Equipo de investigación de Actualidad Jurídica

RESUMEN

Una de las instituciones más importantes en el Derecho del Trabajo es el despido, debido a que es la medida por la cual se da por finalizada la relación laboral por decisión exclusiva del empleador. Debido a las posibles contingencias que puede generar esta medida sancionadora, el presente informe desarrolla los aspectos más saltantes de esta figura jurídica, haciendo un hincapié especial en su tratamiento legal y jurisprudencial. Adicionalmente a ello, se incluye un resumen de la reciente Política de Competitividad y Productividad, que establece como lineamiento una modificación de la regulación en esta materia.

MARCO NORMATIVO

El TUO del Decreto Legislativo N° 728-Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 003-97-TR): arts. 22, 23, 24, 25, 29, 30, 31, 34, 38, 46 y 76.

Palabras clave: Despido justificado / Despido arbitrario / Despido nulo / Despido incausado / Despido fraudulento / Indemnización / Reposición

Recibido: 18/01/2019

Aprobado: 24/01/2019

I. Definición de despido

La legislación peruana, así como su jurisprudencia constitucional, a efectos de limitar el despido injustificado o arbitrario, ha decidido sujetar el despido individual y el despido colectivo a distintos parámetros sustantivos y formales. Estas exigencias no suponen negarle al empleador la potestad de despedir, sino que, adicionalmente a ello, debe restringirse la utilización del poder de dirección dentro de un nivel razonable. De ahí que es menester que la legislación laboral busque facilitar la existencia de un mayor equilibrio de poderes en comparación con el que existe en otras etapas del contrato de trabajo.

En cuanto al concepto del despido, diversos autores nacionales como extranjeros definen el despido como aquel acto unilateral del empleador, y con carácter recepticio, que tiene como fin extinguir de la relación laboral. Según Montoya Melgar (1990), los siguientes caracteres:

• Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.
• Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.
• Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
• Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.

Como podemos observar, con esta definición, que ha sido reconocida por nuestra normativa, se destaca el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador como fuente productora del acto extintivo, de manera independiente respecto a la existencia o ausencia de causa justificada o procedimiento.

II. Protección constitucional y legal contra el despido arbitrario

Como hemos visto anteriormente, el empleador, en virtud de su poder sancionador, puede invocar a la figura de despido como medida más intensa para restaurar la armonía laboral al interior de la empresa. A pesar de su carácter gravoso se concede al empleador la potestad de ejercitar dicha facultad sin que se requiera la confirmación ni de la Autoridad Administrativa de Trabajo, ni del Poder Judicial, pues, de lo contrario, el empleador se encontraría supeditado a la decisión de un tercero que restringiría de modo extremo su control de la prestación laboral, perjudicando los intereses empresariales.

Empero, tomando en cuenta que la medida de despido –consecuencia lógica del incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones laborales– cuenta con un proceso expeditivo para extinguir la relación laboral de manera unilateral, el ordenamiento jurídico reserva una serie de garantías ante una virtual extralimitación de la actuación empresarial. En efecto, antes de efectuar el despido (garantía ex ante), el empleador debe cumplir con una serie de reglas procedimentales, que exigen requisitos de fondo y forma. Asimismo, luego de haberse producido el despido (garantía ex post), se concede al trabajador la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente la impugnación de aquel por carecer de justificación. Más adelante examinaremos cómo las disposiciones legislativas abordan dichos aspectos.

Ahora bien, la dos últimas Constituciones peruanas han desarrollado distintos modelos de protección contra el despido abiertamente abusivo, debido a las coyunturas particulares y perspectivas dominantes que determinaron su contenido. En el caso de la Constitución de 1979, originada de una Asamblea Constituyente, se reconoce por primera vez mediante una norma de la más alta jerarquía el derecho a la estabilidad laboral, prescribiéndolo del siguiente modo:

“Artículo 48.-

El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”.

Esta Constitución englobaba así las dos modalidades de estabilidad laboral: la de entrada –que busca dar vocación de permanencia a la contratación laboral, siendo la excepción el período de prueba y los contratos a plazo fijo– y la de salida –referida a la protección contra el despido arbitrario–.

A diferencia de la anterior, la Constitución política de 1993 solo regula la estabilidad de salida, indicando lo siguiente:

“Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario

La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

De esa forma, la Carta Constitucional traslada al legislador nacional la tarea de precisar los supuestos y consecuencias de despido arbitrario. Esta fórmula genérica de protección, no obstante, representa realmente una abdicación al eludir el delineamiento de las coordenadas del concepto de estabilidad laboral (en específico, la estabilidad de salida). Al respecto, Martín Carrillo Calle (2001) juzga que:

(…) su deplorable redacción ambigua lo convierte en un “equívoco precepto”, pues se adopta una fórmula que comprende tanto la estabilidad “absoluta” (que entiende a la reposición como la garantía más conveniente para el trabajador) como la estabilidad “relativa” (que prefiere la indemnización como la reparación más eficaz frente al perjuicio sufrido), dejando que la ley defina la modalidad que mejor le parezca. (p. 57).

CUADRO N° 1
MODELOS DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
Constitución de 1979	Constitución de 1993
Reconocimiento expreso del derecho a la estabilidad laboral. Despido solamente resulta válido por causa justa. Engloba la estabilidad de entrada y la estabilidad de salida. Las causas son señaladas en la ley y deben ser debidamente comprobadas.	No desarrolla explícitamente ningún concepto de estabilidad laboral. De modo general se indica que se otorga protección contra el despido arbitrario. Solo recoge la estabilidad de salida. La norma reconduce a la ley para determinar la modalidad de protección.

A nivel legal, el sistema predominante de estabilidad de salida es la relativa. Solo en los casos en que el despido resulte nulo de acuerdo con determinados supuestos fijados en la ley, el trabajador puede solicitar la reposición a su puesto de trabajo. El TUO del Decreto Legislativo N° 728-Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante, LPCL), regula estos aspectos bajo la siguiente fórmula:

Artículo 34.- Despido arbitrario o injustificado

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a la indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38.

Por todas estas consideraciones, Carlos Blancas Bustamante (2013) ha denominado a este modelo de protección como “mínimo”, al proscribir cualquier forma de despido arbitrario, dejando a criterio del legislador prescribir la medida reparadora más conveniente: reposición o indemnización (pp. 146-148). A pesar de la gran deficiencia estructural de la redacción constitucional, no debemos obviar que la interpretación de los preceptos jurídicos deben realizarse de manera sistemática, ora trayendo a colación otras normas constitucionales, ora a la luz de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú^[1].

III. Clases de despido

1. Categorías previstas legalmente

1.1. Despido justificado

a) Individual

Este despido presenta mayor relevancia por su frecuencia y las controversias que regularmente origina entre el empleador y el trabajador, las cuales se basan en parámetros objetivos de calificación. Dentro de esta clasificación tenemos dos causas:

De todas las causas de despido, la relacionada con la comisión de falta grave requiere un análisis más riguroso, debido a las posibles contingencias que se podrían derivar de una mala calificación de los supuestos. El empleador tiene la potestad de sancionar al trabajador por el incumplimiento de los deberes esenciales que emanan del contrato, los cuales son de tal índole que pueden volver irrazonable la subsistencia de la relación. Estas faltas son las siguientes:

