativo, a través del cual reconoció e impuso consecuencias jurídicas (estimatoria o desestimatoria) a la no manifestación de voluntad de una autoridad administrativa^[4].

Al respecto, Céspedes Zavaleta (2012) indica que “el silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede consecuencias jurídicas con la finalidad de dar solución a la situación de desprotección o indefensión en que puede hallarse un administrado cuando el órgano administrativo no resuelve expresamente la petición o pretensión por él deducida dentro del término establecido por Ley” (p. 15).

Es así que mediante este instrumento legal, se busca que la conducta pasiva de la Administración no afecte negativamente a los sujetos que son parte de un procedimiento administrativo y se garantice su seguridad jurídica, así como que dichas autoridades agilicen sus procedimientos internos con la finalidad de que otorguen respuesta a las diversas peticiones de manera célere.

Pues bien, esta técnica legal puede manifestarse de dos formas, ya sea a través del silencio administrativo negativo o el silencio administrativo positivo, resultando, por la aplicación de cada una de ellas, consecuencias jurídicas distintas para el administrado. Es así que en el caso del SAN, la ley permite que un administrado que presentó una petición ante la Administración Pública, ante la omisión de su pronunciamiento dentro de un plazo determinado, suponga o considere denegada su solicitud y pueda (o no) interponer algún tipo de recurso administrativo o demanda contenciosa ante la instancia superior. En esa razón, esta ficción legal crea una situación jurídica procesal favorable para el administrado que lo faculta para decidir si se sujeta a la aplicación de la técnica del SAN o decide esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa correspondiente^[5].

En el caso de la versión positiva de la técnica del silencio, su aplicación efectiva genera un acto administrativo estimatorio de lo peticionado por el administrado. Es así que en el supuesto de que una autoridad administrativa no brinde respuesta dentro del plazo legal a una petición, por disposición legal se presumirá que dicha entidad emitió un juicio positivo sobre el mismo. Ello es así en virtud de que, al igual que en el SAN, mediante esta versión del silencio se busca evitar que la demora en la atención de parte de una autoridad administrativa pueda perjudicar al administrado.

Sin embargo, es importante señalar que para la efectiva aplicación de este tipo de silencio no es suficiente la omisión de pronunciamiento de una autoridad administrativa dentro de un plazo determinado, puesto que nuestro ordenamiento exige además que se cumpla con un conjunto de presupuestos, tales como los siguientes:

- El procedimiento que sostiene la petición del administrado debe ser un procedimiento de evaluación previa, y no un procedimiento de aprobación automática.

- La petición debe contar con todos los requisitos que indica el TUPA correspondiente de la entidad y, en consecuencia, haya sido admitida a trámite.

- El TUPA de la entidad debe haber establecido que lo peticionado por el administrado se encontrará sujeto a silencio positivo.

- Lo solicitado por el administrado debe ser posible física y jurídicamente, de acuerdo a nuestro marco normativo vigente (si ello no fuera así, la Administración Pública se encuentra facultada para de oficio declarar nulo el acto presunto emitido).

Silencio administrativo negativo	Silencio administrativo positivo
La ley permite que un administrado que presentó una petición ante la Administración Pública, ante la omisión de su pronunciamiento dentro de un plazo determinado, suponga o considere denegada su solicitud y pueda (o no) interponer algún tipo de recurso administrativo o demanda contenciosa ante la instancia superior.	En el supuesto de que una autoridad administrativa no brinde respuesta dentro del plazo legal a una petición, por disposición legal se presumirá que dicha entidad emitió un juicio positivo sobre el mismo.

III. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

1. Supuestos de aplicación

El TUO de la LPAG no cambia la regla general establecida por la LSA de aplicar el SAP a las peticiones de interés particular y recursos administrativos presentados por los administrados, al contrario, la mantiene. En relación con el primer tipo de petición, el primer numeral del artículo 35.1 sostiene que la versión positiva de esta técnica le será aplicable a todas ellas siempre que no se encuentren comprendidas en los supuestos del SAN contemplado en el artículo 38^[6].