FALTAS GRAVES
Inobservancia de las obligaciones laborales o resistencia al acatamiento de órdenes	Se consideran faltas graves: − El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. − La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores. − La reiterada paralización intempestiva de labores. Esta debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la AAT, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.
	− La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. Para que se configuren las reiterancias aquí señaladas, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral.
Disminución cualitativa o cuantitativa de la actividad laboral	La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos de la AIT, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. Para la configuración de esta falta, las partes podrán presentar pericias o informes técnicos debidamente sustentados.
Apropiación de bienes o uso indebido de ellos	La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
Entrega de información reservada de la empresa a terceros, brindar información falsa al empleador o la competencia desleal	El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.
Concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo influencia de drogas	La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.
Violencia, injuria y faltamiento de palabra contra el empleador	Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. Las constataciones efectuadas por la autoridad competente constituyen instrumento público que merece fe, para todo efecto legal, mientras no se pruebe lo contrario.
Dañar los bienes de la empresa	El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta.
Abandono de trabajo	Esto se considera falta grave, haya sido o no sancionado disciplinariamente en cada caso, en las siguientes situaciones: − Abandono por días consecutivos: por más de tres (3) días. − Abandono por días no consecutivos: por más de cinco (5) días en un período de treinta (30) días calendario o más de quince (15) días en un período de ciento ochenta (180) días calendario. Sobre este tema, hay que destacar los siguientes aspectos: − Para que no se configure el abandono de trabajo aquí previsto, toda ausencia al centro de trabajo deberá ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron, dentro del término del tercer (3) día de producida, más el término de la distancia. El plazo se contará por días hábiles, entendiéndose como tales los laborables en el respectivo centro de trabajo.
	− Las ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos, que no hayan sido sancionadas con el despido podrán ser consideradas por el empleador en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas. − Los días de inasistencia injustificada en caso de huelga ilegal se computan desde el día siguiente al requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o a falta de notario, bajo constancia policial, siempre y cuando la resolución que declare ilegal la huelga haya quedado consentida o ejecutoriada. La resolución dictada en segunda y última instancia causa estado desde el día siguiente a su notificación. De no interponerse recurso de apelación de la resolución de primera instancia, en el término del tercer día contado a partir del día siguiente de su notificación, aquélla queda consentida.
Impuntualidad en la asistencia al centro de trabajo	La impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
Hostigamiento sexual	Cuando sea cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

Esta clase de despido por ser fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad y tramitado según el procedimiento del artículo 31 LPCL, no da lugar a indemnización alguna (artículo 34 LPCL). No obstante, esto no impide lo siguiente:

• Por parte del trabajador: el trabajador podrá exigir el pago de todos los adeudos laborales generados durante el tiempo que duró el vínculo laboral, siempre que no hayan superado el plazo de prescripción.

• Por parte del empleador: en caso de que el trabajador haya sido despedido por ocasionar un perjuicio contra el empleador o el incumplimiento de pactos de índole sustancial, el empleador podrá interponer una demanda contra él reclamando el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

b) Colectivo

El despido colectivo, conocido legislativamente como cese colectivo por causas objetivas, es regulado por la LPCL en el artículo 46 y establece un conjunto de supuestos que habilitan al empleador a aplicar esta modalidad de despido:

CAUSAS OBJETIVAS PARA EL CESE COLECTIVO
El caso fortuito y la fuerza mayor	Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá dentro del plazo de suspensión de noventa (90) días solicitar la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo.
Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos	La situación económica está determinada por el contexto económico en que se desenvuelve la empresa y por las acciones que el empleador realiza con el fin de mejorar el desempeño económico de la empresa. En ese sentido, la terminación colectiva por motivos económicos se justifica en dos supuestos: - Un deterioro de los ingresos, entendido como tal registrar tres trimestres consecutivos de resultados negativos en la utilidad operativa; o - Que la empresa se encuentre en una situación en la que de mantener la continuidad laboral del total de trabajadores implique pérdidas.
La disolución y la liquidación de la empresa, y la quiebra	Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano competente de esta, conforme a la Ley General de Sociedades, y en los casos de liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa, el cese se producirá otorgando el plazo de diez (10) días calendario. Esto debe ser comunicado al MTPE.
La reestructuración patrimonial sujeta al D. Leg. N° 845 (norma que fue derogada por la LGSC)	El procedimiento de cese por reestructuración patrimonial se encuentra regulado en la Ley General del Sistema Concursal.

1.2. Despido injustificado

a) Despido arbitrario

Se produce un despido arbitrario cuando el empleador carece de causa justa para despedir a su trabajador y que se puede presentar por dos motivos:

• Por no haberse expresado causa.

• Por no demostrarse la causa en juicio.

Conforme a lo previsto por nuestra legislación laboral, el abono de la indemnización procede superado el periodo de prueba y su monto varía dependiendo si el contrato es a plazo indeterminado o sujeto a modalidad. No procederá la acumulación de tiempo de servicios, en caso de reingreso, para efectos del pago de la indemnización por despido.

Para la verificación del despido arbitrario, se puede recurrir a:

• La Autoridad Administrativa de Trabajo que, a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente.
• La autoridad policial, a fin de que se efectué la referida constatación, en la que se deberá especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes.

Como consecuencia de esta clase de despidos, corresponde el otorgamiento de una indemnización a favor del trabajador, pudiendo además el trabajador demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente

Finalmente, Arce (2008) nos señala que:

(…) la citada indemnización tiene naturaleza reparadora y no sancionadora. Y viene a ser la única reparación por el daño sufrido (artículo 34 LPCL). Es decir, la indemnización tasada por la LPCL no puede aumentarse aun cuando los perjuicios sufridos por el trabajador sean mayores. Creo que esto puede predicar de cara a los jueces laborales, quienes deberán aplicar esta norma especial, sin embargo, los jueces civiles en caso de considerarse competentes podrán aplicar el código civil que no estableces restricción alguna para el trabajador. (p. 558).

b) Despido nulo

Por la declaración de nulidad, como efecto de una sentencia judicial, se determina la inexistencia del acto de despido violatorio de derechos fundamentales.

La LPC ha establecido una serie de causas, las cuales necesariamente deben presentarse para que se pueda calificar el acto de despido como nulo. Estas son las siguientes:

CAUSAS DE NULIDAD DE DESPIDO
La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.	Conforme a las normas previstas en el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.	La nulidad del despido procede: - Tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este. - Tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo. - La protección alcanza solo a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley.
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes.	Debe considerarse que: - No se aplica esta causal en el supuesto de que esta conducta configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25 de la LPCL, referida a los actos de violencia, injuria y faltamiento de palabra cometidos contra el empleador. - Para alegar el despido nulo se debe acreditar que el acto de despido está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. - La protección se extiende hasta tres (3) meses de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole.	Se considera discriminatoria, una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.
El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia	Esto acaece si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias, o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de una causa justa para despedir. Lo aquí dispuesto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Por razones de ser portador de sida (por su condición de persona afectada de tuberculosis)	De conformidad con los alcances de la Ley N° 26626 y de la Ley N° 30287, respectivamente.

Conforme a lo previsto en el tema N° 7 por el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997, en los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivo el despido.

Como consecuencia de esta clase de despidos, se pueden presentar las siguientes situaciones:

• Asignación provisional: en el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador y respetando las reglas exigidas por ley.

• Reposición en el mismo puesto o similar: si se declara fundada la demanda de despido nulo, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización que corresponde por despido arbitrario. El trabajador deberá ser reincorporado en el empleo sin que se afecte su categoría anterior.

• Pago de remuneraciones devengadas: al declararse fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la CTS y, de ser el caso, con sus intereses.

• Suscripción de un acta de reposición: en la oportunidad en que se produzca la reposición del trabajador, las partes suscribirán un acta dejando constancia de tal hecho. En su defecto cualquiera de ellas podrá solicitar al juez de la causa que la reposición se efectué con la intervención del secretario cursor.

• Multa por incumplimiento: el empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en 30 % del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato. El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta.

2. Categorías reconocidas por el Tribunal Constitucional

En los últimos 20 años, la figura del despido sin justificación ya no puede ser atendida solamente en función de las previsiones de la LPCL. Esto se debe a que el Tribunal Constitucional, con el respaldo de la Corte Suprema a través del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, ha modificado totalmente la clasificación de los despidos y, sobre todo, la sanción por parte del Estado a los empleadores que actúen en contra de la Ley.

El Tribunal Constitucional a través de la STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC indica que con relación a la diversidad de formas con que el legislador puede abordar el contenido del derecho reconocido en el artículo 27 de la Constitución Política –protección adecuada contra el despido arbitrario–, ella puede atenderse desde dos perspectivas que superan los márgenes escuetos que confiere la LPCL.

Tomando en cuenta que en la acción de amparo la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en el despido, cabe concluir que los efectos restitutorios (reposición) se producen, además de los casos de despido nulo, en los casos siguientes^[2]:

NUEVAS CATEGORÍAS DE DESPIDOS
Despido incausado	Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
Despido fraudulento	Se produce este despido en las siguientes situaciones: - Cuando el empleador despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, a pesar de que se le impute justa causa y se ajuste a los cánones procedimentales (hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios) o se le atribuya una falta no prevista legalmente. - Cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad. - Cuando se fabrican pruebas.

IV. El procedimiento de despido y sus límites

1. El procedimiento de despido

En primer lugar, toda falta disciplinaria significa el hecho del incumplimiento, exteriorizado por acción u omisión, no justificado y culpable, de un deber impuesto por las normas que regulan la relación laboral, cometido por un agente imputable (el trabajador). Frente a estas infracciones, el empleador puede ejercitar la potestad disciplinaria que responde a una doble necesidad en aras de asegurar el debido funcionamiento de la organización empresarial: i) la corrección de la infracción presente (función retributiva); y ii) prevenir virtuales contravenciones (función disuasoria).

Puede colegirse de ello que las sanciones disciplinarias implican, por su naturaleza punitiva, la pérdida de un bien jurídico como retribución a la ofensa inferida por el infractor en su deber de no violar los deberes y prohibiciones propias de su actividad. La expresión de la voluntad empresarial destinada a castigar al trabajador infractor se realiza a través de un conjunto de actos vinculados entre sí, limitados por condicionamientos jurídicos formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurídico. En la medida que todos estos actos son orientados por un objetivo común, se le conoce como “procedimiento”.

La redacción que establece la Constitución Política sobre el derecho al debido procedimiento, en congruencia con los instrumentos internacionales, hacen una mayor referencia al ámbito judicial y, en específico, a los procesos de carácter penal. No obstante, el concepto de garantías mínimas tiene gran utilidad no solo en este tipo de procesos, debido a que pueden presentarse altos grados de indefensión en procedimientos dirigidos por entidades públicas y privadas. Sobre este punto, Elizabeth Salmón y Cristina Blanco (2012) explican la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el debido proceso:

En efecto, la finalidad misma del Sistema Interamericano no permitiría una lectura útil (effet utile) si no se incluyen los diversos procedimientos que pueden afectar los derechos humanos. La razón de ser de este derecho es precisamente rodear de salvaguardas fundamentales todo procedimiento en el que potencialmente se afectan derechos (…). (p. 85).

Con relación al despido, en calidad de modalidad más grave de sanción, nuestro ordenamiento jurídico obliga al empleador respetar un conjunto de reglas procedimentales (paraprocesales), como garantía de que este acto extintivo unilateral no resulte violatorio de los derechos del trabajador. En ese aspecto, el empleador tiene como primer límite los derechos fundamentales del trabajador en cuanto tal, por su raigambre básica, así como los derechos más específicos que se manifiestan en la relación de trabajo. Además, debe tener en cuenta la presencia de otros derechos, “inespecíficos”^[3], que emanan del trabajador en cuanto persona, por ejemplo, el respeto de su dignidad, la libertad religiosa y de opinión, el derecho a la información, el derecho a la intimidad, etc.

Por otro lado, el iter procedimental resulta indispensable al articularse con base en un conjunto de pautas mínimas predeterminadas legalmente. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha emitido un pronunciamiento recaído en el Exp. N° 07289-2005-AA, el cual delimita el derecho al debido proceso. Al respecto, afirma que:

(…) es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. (fundamento 4).

Igualmente, el Colegiado otorga la categoría de “derecho continente” al debido proceso, en la medida que comprende diversos derechos fundamentales de orden procesal, entre ellos el de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.

En orden a las ideas acotadas, podemos indicar la presencia de dos dimensiones del debido procedimiento^[4]:

DIMENSIONES DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO
Dimensión adjetiva	Bajo ese aspecto el debido procedimiento es un conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa del posible infractor.
Dimensión sustantiva	La cual exige la compatibilidad de las decisiones disciplinarias con los estándares de justicia o de razonabilidad.

Para comprender mejor cuáles son las etapas en que se aplica el derecho de debido proceso, a continuación explicaremos la composición del procedimiento de despido disciplinario conforme a la exposición realizada por Anacleto Guerrero (2012, p. 224):

• Etapa previa: se inicia cuando el empleador toma conocimiento de la comisión de la falta grave cometida. Para determinarse la razonabilidad de esta etapa, en cada caso concreto, tiene que valorarse la forma en que el empleador tomó conocimiento de la falta grave, pues con base en ello se determinará si amerita la realización de un procedimiento interno de investigación antes de enviar la carta de imputación de faltas.
• Etapa procedimental: se inicia cuando el empleador le envía al trabajador la carta de imputación de faltas graves para que presente su descargo. Para determinar la razonabilidad en esta etapa, debe evaluarse si se cumplió con los requerimientos legales para que el trabajador pueda efectuar sus descargos. Naturalmente, también se tomará en consideración si el trabajador tuvo comportamientos obstruccionistas o dilatorios, los cuales pueden servir para valorar de modo más proporcional la aplicación del principio de inmediatez.

- Etapa de decisión: se inicia luego de que el trabajador presentó su carta de descargo o desde que venció el plazo para presentarla. En ese caso, el empleador debe evaluar la existencia de argumentos ofrecidos por el trabajador que sirvan para desvirtuar la carta de imputación de faltas graves. Además, la decisión final debe ser comunicada de manera inmediata.

2. Existencia de causa justa

En principio, el despido no puede estar sujeto al libre arbitrio del empleador, cuyo origen siempre debe encuadrar en cualquiera de las causales previstas en la legislación (causa justificada). La ausencia de esta entraña consecuencias negativas para el empleador, sea el restablecimiento de la relación laboral o cuando menos la indemnización.

Por excepción, se permiten supuestos de hecho en que no hay necesidad de expresar causa justificada, debido a que el trabajador no ha superado el período de prueba que corresponde a su categoría o por pertenecer a un régimen laboral especial.

El Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) reconoce en el artículo 4 que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Siguiendo dichos criterios, la LPCL permite que el despido individual se ampare en dos tipos de justificaciones, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:

Dentro de estos tipos genéricos de causas justas de despido (reguladas por los artículos 23 y 24 de la LPCL), sin duda, la más utilizada es la referida a la falta grave (art. 25 de la LPCL). No obstante, la norma no aporta una definición clara para calificar la gravedad de una falta, aunque hace referencia a un catálogo de supuestos que tienen en común constituir infracciones de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral. Por ende, no estaría justificada la aplicación de esta medida resolutiva si la falta no reviste la suficiente gravedad, lo cual atentaría contra el principio de razonabilidad y proporcionalidad^[5].

Por otro lado, el artículo 16 de la LPCL regula las causas objetivas de despido colectivo –denominadas legalmente cese colectivo– que implican cuatro situaciones: i) el caso fortuito o fuerza mayor; ii) los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; iii) la disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; y iv) la reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845. El procedimiento para proceder con este tipo de despido está señalado tanto en la LPCL como en normas especiales.

Finalmente, cabe agregar que el motivo que justifique el despido debe ser real y serio. La existencia de razones puntuales de despido de obligatoria observancia evita el abuso de derecho, garantizando la protección del trabajador, el interés de la buena marcha de la empresa y, sobre todo, que existan circunstancias verificables y sinceras del despido impuesto al trabajador (Gómez Valdez, 2009, p. 291).

3. Previa imputación de la falta

Como requisito de forma para proceder con el despido del trabajador por causa relacionada con la conducta o la capacidad del empleador, el artículo 31 de la LPCL establece que el trabajador debe tener la oportunidad de presentar sus descargos. El dispositivo mencionado recoge lo dispuesto por el Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)^[6], al señalar que no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él.