Asimismo, a diferencia de la LSA, cuyo artículo 1 literal a) establecía que el SAP era aplicable a las solicitudes cuya estimación habiliten al administrado a ejercitar sus derechos preexistentes o desarrollar actividades económicas que requieran autorización del Estado, la regulación actual del silencio no efectúa expresamente dicha distinción y establece que el SAP es aplicable a todos los procedimientos a instancia de parte.

No obstante ello, por lo sostenido en el artículo 33 del TUO de la LPAG, el cual refiere que las solicitudes para el ejercicio de derechos preexistentes se canalicen a través de los procedimientos de aprobación automática^[7], se puede afirmar que esta técnica solo es aplicable para las peticiones cuya aprobación permita que un administrado efectúe actividades económicas que requieran necesariamente autorización previa del Estado.

En tal sentido, con esta nueva disposición la autoridad administrativa solo reconocerá la aplicación del silencio administrativo positivo en aquellas solicitudes relacionadas a actividades económicas que contengan una intensa regulación de parte del Estado, y que para su desarrollo requieran obligatoriamente de su evaluación y consecuente manifestación estimatoria; dejando de lado para los procedimientos de aprobación automática las solicitudes que requieran habilitación de derechos preexistentes.

Ahora, si bien con esta disposición el legislador buscaría que a todos los procedimientos sujetos a evaluación previa –que hayan sido iniciados a instancia del administrado– les sea aplicable el SAP, dicho objetivo se quedaría en intenciones, toda vez que su efectiva aplicación depende de los supuestos establecidos taxativamente en el artículo 38 del TUO de la LPAG, dentro del cual aparentemente existirían peticiones que cuenten con la potencialidad de afectar significativamente el interés público.

De ahí que resulta relevante que cada entidad pública determine técnicamente cuáles son los procedimientos establecidos en el 38 que se encuentran en la capacidad de afectar considerablemente el interés público y cuáles no; a fin de que los administrados conozcan con antelación qué tipo de peticiones se enmarcan realmente dentro del SAP.

Con respecto a los procedimientos recursivos, la norma sostiene que el SAP será aplicable en aquellos recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

Esta nueva disposición deja de lado la regla establecida por la LSA a través de la cual se ordenaba la aplicación del SAP a las impugnaciones administrativas que cuestionaban la desestimación de una solicitud o de actos administrativos (expresos), en supuestos que no se encuentren contemplados en la primera disposición transitoria, complementaria y final; y en su lugar reconoce la operatividad de esta técnica a los recursos destinados a contradecir la desestimación de una solicitud en virtud de un SAN.

De esta forma se reduce el ámbito de aplicación del SAP solo a los supuestos en los que el administrado haya interpuesto un recurso administrativo acogiendose al SAN por la omisión de pronunciamiento de la autoridad de primera instancia de la Administración Pública; mientras que las impugnaciones que contradigan pronunciamientos expresos de la Administración Pública se sujetarán bajo el régimen del SAN.

En tal sentido, se desprende de la norma que el SAP también será aplicable en los procedimientos recursivos que resuelvan peticiones relacionados a los tópicos establecidos en el artículo 38 del presente cuerpo normativo.

De alguna manera se puede decir que con esta regulación el legislador dispuso que se vuelva a la regla primigenia establecida en la redacción original del artículo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, mediante la cual se prohibía el doble silencio negativo, en los supuestos en que se haya impugnado un silencio negativo en el procedimiento de primera instancia^[8]. En tal sentido con el Decreto Legislativo N° 1272 se habría vuelto a establecer, en perjuicio de la Administración Pública, el régimen del “silencio-castigo” por su inactividad formal ante las peticiones presentadas.

SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL SAP
LSA	TUO DE LA LPAG
• El SAP es aplicable a las solicitudes cuya estimación habiliten al administrado a ejercitar derechos preexistentes o desarrollar actividades económicas que requieran autorización del Estado. • El SAP es aplicable a las impugnaciones que cuestionan la desestimación de una solicitud o de actos administrativos (expresos).	• El SAP es aplicable para las peticiones cuya aprobación permitan que un administrado efectúe actividades económicas que requieran autorización previa del Estado. • El SAP es aplicable solo en los supuestos en los que se haya interpuesto un recurso administrativo acogiéndose al SAN, por la omisión de pronunciamiento de la autoridad de primera instancia.

El orden establecido encuentra directa vinculación con lo señalado en el inciso 6 del artículo 199 del TUO de la LPAG, el cual, excepcionalmente, también proscribe el doble silencio negativo en materia sancionadora cuando menciona lo siguiente^[9]:

199.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Se desprende de dicha norma que en el caso de que una entidad pública haya omitido pronunciarse sobre un recurso administrativo interpuesto contra un acto administrativo que impone sanción y, en consecuencia, el administrado opte por la aplicación del SAN, al segundo recurso interpuesto le es aplicable el régimen del silencio administrativo positivo. Este supuesto ocurriría, a decir de Baca Oneto (2009), cuando el primer silencio negativo se produce ya en vía de recurso, de modo que solo habría silencio positivo si existe un segundo recurso, lo que puede suceder si se presenta primero la reconsideración y luego la apelación, o en los casos en donde se prevé un recurso de revisión (en el supuesto de que este sea aplicable), después de la apelación (p. 343).

Para el caso de los procedimientos trilaterales, por su estructura, esta regla resultaría controvertida, puesto que una eventual aplicación del SAP en segunda instancia podría afectar derechos de una de las partes en disputa.

Adicionalmente a los procedimientos expuestos, a través de las modificatorias también se otorga facultades a la Presidencia del Consejo de Ministros (artículo 35.3 del TUO de la LPAG) para que determine qué procedimientos de evaluación previa de una entidad pública se encontrarán sujetos a silencio positivo.

En ese sentido, con esta medida se le quita la exclusividad a cualquier autoridad administrativa de calificar qué procedimientos que se siguen ante su despacho se encontrarán sujetos al SAP y, por el contrario, se le otorga la posibilidad a la PCM de decidir directamente –sobre lo que diga la autoridad administrativa– a qué peticiones les será aplicable el marco legal del silencio administrativo positivo^[10].

En relación con los procedimientos de petición graciable y de consulta, se observa que el TUO de la LPAG los ubica en el espacio que regula los supuestos sujetos al SAP, mas no indica que a esos procedimientos se les aplique dicho régimen, limitándose a señalar que los mismos se regirán por su regulación específica.

Como se advertirá, las modificaciones efectuadas sobre este extremo del régimen del silencio se centran básicamente en precisar sobre qué supuestos es aplicable el SAP en los procedimientos de instancia de parte, procedimientos recursivos o ciertos procedimientos especiales; mas no alteraron sustancialmente lo que ya se venía regulando anteriormente por la LSA. Probablemente, la innovación más relevante constituya el hecho de que se otorgue poder a la PCM para que unilateralmente decida a qué procedimientos de evaluación previa de una entidad pública les será aplicable el SAP.

2. Aprobación automática del sap y medios para su efectividad

Lo dispuesto por el TUO en cuanto a la oportunidad de aprobación automática de una solicitud sujeta a SAP no es clara, puesto que existe cierta confusión entre lo regulado por los artículos 36 y 199. En tal sentido, el primer inciso del artículo 36 sostiene que: “En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente”; de lo que se desprende que el SAP operará si es que la autoridad administrativa no notifica dentro del plazo máximo de pronunciamiento su decisión al administrado. Es así que esta regla no toma en cuenta el plazo adicional establecido por la norma para la notificación del acto, exigiendo que la misma se efectúe dentro del plazo para la emisión de declaración.

Por su parte, el primer inciso del artículo 199 del TUO de la LPAG señala que las peticiones administrativas sujetas a SAP “quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo (…)”; por lo que para esta disposición, el SAP operará una vez vencido el plazo para la emisión de pronunciamiento más el plazo máximo establecido para las notificaciones.