Por lo tanto, para que el trabajador pueda hacer efectivo el ejercicio de su derecho de defensa antes de la ejecución del despido, resulta necesario que tome conocimiento de la naturaleza de la infracción que se le imputa. Así, le corresponde al empleador, luego de haber tomado conocimiento o investigado la infracción cometida, emitir un documento por escrito tipificando la falta grave del trabajador.

La descripción de los hechos que constituyen falta grave tiene que ser detallada y coherente, evitándose así fórmulas genéricas o ambiguas que impidan determinar con claridad la naturaleza de la falta. Sobre el particular, en el Exp. N° 5185-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional recalca que para verificar si se ha producido un despido fraudulento, corresponde evaluar si los hechos imputados en la carta de preaviso se subsumen en las faltas graves tipificadas en la legislación de la materia.

Carlos Blancas Bustamante (2013, pp. 284 y 285) hace hincapié en que la formulación de estos cargos al trabajador tiene gran importancia para el desarrollo futuro de los acontecimientos, pues debe existir identidad entre las causas imputadas en la carta de formulación de cargos (carta de preaviso de despido) y la carta de despido, a tenor de la frase final del último párrafo del artículo 32 de la LPCL. Por lo tanto, no resulta lícito incluir en la carta de despido nuevos hechos que no fueron materia de imputación en el trámite previo.

Asimismo, aplicando por analogía los requisitos de la carta de despido (artículo 43 del Decreto Supremo N° 001-96-TR), la comunicación de la falta puede hacerse por medio de carta simple, la cual puede ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el último domicilio que haya sido registrado por el trabajador en su centro de trabajo. En caso de negativa del trabajador, recién le será remitida por conducto notarial a su domicilio, al juez de paz letrado o a la autoridad policial a falta de aquellos (artículo 32 de la LPCL).

Por último, si bien la norma no contempla este supuesto, es posible que el empleador pueda retractarse de la carta de preaviso de despido, porque de ese modo se favorece la continuidad del contrato de trabajo, entendiéndose esta decisión como un acto de renuncia del ejercicio de su facultad disciplinaria.

4. Otorgamiento de un plazo de defensa

Si bien la potestad disciplinaria del empleador tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el cumplimiento de los deberes que se imponen a los trabajadores para asegurar el adecuado funcionamiento de la empresa, esta no puede ejercerse sin otorgar al trabajador la posibilidad de defenderse, garantía específica que conforma el derecho al debido proceso.

Sobre este punto, consideramos importante transcribir en su totalidad los fundamentos 13 y 14 de la decisión recaída en el Exp. N° 8605-2005-AA, la cual ha desarrollado el alcance del derecho al debido proceso (derecho genérico) y del derecho de defensa (derecho específico):

13. Evidentemente, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (STC 4289-2004-AA/TC).

14. Bajo esa premisa, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés.

Puntualmente, en el ámbito privado, el derecho de defensa se constituye como una manifestación fundamental de la seguridad jurídica del trabajador y, a su vez, encuentra su fundamento en los principios de contradicción, de igualdad y de legalidad. En correspondencia con esas consideraciones, el derecho de defensa incluye las facultades de presentar, exponer, demostrar y confrontar su posición en el procedimiento disciplinario correspondiente.

Siguiendo estos lineamientos, el artículo 31 de la LPCL establece que el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable, presentándose las siguientes dos situaciones:

• No menor de seis (6) días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante (es decir, que se esté ejecutando en el instante actual, ante cuya evidencia no se necesita prueba) en que no resulte razonable tal posibilidad^[7]. Este plazo puede ser ampliado por el empleador (artículo 41 del Decreto Supremo N° 001-96-TR).

Durante este plazo, los trabajadores tendrán la oportunidad para presentar los diferentes elementos probatorios que otorguen convicción al empleador de que la falta cometida tiene plena justificación^[8].

El artículo 31 de la LPCL también preceptúa que mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo –mediante un documento escrito– de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello: i) no perjudique su derecho de defensa; y ii) se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle (suspensión imperfecta de labores).

El empleador podrá despedir al trabajador después de producido el descargo o inmediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo.

- De treinta (30) días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

5. Comunicación de despido

Al momento de que el empleador comunique el despido al trabajador debe respetar una serie exigencias que se derivan del derecho al debido procedimiento. Entre las principales, tenemos las siguientes:

5.1. Principio de tipicidad

El reconocimiento del principio de tipicidad en el ámbito privado es una consecuencia de la extensión de los principios esenciales del Derecho Penal (en específico del principio de legalidad), sin dejar de contar con características particulares en correspondencia con la esfera en la cual se manifiesta.

Con base en el principio de tipicidad, el empleador solo puede sancionar si se cumplen las siguientes exigencias:

• La reserva de la ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción. Los ilícitos laborales más graves deben ser fijados por la legislación de la materia. Efectivamente, el artículo 25 de la LPCL considera falta grave a aquellas infracciones de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal modo que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral, disponiendo para tal efecto un catálogo cerrado de infracciones que pueden originar el despido disciplinario.

Es relevante mencionar que el artículo 26 de la LPCL indica que las faltas graves previstas en el artículo 25 de la norma mencionada, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revestir.

• La exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas constitutivas de infracción laboral. En razón de ella se requiere que la conducta que origina el acto de despido se encuentre identificada de modo cierto (no a través de definiciones genéricas ni indicaciones muy someras). En consecuencia, corresponde que en la comunicación de despido se describa específica y taxativamente todos los elementos configuradores de la conducta sancionable.

Hay que mencionar que el error de la cita legal en dicha comunicación no lo invalida, siempre y cuando los hechos que den lugar a la atribución de la falta estén debidamente determinados (artículo 44 del Decreto Supremo N° 001-96-TR).

- La interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos.

5.2. Principio de motivación

En el Derecho, la debida motivación adquiere el grado de principio jurisdiccional y es reconocida de manera explícita por las diferentes legislaciones como un deber fundamental dirigido a garantizar una correcta administración de justicia. La importancia de la motivación radica en que los jueces y magistrados se someten al principio de legalidad y permiten a los justiciables conocer las razones que fundamentan las decisiones, abriendo la posibilidad de los recursos correspondientes.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, también resulta imprescindible que en el ámbito privado toda decisión sancionatoria se encuentre fundamentada, siendo indispensable la especificación de los hechos que se imputan al trabajador para que no puedan modificarse las causas a gusto del empleador. De lo contrario al trabajador se encontraría en un estado de indefensión intolerable jurídicamente (De Buen, 1999, p. 120).

Hay que advertir que a pesar de que dicho principio goce de reconocimiento a nivel constitucional y legal en distintas latitudes, su desarrollo reviste un alto grado de imprecisión. El artículo 32 de la LPCL menciona únicamente que el despido deberá ser comunicado al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo.

Para colmar la poca claridad que caracteriza a los dispositivos normativos, la doctrina jurídica ha considerado necesario inquirir en los distintos aspectos del principio de motivación. De esta manera, el deber de motivación en el Derecho se sustenta en la necesidad lógica de ofrecer razones de una decisión de trascendencia jurídica para realizar un efectivo control de sus consecuencias.

Para evaluar la motivación de una decisión, lo ideal es que se incorporen dos tipos de premisas:

• Premisas descriptivas: también conocida como premisa fáctica en la medida que está referida a los hechos. En toda motivación se debe atender a la calificación jurídica y a la trascendencia práctica de las cuestiones empíricas que justifican el despido.
• Premisas normativas: es la referencia a las normas que resultan plenamente aplicables y que sustentan la potestad disciplinaria del empleador.

Acotamos que no es imprescindible un detalle minucioso del acto infractor y de sus circunstancias conexas, ni la mención de los preceptos infringidos. Basta que la premisa fáctica exprese con claridad y sintéticamente los hechos acaecidos y que guarde congruencia con lo señalado en la carta de preaviso. De ese modo, se otorga la posibilidad al trabajador de conocer las razones de la medida disciplinaria para formular su eventual defensa.