Esta carencia de correlatividad entre lo regulado por uno y otro artículo no permitiría que el administrado conozca con certeza cuándo se considerará aprobada su petición, si desde el día siguiente de vencido el plazo máximo para la emisión de pronunciamiento de la autoridad administrativa o desde el día siguiente de finalizados los plazos establecidos en el artículo 199.1, afectándose su seguridad jurídica.

En todo caso, lo que sí queda claro de lo ordenado por el TUO de la LPAG es que en el peor de los supuestos para el administrado, su petición deberá ser aprobada en el plazo que señala el artículo 199.

De otro lado, a fin de que se materialicen los efectos del SAP, la norma otorga al administrado mecanismos unilaterales para hacer efectivo el derecho obtenido. En tal sentido, establece que la copia del escrito o del formato presentado por el administrado ante la entidad –contando con las particularidades exigidas por la ley– constituyen constancia idónea que sustentan la aplicación del SAP a la petición presentada, no siendo necesaria la emisión de algún pronunciamiento o documento de parte de la autoridad administrativa.

Sin perjuicio de ello, el TUO de la LPAG sostiene también que los administrados, si lo consideran pertinente y de manera complementaria, podrán presentar una declaración jurada ante la entidad pública que configuró la aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho obtenido ante la misma, o terceras entidades de la Administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la petición^[11].

De lo señalado se desprende que la copia del escrito o formato presentado ante la autoridad administrativa constituye documento idóneo y suficiente para acreditar la aplicación del SAP de una petición, no siendo obligatoria la presentación de la declaración jurada para la producción de los efectos del SAP. En esa razón, constituye liberalidad del administrado el presentar o no una declaración jurada ante la autoridad administrativa que presentó su petición, por cuanto la misma, para estos fines, solo cuenta con efectos declarativos, mas no constitutivos.

Con base en lo dicho, se deja notar que no se introdujeron modificaciones sobre la operatividad del SAP, toda vez que se mantiene aún en el presente cuerpo normativo la regulación ambigua de su aprobación automática, así como los mecanismos otorgados al administrado para su efectividad.

Es importante mencionar también que, aun cuando se haya producido la aprobación automática de una petición en virtud de un SAP, la autoridad administrativa siempre se encontrará facultada para efectuar acciones de fiscalización posterior que corroboren la legalidad del acto presunto emitido. En tal sentido, en caso de que detecte la existencia de algún vicio contrario al ordenamiento jurídico en dicho acto, la misma cuenta con la potestad suficiente para declararlo nulo^[12].

IV. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

1. Supuestos de aplicación

En cuanto al silencio administrativo negativo, los cambios efectuados sobre la norma no han alterado lo sustancial de su régimen jurídico, por cuanto su aplicación sigue siendo excepcional, esto es, solo para aquellos supuestos que tengan la suficiente capacidad de afectar significativamente el interés público protegido en los temas de salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional, patrimonio cultural de la nación, procedimientos trilaterales, autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas, y en los que se genere obligación de dar o hacer del Estado.

La novedad más relevante la constituye, sin duda, la incorporación de los procedimientos relacionados a la promoción de la inversión privada como peticiones sujetas al SAN, ya que con la tipificación de la misma se aumentó la cantidad de los supuestos de aplicación de esta versión del silencio.

Queda claro que las únicas peticiones que se encuentran sujetas a la aplicación del SAN son aquellas que verdaderamente importen una afectación significativa sobre el interés público, por lo que aquellos procedimientos ligados a los tópicos expuestos que no tengan la capacidad de afectar significativamente el bien protegido no les debiera ser aplicable este sentido del silencio. Es por ello que la norma hace bien al exigir a las autoridades administrativas que determinen técnicamente en qué procedimientos se expone significativamente el interés público y en cuáles no.