Finalmente, cabe destacar que la LPCL es enfática al disponer que el empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido (último párrafo del artículo 32). Situación muy distinta es que el empleador reinicie el trámite de despido, debido a que han surgido nuevos hechos calificados también de falta grave. En este caso, el empleador realiza nuevamente el trámite de despido, pero esta vez incluyendo las nuevas faltas graves, el cual será un procedimiento independiente al originario.

5.3. Principio de inmediatez

La inmediatez es el tiempo que resulta razonable para que el empleador ejercite su derecho sancionador cuando una causa grave de despido se ha producido. Con el objeto de otorgar certeza jurídica al trabajador, la potestad disciplinaria debe adoptarse dentro de los plazos de prescripción señalados para tal fin.

En nuestro ordenamiento jurídico no contamos con un dispositivo que establezca los márgenes del principio de inmediatez, pues en el último párrafo del artículo 31 de la LPCL solo se indica que el procedimiento de despido debe respetar el principio de inmediatez. Esta deficiencia ha sido cubierta por la labor de la jurisprudencia que ha proporcionado pautas más claras para entender dicha figura. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República ha realizado una labor importante al destacar una serie de aspectos no vislumbrados en el texto legal, y ha enfocado de modo uniforme una doctrina que valora las condiciones en que debe procederse ante el acaecimiento de faltas laborales:

• Objeto del principio de inmediatez: a través de la Casación N° 150-2005-Piura, la Corte Suprema afirma que el principio de inmediatez tiene por objeto la protección del trabajador en los casos de despido individual por causas relacionadas con su conducta o capacidad, estableciendo una limitación al despido a través de la exigencia de una relación causal y de contemporaneidad entre este y el hecho que lo causa.
• Relación entre los principios de inmediatez y razonabilidad: la Casación N° 1917-2003-Lima expresa que el principio de inmediatez garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comunicación del despido del trabajador.
• Efectos de la inobservancia del principio de inmediatez: la Casación N° 1754-2003-Ica advierte que la facultad sancionadora del empleador debe estar guiada por el otorgamiento de un plazo razonable para que el supuesto infractor pueda defenderse de los cargos imputados. Concluye que la sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha perdonado u “olvidado dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria correspondiente.

Manteniendo gran concordancia con los fallos de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional ha realizado una serie de pronunciamientos donde inválida la aplicación de sanciones por faltas cometidas por el personal de una empresa o entidad, debido a la inobservancia del principio de inmediatez.

• Conexión de los derechos al debido proceso y al trabajo con el principio de inmediatez: en la sentencia recaída en el Expediente N° 1799-2002-AA/TC, se ha manifestado que si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido transcurrió un período prolongado, debe interpretarse como la condonación u olvido de la falta grave, así como la decisión tácita del demandado de mantener vigente el vínculo laboral. De ese modo, se acreditaría la vulneración de los derechos constitucionales del demandante al debido proceso y al trabajo.
• Exigibilidad del principio de inmediatez: en el Expediente N° 0206-2005-AA/TC el Colegiado juzga que el respeto del principio de inmediatez exige la aplicación de sanciones dentro de un plazo razonable, debiéndose tomar en cuenta desde la fecha en que se tuvo conocimiento de la falta laboral o desde que se logró comprobar fehacientemente dicha infracción. En ese aspecto, de ser necesario llevar a cabo una investigación, debe permitirse al imputado el ejercicio del derecho de defensa.
• Relación entre el derecho a la defensa y el principio de inmediatez: tal como obra en el Expediente N° 9752-2006-AA/TC, en la realización del proceso investigatorio no se puede sancionar al trabajador por unas supuestas faltas graves que se habrían cometido muchos meses antes, vulnerando también su derecho de defensa, puesto que se ha desestimado el ofrecimiento de una prueba pericial que era crucial para determinar la existencia de las faltas administrativas que se le imputaron.
• Relación entre los principios de inmediatez, razonabilidad y proporcionalidad: el Máximo Intérprete de la Constitución advierte en la sentencia recaída en el Expediente N° 00543-2007-PA/TC que el principio de inmediatez opera como un requisito esencial que condiciona finalmente al despido. Además, si bien es cierto que el legislador no le ha establecido un plazo determinado es porque obviamente su función tiene mucha relación con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, y deja al juzgador, al momento de examinar el caso concreto, su verificación u observancia.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el pronunciamiento recaído en el Exp. N° 00543-2007-PA/TC distingue con claridad dos momentos de aplicación del principio de inmediatez:

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ SEGÚN EL TC
Proceso de cognición	El momento en el cual el empleador toma conocimiento de la falta; la encuadra como una infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada; y comunica este hecho a los órganos de control y de dirección.
Proceso de volición	Consiste en la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido.

5.4. Principio de razonabilidad y proporcionalidad

De modo genérico, decir que algo es “racional” quiere decir que se ajusta a una razón o fundamento. De modo similar al término anterior, se entiende como “razonable” a todo aquello que es arreglado, justo, conforme a la razón. Si bien a nivel gramatical ambas palabras pueden resultar equivalentes, el contexto en el cual se utilizan cada una de estas palabras difiere.

En el campo del Derecho es común hacer referencia a lo racional dentro de un campo discursivo; es decir, que está relacionado con argumentaciones o demostraciones que sirven de apoyo a algo. Sin embargo, al hablar de lo razonable en el campo jurídico hay que tomar conciencia de ciertos matices que posee dicho vocablo al estar más vinculado a aspectos valorativos o subjetivos.

Américo Plá (1998) ahonda en el significado de razonabilidad en el Derecho del Trabajo, expresando lo siguiente:

(…) la pertinencia de un principio de esta naturaleza parece resultar más necesaria en aquellas zonas en las que la índole de las pragmáticas normativas dejan un ancho campo para la decisión individual. Pero esa amplitud del margen de actuación, derivada de la imposibilidad misma de las previsiones, no se puede confundir con la discrecionalidad absoluta ni con la licitud de cualquier comportamiento, por arbitrario que él sea.

Se trata, como se ve, de una especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles. (p. 365)

Entonces, podemos advertir que el principio de razonabilidad debe ser entendido más desde una perspectiva formal que material. Formalmente, el principio de razonabilidad sirve de punto de demarcación en aquellas zonas donde la actuación tiene altas cuotas de discrecionalidad, exigiendo el respeto de ciertos mínimos para mantener la proporcionalidad al aplicar sanciones. Sin embargo, en la práctica es realmente complejo determinar cuándo ese equilibrio existe, cuándo estamos ante un acto razonable. Bajo estos alcances, podemos caracterizar el principio de razonabilidad de la siguiente forma:

CARACTERÍSTICAS DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Elasticidad	El principio de razonabilidad funciona como un criterio general, de índole puramente formal, sin contenido concreto. No obstante, gran parte de su utilidad estriba en esta característica, pues gracias a esta dosis de imprecisión y vaguedad tiene una amplitud de alcance que le otorga una gran gama de posibilidades prácticas de aplicación.
Subjetividad	El principio de razonabilidad es parcialmente subjetivo en la medida que no existe un criterio fijo, pues toda decisión o argumentación que pretenda ser razonable se inserta dentro de una realidad social e histórica susceptible de variaciones. Cabe precisar que al momento de ser individualizado para resolver el caso concreto, el acto decisorio debe contener elementos de juicios que no escapen del sentido común para evitar ser calificado como caprichoso.

Esta particular incidencia del principio de razonabilidad adquiere un sentido especial cuando el infractor y el órgano sancionador se circunscriben dentro de una relación laboral. Sobre el particular, Américo Plá observa:

La propia índole de la relación laboral que pone a una persona bajo la subordinación de otra durante cierto tiempo, para que mientras él trascurra sea ella quien indique las tareas y determine la forma en que debe actuarse, obliga a ciertos límites elásticos y multiformes, que mantengan ese poder de dirección dentro de los cauces adecuados (…).

Las facultades patronales no se conceden para la arbitrariedad ni para la comisión de injusticias o de discriminaciones personales. El poder directivo de la empresa se legitima en cuanto cada empresa debe ser conducida y orientada, con sentido de unidad, hacia la obtención de su fin económico, que es lo que justificó su existencia. Pero no puede servir para venganzas ni persecuciones personales ni para actuar caprichosa o irracionalmente. (pp. 375-376).

La labor de delimitar cuándo nos encontramos frente a una decisión razonable resulta más ardua si atendemos a las diferentes circunstancias que participan al momento de proceder con la sanción del infractor. En ese aspecto, la normativa nacional es bastante parca al indicar en el artículo 9 de la LPCL que el empleador tiene facultades de sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

Es innegable que el poder disciplinario, para ser legítimo, debe ejercitarse dentro de una serie de pautas que determinan el campo de actuación disciplinaria. No queremos decir con esto que la calificación de las faltas deben ser realizadas mecánicamente en virtud de una escala fija de conductas castigables y sanciones. Esta enumeración exhaustiva, que funcionaría como una especie de ideal código penal laboral, haría recalcitrante la potestad disciplinaria del empleador. Los reglamentos internos deben establecer normas lo suficientemente elásticas y amplias para comprender una serie de comportamientos, cuya sanción dependerá del abanico de elementos que rodeen cada hecho.

Por ende, si bien el empleador tiene un gran margen de discrecionalidad para aplicar medidas disciplinarias, no se puede desconocer el hecho de que su actuación se encuentra determinada por un catálogo de sanciones habilitadas por la normativa, teniendo también el deber de observar ciertos topes valorativos de acuerdo con una perspectiva principista del Derecho.

En síntesis, corresponde acotar que el hecho de que el trabajador haya incurrido en una falta laboral no quiere decir que sobre él deba caer automáticamente la sanción de despido. No resulta válida la adopción de una medida altamente gravosa cuando de la revisión de los hechos pueden revelarse situaciones atenuantes que justifiquen la adopción de una decisión más equilibrada. Esto ha sido destacado por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (Expedientes N° 03169-2006-PA/TC y Nº 00606-2010-PA/TC) al expresar que las sanciones disciplinarias deben aplicarse en función de ciertos parámetros, como la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.

5.5. Otros requisitos formales

a) Notificación del despido

Como acto recepticio, para producir plenos efectos y suponer la extinción del contrato de trabajo, es necesario que el despido sea conocido por la otra parte (el trabajador), por esa razón se exige que la comunicación de despido sea clara y precisa. Empero, como acto unilateral, el despido no requiere el consentimiento del trabajador para que pueda producir sus efectos.

Para notificar la comunicación de despido, al igual que sucede con la previa imputación de cargos, puede hacerse por medio de carta simple y solo en caso de negativa le será remitida por conducto notarial a su domicilio, al juez de paz letrado o a la autoridad policial a falta de aquellos.

Por último, la doctrina iuslaboralista manifiesta que el requisito de notificación se entiende cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión de despedir llegue a conocimiento del trabajador; en todo caso, serán los jueces los que evaluarán si el empleador actuó con la debida diligencia (Camps, Ramírez y Sala Franco, 1977, p. 168).

b) Forma escrita y fecha

La medida disciplinaria de despido debe ser notificada de forma escrita mediante carta^[9]. No hay que perder de vista que se exige que la carta de despido sea escrita con la finalidad de que el trabajador pueda conocer de manera fidedigna la decisión empresarial y ejercite su derecho de defensa.

Por otro lado, se entiende por fecha de despido a aquella en que surte efectos el acto de extinción de la relación laboral, lo que no significa que tenga coincidencia con la fecha de emisión del aviso de despido. Hay que destacar que la fecha de despido tiene gran relevancia jurídica, pues en función de ella se contabiliza el plazo de caducidad de treinta (30) días de la acción laboral para impugnar el despido (artículo 36 de la LPCL)^[10], así como el plazo de prescripción de cuatro (4) años para reclamar el pago de los beneficios sociales devengados (Ley N° 27321).

V. Revisión judicial del despido

1. Criterios generales

El despido tiene efecto extintivo de la relación laboral desde la fecha en que se realice, sin necesidad de que exista confirmación por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo^[11]. La resolución del contrato tendrá efecto inmediato, incluso si no se ha cumplido con las exigencias de procedimiento, operando provisionalmente el despido hasta que se confirme o sea corregido por la autoridad judicial.

El proceso impugnatorio de despido –en opinión de Carlos Blancas Bustamante (2013, p. 324)– se configura como un proceso de revisión judicial cuyo objeto es el análisis de la sanción impuesta al trabajador, correspondiéndole al empleador demostrar la existencia de la causa que actualizó su potestad disciplinaria, ya que, de no ser así, el despido deberá ser tenido por arbitrario.

Tienen competencia para ejercer el control jurisdiccional del despido los juzgados especializados de trabajo en primera instancia. Por otro lado, además de este proceso común de revisión del despido, puede recurrirse al proceso constitucional de amparo para determinar el carácter fraudulento o incausado del despido^[12].

2. El modelo originario

2.1. La tutela resarcitoria

a) Naturaleza de la indemnización

De modo general, se denomina indemnización a la suma de dinero que busca resarcir el daño ocasionado al afectado, debiendo existir una relación directa entre hecho causante y daño causado para determinar la responsabilidad del agente.

La legislación laboral de distintos países ha previsto una indemnización a favor del trabajador para reparar las consecuencias dañosas de la disolución del contrato de trabajo. Hay que puntualizar que la indemnización no debe entenderse como un pago de orden punitivo, pues su finalidad no es castigar al empleador, sino resarcir de algún modo el menoscabo económico y moral originado por el acto de despido. Por esa razón, se distingue de otros conceptos otorgados con motivos del cese del trabajador (CTS o bonificación por antigüedad).

Efectivamente, el artículo 34 de la LPCL preceptúa lo siguiente:

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en al artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

Se desprende de la lectura de dicho dispositivo que el pago de una indemnización es exigible si se presentan los siguientes supuestos de despido:

Por una causal no prevista en las normas legales.

Cuando no se formula ningún tipo de causa que motive el despido.

Cuando se imputa alguna una causa, pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta grave.

Si el despido se produce por vía indirecta, pero por instigación u hostilidad del empleador.

Resulta notorio que nuestro sistema legal otorga a la tutela resarcitoria un papel privilegiado ante la producción de un despido arbitrario, reservando la readmisión en el empleo (restiutio in integrum) únicamente para el caso en que se declare la nulidad del despido, de acuerdo a lo señalado en el artículo 29 de la LPCL.

En principio, la opción del legislador peruano por este tipo de reparación puede estimarse ajustada a lo dispuesto por la Constitución Política vigente y guarda congruencia con el criterio flexible del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT. Sin embargo, el hecho de privilegiar el aspecto resarcitorio antes que la conservación del empleo ha originado una serie de debates en torno a los alcances del derecho a la estabilidad.

Entre los cuestionamientos más críticos a esta regulación mínima de protección se encuentra aquella que indica que la legislación no puede borrar la relevancia constitucional de un despido, tras reconducirlo a un simple “despido arbitrario” (Vid, Arce, 2008, p. 544). Podría darse el caso de que el empleador despida sin causa al trabajador y estar dispuesto a pagar la indemnización, buscando encubrir así el motivo real del despido que implica la lesión de derechos fundamentales (libertad religiosa, libertad de expresión, etc.). Esto da como resultado que la aplicación plena del principio de causalidad del despido resulte inviable, pues en la práctica no se está retirando el efecto extintivo del despido efectuado arbitrariamente, siempre y cuando el empleador cubra el monto indemnizatorio.

b) Monto de la indemnización

Los sistemas indemnizatorios acogidos por la legislación de los diferentes países pueden dividirse entre aquellos cuya indemnización es fijada por el juez, con base en las circunstancias del caso concreto, y aquellos en que la indemnización se otorga en función a una tarifa, debido a que su monto se encuentra prefijado en función de elementos cuantitativos, como la remuneración y la antigüedad en el trabajo.