Asimismo, este nuevo marco faculta a las autoridades competentes para otorgar una calificación distinta en sus TUPA a los procedimientos administrativos vinculados con los tópicos expuestos –con excepción de los procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado– cuando aprecien que las peticiones del solicitante no expongan significativamente el interés general^[13].

Por otro lado, con relación a los procedimientos a través de los cuales se transfieren facultades de la Administración Pública, se efectúan inscripciones registrales o se siguen incidencias en materias tributaria y/o aduanera, el TUO no efectuó mayores modificaciones y se limitó a reconocer lo establecido por la LSA.

2. Efectos del SAN

Sobre este punto, el TUO de la LPAG simplemente reconoce lo que ya venía siendo regulado anteriormente por el marco normativo anterior; esto es, que los efectos del SAN se originan a partir del día siguiente de vencido el plazo máximo o establecido para la emisión de pronunciamiento de la autoridad administrativa; fecha a partir de la cual el administrado se encontrará habilitado para poder interponer algún tipo de recurso ante un órgano administrativo superior o una demanda ante el Poder Judicial, sin que se le inicie el cómputo de plazos ni términos para la presentación de la misma.

Estipula también nuestro ordenamiento que constituye únicamente facultad del administrado el decidir interponer algún tipo de acción impugnatoria o el de esperar a que la autoridad administrativa emita su pronunciamiento, por cuanto, aun cuando opere el SAN, la Administración siempre se encontrará obligada a emitir un pronunciamiento, hasta que se le ponga en conocimiento que el asunto será resuelto por el Poder Judicial o el administrado haya interpuesto un recurso administrativo.

En tal sentido, se observa que no se produjeron variaciones sobre la operatividad y efectos del silencio negativo.

V. EL ROL DE LOS AGENTES DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

El nuevo régimen legal establecido otorga mayores competencias a la Contraloría General de la República y a los Órganos de Control Interno (OCI) de las entidades públicas para que en el marco de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, verifiquen de oficio el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el capítulo I (Disposiciones Generales) del título II (Procedimiento Administrativo) del TUO de la LPAG, de parte de las entidades públicas, sus funcionarios y servidores públicos.

Es así que, a diferencia de lo regulado por la LSA, la cual solo facultaba a los órganos de control para supervisar el cumplimiento de la normativa relacionada a los plazos, requisitos y procedimientos incurridos en el TUPA de una entidad, el presente TUO permite que los mencionados agentes del Sistema Nacional de Control (SNC) realicen también acciones de inspección sobre la regulación de los procedimientos de aprobación automática, electrónicos, procedimientos estandarizados, fiscalización posterior y silencio administrativo.

En tal sentido, compete directamente a los agentes del SNC^[14] el verificar de oficio, y de manera externa, que las entidades, sus funcionarios y/o servidores públicos cumplan con la normativa del régimen del silencio administrativo establecida en el TUO de la LPAG. En esa razón supervisan, por ejemplo, que los servidores y/o funcionarios no desconozcan el derecho obtenido por el administrado en virtud del SAP o que se nieguen a recibir injustificadamente la declaración jurada aplicable al SAP, los cuales constituyen conductas contrarias al ordenamiento^[15].

Paralelamente al control de oficio, la norma también permite que los administrados puedan presentar denuncias, directamente ante los OCI o la Contraloría, contra funcionarios o servidores que hayan incumplido cualquiera de las obligaciones establecidas en el capítulo I del TUO de la LPAG, entre ellas el incumplimiento de la técnica del silencio administrativo. Bajo este supuesto, constituye obligación del agente de control correspondiente mantener informado a los denunciantes sobre el trámite y desarrollo de su denuncia, así como sobre las medidas que se adoptaron.

Ya sea que la infracción al régimen del silencio administrativo cometida por el funcionario haya sido detectada de oficio por el agente del SNC o haya sido puesta en su conocimiento a través de una denuncia de un administrado, constituye su deber el comunicar sobre las mismas al titular de la entidad pública a fin de que, en virtud de su potestad sancionadora, disponga el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y se determinen las responsabilidades correspondientes. Así lo sostiene también el TUO de la LPAG, cuando menciona que el jefe o responsable del OCI remitirá trimestralmente un reporte al titular de la entidad dando cuenta de las acciones realizadas respecto de las denuncias recibidas^[16].