En nuestro país, se ha optado por la indemnización tarifada, la cual tiene un tratamiento diferenciado dependiendo del tipo de contrato:

MONTO INDEMNIZATORIO SEGÚN EL TIPO DE CONTRATO DE TRABAJO
Contratos indeterminados (artículo 38 de la LPCL)	La indemnización equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Monto máximo: doce (12) remuneraciones.
Contratos sujetos a modalidad (artículo 76 de la LPCL)	La indemnización equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato. Monto máximo: doce (12) remuneraciones.

Con respecto a la remuneración mensual, corresponde tomar en cuenta lo determinado por el artículo 6 de la LPCL, según el cual constituye remuneración el íntegro de lo que recibe el trabajador por sus servicios. Es decir, todos aquellos conceptos otorgados regularmente, desde el haber básico hasta las remuneraciones complementarias, solo quedando exceptuados los conceptos señalados en los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el D.S. N° 001-97-TR.

Con relación a las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, de acuerdo con lo indicado por el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por el D.S. N° 001-96-TR, cumple el requisito de regularidad si han sido percibidos por lo menos durante tres (3) meses dentro de un periodo de seis (6) meses. Asimismo, de acuerdo con el mismo dispositivo, en caso de que el trabajador sea remunerado a comisión porcentual o destajo, la remuneración mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los últimos seis (6) meses anteriores al despido o durante el periodo laborado si la relación laboral es menor de seis (6) meses.

Es interesante resaltar que algunas opiniones académicas han enfatizado que nuestro esquema indemnizatorio no guardaría relación directa con el daño sufrido y la antigüedad del trabajador, propiciando el abuso de esta figura y ocasionando a la postre verdaderos actos discriminatorios (Gómez, 2009, p. 291). Hay que agregar que no hallamos la lógica que justifica el tratamiento desigual que confiere la legislación al determinar dos formas de contabilizar la indemnización en función del tipo de contrato: si el contrato de trabajo es indeterminado, será por cada año completo de servicios; si es sujeto a modalidad, se indemnizará por los meses que faltan para concluir el contrato. Además, también se produce un trato injustificado al no contabilizar las fracciones de mes para la determinar la indemnización en el caso de los contratos sujetos a modalidad, al igual que los contratos indeterminados.

Finalmente, hay que mencionar que la entrega de la indemnización debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese. De no ser así, devengará intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva (art. 56 del D.S. N° 001-96-TR).

2.2. La tutela restitutiva

La medida de reposición o readmisión en el empleo es considerada como una de las opciones más enérgicas para restaurar el vínculo laboral que fue disuelto por medio de un acto de despido ilícito. La nulidad del despido se establece como un remedio de protección del interés del trabajador frente a un acto de despido gravemente lesivo, quitándole a este la producción de efectos válidos.

De ese modo, mediante la tutela restitutoria se busca el retorno del trabajador a su anterior puesto de trabajo, dándose preferencia a la continuidad del contrato y a la conservación de las mismas condiciones laborales originales al restar los efectos extintivos al despido como si este no hubiera operado.

Es indubitable que la nulidad del despido y su efecto, la reposición del trabajador, establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución. Esto quiere decir que la acción restitutiva es considerada como la vía más idónea para hacer frente a los despidos que entrañan conductas lesivas a determinados bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, que ameritan una solución expeditiva y satisfactoria.

Por lo tanto, la tutela restitutiva pretende garantizar al trabajador el pleno ejercicio de los derechos constitucionales, respetando su dignidad como trabajador. Sobre este tema cabe apuntar que:

En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona, constituye per se un acto inconstitucional, cuya validez no es admitida por el ordenamiento jurídico, por lo que la reacción de este consiste en dispensar al agraviado la tutela más amplia, rápida y efectiva posible, restituyéndole en el goce y ejercicio de su derecho, lo que, ordinariamente, se consigue mediante la cesación de los actos lesivos y la privación de los efectos de estos. Tales actos pueden provenir, indistintamente, de la autoridad pública o estatal o de un sujeto privado, y adoptar cualquier modalidad o vía de ejecución, siempre que el resultado sea la lesión de un derecho fundamental. (Blancas, 2013, p. 408)

El remedio de nulidad frente a los hechos lesivos de los derechos fundamentales ha sido concretizado por el legislador peruano a partir de un catálogo cerrado de situaciones, tal como se constata de la redacción del artículo 29 de la LPCL:

• La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
• Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
• Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25.
• La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
• El embarazo si el despido se produce dentro de los noventa (90) días anteriores o posteriores al parto.
• Por razones de VIH/sida (Ley N° 26626) o incapacidad del trabajador (Ley N° 27050).

Debido a que en estos casos resulta difícil la actividad probatoria, acertadamente el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 ha delimitado que en los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido.

Ahora bien, como medida complementaria a la reposición, al momento de declararse fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes (artículo 40 de la LPCL). El mismo dispositivo señala que se ordenará también la realización de los depósitos correspondientes a la CTS y, de ser el caso, con sus intereses.

El artículo 41 de la LPCL concede al juez la facultad de ordenar, a pedido de parte, el pago de una asignación provisional y fijar su monto, el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Esta será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de reserva por CTS que aún conserve en su poder; y, solo en caso de insuficiencia, esta será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Finalmente, si la sentencia ordena la restitución del trabajador, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses, con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo 40 de la LPCL.

3. Nuevos alcances de la acción restituiva

3.1. Cuestiones introductorias

A partir de un conjunto de sentencias emitidas desde el año 2002, el Tribunal Constitucional ha cambiado de modo palmario el sistema de protección del derecho de la estabilidad laboral al extender la reposición a otros supuestos no regulados expresamente por la legislación laboral, pero donde resultaba patente la lesión de derechos fundamentales. Estos criterios, que no contaron con pocos detractores, se han ido consolidando con el paso de los años, convirtiéndose en elementos inestimables al momento de entender los alcances del despido.

Para comprender la trascendencia de estas sentencias uno de los primeros aspectos que hay que dilucidar es cómo funciona la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito de trabajo. Los derechos fundamentales en general han sido concebidos clásicamente –atendiendo la tesis del teórico alemán Georg Jellinek– como derechos públicos subjetivos que funcionan en defensa de los individuos frente al Estado. Sin embargo, actualmente la doctrina publicista reconoce que estos derechos despliegan sus efectos también frente a terceros ajenos a la relación Estado-ciudadano. En resumidas cuentas, los efectos de los derechos fundamentales se proyectan tanto de un modo vertical –relación ciudadano-Estado– como horizontal –relación ciudadano-ciudadano–; estas últimas son propias de la esfera privada, dentro de las que destacan de forma particular las relaciones de trabajo.

Las relaciones laborales forman parte del plano de la dinámica productiva cuyo ámbito propio en la actividad privada es la empresa. En dicha esfera, el empresario actúa como un centro de autoridad, detentando de esa manera un poder privado económico y técnico-jurídico sobre las personas que participan en la empresa en razón de la existencia de un contrato de trabajo. Estas potestades resultan necesarias para facilitar las prácticas comerciales en virtud del principio de libre empresa, lo cual exige de modo inherente una restricción consensual de la libertad del trabajador para otorgar garantías de cumplimiento de la prestación laboral. Cabe recalcar, tal como lo manifiesta José Monereo (1996), que la libertad de empresa actúa dentro de los sistemas capitalistas como un condicionante económico del Derecho del Trabajo, pues si bien el Derecho del Trabajo procura conseguir todo lo que es deseable socialmente, no puede realizar más lo que es posible económicamente (pp. 150-151).