CONCLUSIONES

Del análisis desarrollado se puede decir que las principales modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo Nº 1272 sobre el marco legal del silencio administrativo reconocida en la LPAG, giran en torno a lo siguiente:

1. El silencio administrativo positivo solo será aplicable en los procedimientos de evaluación previa, a instancia de parte, cuya estimación permita que el administrado efectúe actividades económicas que requieran autorización previa del Estado; trasladándose para los procedimientos de aprobación automática los supuestos en los que se apruebe peticiones que habiliten ejercicios de derechos preexistentes.

2. En relación con la aplicación del SAP en los procedimientos recursivos, la actual regulación prohíbe el doble silencio negativo, en los supuestos en que se haya impugnado un silencio negativo en el procedimiento de primera instancia; con lo que se deja de lado la regla establecida por la LSA, la cual permitía que a los recursos se les aplique el régimen del silencio que les era aplicable a los procedimientos de primera instancia (SAP o SAN).

3. La forma como está regulada la operatividad del SAP en el TUO de la LPAG no permite que el administrado conozca con certeza cuándo se considerará aprobada su petición, si desde el día siguiente de vencido el plazo establecido en el artículo 36.1 o desde el día siguiente de finalizados los plazos indicados en el artículo 199; afectándose en consecuencia su seguridad jurídica.

4. Se otorga facultades a la Presidencia del Consejo de Ministros para que determine directamente qué procedimientos de evaluación previa de una entidad pública se encontrarán sujetos a silencio positivo, con lo que se le quita la exclusividad a la entidad de calificar qué procedimientos que se siguen ante su despacho se encontrarán sujetos a este régimen.

5. Se amplió la cantidad de los supuestos en los que es aplicable el silencio administrativo negativo, toda vez que se incorporó a los procedimientos relacionados a la promoción de la inversión privada como peticiones sujetas a este régimen.

6. La competencia de verificar externamente el cumplimiento del régimen del silencio administrativo se mantiene en los Órganos de Control Interno de las entidades públicas, quienes tienen la obligación de reportar trimestralmente al titular de la entidad sobre las irregularidades detectadas.

Referencias

Baca Oneto, V. (2009). La regulación del silencio administrativo en el Derecho peruano: la historia de una reforma constante. En Derecho Administrativo iberoamericano: discrecionalidad, justicia administrativa y entes reguladores (Vol. II). Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo.

Céspedes Zavaleta, A. (2012). El silencio administrativo positivo: ¿resulta un mecanismo acertado para promover la eficiencia del Estado? En Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Aportes para un Estado eficiente (Vol. I). Lima: Palestra Editores.

Garrido Falla, F. (1955). La llamada doctrina del silencio administrativo. Revista de Administración Pública(16).

Gómez Apac, H. y Huapaya Tapia, R. (2011). Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo. En D. A. Administración Pública. Lima: Ara Editores.

---

^[1] El silencio administrativo (específicamente el silencio administrativo negativo) hizo su aparición en el Perú a través del Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-67-SC, del año 1967, mientras que el silencio administrativo positivo recién aparece con el Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa (Ley N° 25035) en el año 1989. Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, se mejora la regulación del silencio positivo; y junto a las normas mencionadas anteriormente regularán el silencio administrativo hasta la aprobación de la Ley N° 27444.

^[2] Posteriormente, varias disposiciones de la LSA fueron modificadas el año 2008 por el Decreto Legislativo N° 1029, entre ellas se encontraron algunos de los supuestos del silencio administrativo negativo y positivo.

^[3] Constitución Política del Perú

“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

(…)

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. (…)”.

^[4] Sobre lo dicho, Garrido Falla menciona que “(…) El silencio administrativo es un hecho jurídico; un hecho al cual el Derecho concede consecuencias jurídicas. Pero no siempre las mismas (…)” (Garrido Falla, 1955, p. 86).

^[5] Sin perjuicio de lo expuesto, es importante mencionar que otro de los mecanismos que la LPAG otorga a los administrados para resolver la demora de pronunciamiento de una autoridad administrativa lo constituyen las quejas por defectos de tramitación (artículo 167 del TUO de la LPAG).

^[6] Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 38.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo

38.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

La calificación excepcional del silencio negativo se produce en la norma de creación o modificación del procedimiento administrativo, debiendo sustentar técnica y legalmente su calificación en la exposición de motivos, en la que debe precisarse la afectación en el interés público y la incidencia en alguno de los bienes jurídicos previstos en el párrafo anterior.

Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se puede ampliar las materias en las que, por afectar significativamente el interés público, corresponde la aplicación de silencio administrativo negativo.

38.2 Asimismo, es de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública.

38.3 En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se rige por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplica el Código Tributario.

38.4 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto Único de Procedimientos Administrativos los procedimientos administrativos señalados, con excepción de los procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

(…)”.

^[7] Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática

(…)

33.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración”.

^[8] “Artículo 33.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo

Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

(…)

2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

(…)”.

^[9] Interesante crítica, y aún vigente, sobre la aplicación del SAP en el procedimiento sancionador lo encontramos en el trabajo conjunto elaborado por Gómez Apac y Huapaya Tapia (2011, pp. 272-312).

^[10] Es relevante mencionar que las calificaciones establecidas por la PCM serán de obligatorio cumplimiento a partir del día siguiente de su publicación en El Peruano, sin necesidad de actualización previa de los textos únicos de procedimientos administrativos de las entidades públicas.

^[11] En el supuesto de que la entidad pública se niegue a recibirla, la ley faculta al particular para remitir la declaración jurada por conducto notarial, con lo que surtirá los mismos efectos.

^[12] Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 213.- Nulidad de oficio

213.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales.

(…)”.

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(…)

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

(…)”.

^[13] Cabe precisar que esta disposición fue recogida de la redacción original de la LPAG, la misma que indicaba lo siguiente: “34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general”. Mientras que la actual regulación de la LPAG sostiene que: “37.4 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto Único de Procedimientos Administrativos los procedimientos administrativos señalados, con excepción de los procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general”.

^[14] Importante precisar que la Presidencia del Consejo de Ministros y la Comisión de Eliminación de Barreras Burocraticas del Indecopi también efectúan algún tipo de control sobre la aplicación del silencio.

^[15] Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 261.- Faltas administrativas

261.1 Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de:

1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas.

(…)

11. No resolver dentro del plazo establecido para cada procedimiento administrativo de manera negligente o injustificada.

12. Desconocer de cualquier modo la aplicación de la aprobación automática o silencio positivo obtenido por el administrado ante la propia u otra entidad administrativa.

(…)”.

^[16] Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 60.- Rol de la Contraloría General y de los órganos de control interno

(…)

60.4 El jefe o responsable del órgano de control interno tiene la obligación de realizar trimestralmente un reporte, que deberá remitir al titular de la entidad para que disponga que en un plazo no mayor de 5 días hábiles se publique en el respectivo portal web de transparencia institucional, en el que dará cuenta de las acciones realizadas, o de las decisiones adoptadas, en relación a las denuncias que reciba contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan las obligaciones a que se refiere el primer párrafo de este dispositivo.

(…)”.

_____________________

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Administrativo. Fue becario del XVII Curso de Extensión Universitaria con Especialización en Regulación de Telecomunicaciones de Osiptel, XI Curso de Extensión Universitaria en Regulación de Infraestructura de Transportes de Ositran y I Curso de Formación en Protección al Consumidor y Arbitraje de Consumo del Indecopi. Autor de varias publicaciones en materia de contratación pública y Derecho Administrativo sancionador. Miembro honorario del Taller de Derecho Administrativo Eduardo Laferriere (TADAEL) de la UNMSM.