Por otro lado, es preciso afirmar que la empresa no es un espacio excluido de la protección jurídica y en ella también se manifiestan, con ciertas particularidades, la protección de los derechos humanos; más aún cuando, en vista del poder directivo del empleador, existe un riesgo potencial de conculcación de estos derechos. De ese modo, se considera que los derechos laborales –derecho al salario, derecho a la negociación colectiva, derecho a la huelga, etc.– son un tipo especial de derechos humanos que se ejercitan propiamente dentro de la esfera económica y que cuentan con gran matiz social. Igualmente, se caracterizan por ser consustanciales a la existencia de una relación de trabajo, teniendo como finalidad proteger y promover el disfrute de condiciones justas y favorables.

Sin embargo, al lado de estos derechos laborales –“específicos”, en términos de Manuel Palomeque (1991)– que gozan de consagración constitucional e internacional, no debe escatimarse la importancia de los demás derechos fundamentales que, a pesar de no ser específicamente laborales, también tienen un efecto directo sobre las relaciones entre empleadores y trabajadores (pp. 31-32)^[13]. En definitiva, tanto los derechos laborales específicos como los inespecíficos tienen la aptitud de ser ejercitados en las relaciones laborales debido a la condición de ciudadano que detenta el trabajador a escala social, estatus que no puede desaparecer en el ámbito de la empresa por la celebración de un contrato de trabajo, y, en ese aspecto, sirve como límite al ejercicio abusivo del poder privado del empleador.

La afectación de estos derechos fundamentales, si bien puede producirse de diversas maneras, reviste una alta incidencia cuando esta se produce con ocasión del despido, pues acarrea la pérdida del trabajo. Es por ese motivo que el legislador ha concebido como vía adecuada para la protección del trabajador la sede judicial. Sin embargo, el TC ha prestado atención a la insuficiencia de la regulación legal del despido nulo, pues impide un marco integral de tutela; por consiguiente, ha previsto como solución más idónea reelaborar el modo de defensa de los derechos fundamentales conculcados con el despido a través de las acciones de amparo.

3.2. Sentencias emblemáticas del TC en materia de reposición laboral

Con el objeto de que se tenga una idea general de la apreciación del máximo intérprete de la Constitución sobre los otros supuestos de despido lesivo de derechos fundamentales, procederemos a reseñar los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N° 1124-2001-AA/TC del 11 de julio de 2002 –que fue materia de una resolución aclaratoria el 16 de setiembre de 2002– y N° 976-2001-AA/TC.

En el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, originado del recurso extraordinario formulado por el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Telefonía del Perú (Fretatel) contra la sentencia que declaró improcedente su acción de amparo, el TC aborda una serie de temas de gran interés, tal como exponemos a continuación:

• De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares, alcanzando también, por ende, las relaciones entre empleador y trabajador.
• Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse.
• La protección del Derecho del Trabajo, tal como lo regula la Constitución en su artículo 27, si bien supone un mandato al legislador, no significa que este tenga la facultad para afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. Por esa razón, el artículo 34 (segundo párrafo) de la LPCL, al conceder al despido arbitrario solamente una tutela indemnizatoria, resulta incompatible con la Constitución al vaciar el contenido del derecho constitucional al trabajo.
• La forma de protección no puede ser otra que retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es un acto consustancial a un acto nulo, resultando la indemnización una forma complementaria.
• En la medida que se constata que el criterio de afiliación sindical es el que ha determinado la aplicación de la medida de despido masivo por parte de la empresa empleadora, se estaría lesionando el derecho constitucional a la libertad sindical. En ese sentido, el empleador, al haber efectuado los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional, como el artículo 34 (segundo párrafo) de la LPCL, ha ejecutado actos que por su naturaleza son nulos y debe otorgarse, por consiguiente, la reposición a los trabajadores afectados.

Posteriormente, en la aclaración de la sentencia bajo comentario, de fecha 16 de setiembre de 2002, el TC rescata que un Estado constitucional de derecho no tolera la arbitrariedad, lo cual ha llevado a determinar la inconstitucionalidad del artículo 34 (segundo párrafo) de la LPCL. Asimismo, al amparo de la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales deben interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N° 728 de conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia comentada líneas arriba, siempre y cuando se reproduzcan los hechos que generaron la controversia.

Esta primera sentencia marco un hito en el tratamiento del despido lesivo de los derechos fundamentales, constituyendo un antecedente paradigmático para los siguientes pronunciamientos del TC sobre la inconstitucionalidad de los despidos, dentro de los que destaca la Exp. N° 0976-2001-AA/TC y donde se dilucida el recurso presentado por Eusebio Llanos Huasco a efectos de que se le reponga en su puesto de trabajo.

Entre las ideas más interesantes expuestas en la sentencia se encuentran las siguientes:

• Al amparo de la Ley N° 23506 (norma que actualmente ha sido derogada por el Código Procesal Constitucional), el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, para recién acudir al amparo. El amparo constitucional, según la normativa vigente, no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales, sino es una vía alternativa.
• Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también funcionan como verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.
• En definitiva, ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria.
• El TC advierte que la protección adecuada contra el despido injustificado puede entenderse desde dos perspectivas que superan los márgenes escuetos que confiere la LPCL: el régimen sustantivo y el régimen procesal^[14]. La diferencia se explica con mayor detalle en el siguiente gráfico:

- Tomando en cuenta que en la acción de amparo la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en el despido, cabe concluir que los efectos restitutorios (reposición) se producen en los casos siguientes:

(i) Despido nulo: de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL.

(ii) Despido incausado: aparece en virtud del Exp. N° 1124-2002-AA/TC y con el fin de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

(iii) Despido fraudulento: aparece esta modalidad en orden a lo establecido implícitamente en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, el cual obedece al propósito de cautelar, entre otros, los artículos 22, 103 y 139 (inciso 3) de la Constitución. Se produce este despido en las siguientes situaciones: a) cuando el empleador despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, a pesar de que se le impute justa causa y se ajuste a los cánones procedimentales (hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios) o se le atribuya una falta no prevista legalmente; b) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; y c) cuando se fabrican pruebas^[15].

• En mérito a todo lo expuesto, el TC estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso y en los términos especificados líneas arriba.

A modo de balance de las tesis esbozadas por el TC en las dos sentencias mencionadas, es imperativo destacar las grandes implicancias de esta nueva forma de interpretar los alcances del artículo 27 de la Constitución Política, más aún cuando estas emanan del máximo intérprete de la Constitución. Producto de la extensión, el campo semántico de la frase “adecuada protección contra el despido arbitrario”, en función de la escala de valores acogida por la Constitución, sale a relucir la vocación del precepto constitucional mencionado de reconocer, además de la indemnización, la reposición como medio de reparación frente a un despido arbitrario. A esta afirmación se encuentra unida aquella que destaca que el despido arbitrario –es decir, fundado exclusivamente en la voluntad del empleador– siempre resultará nulo, lo que significa que el artículo 34 de la LPCL contraviene la Constitución al determinar el pago de la indemnización como única reparación por el daño sufrido^[16].

En ese orden de ideas, la decisión de optar por la indemnización o reposición corresponde al trabajador, invirtiéndose así el modelo que recoge la LPCL que da preferencia a la indemnización como forma de reparación. Si el trabajador opta por la indemnización, debe recurrir a la justicia ordinaria laboral; en cambio, si busca tutela en la justicia constitucional vía acción de amparo, la consecuencia siempre será restitutoria en virtud de la lógica intrínseca de los procesos constitucionales (reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional). Se advierte como única excepción de esta regla que si la dilucidación de la controversia requiere etapa probatoria, entonces necesariamente el trabajador deberá recurrir a la vía ordinaria.

4. Caducidad del derecho

Si bien la legislación laboral no provee una definición que nos permita dilucidar la naturaleza de la caducidad, podemos recurrir a la descripción proporcionada por el Código Civil como muestra de las notas distintivas de esta figura. Los artículos 2003 al 2007 de este texto legal dictaminan que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente y que puede ser declarada de oficio o a petición de parte. Además, agrega que los plazos de caducidad los fija la ley, no admitiendo interrupción ni suspensión, salvo mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Finalmente se señala que la caducidad se produce transcurrido el último día de plazo, aunque este sea inhábil.

Bajo estos alcances se observa que la caducidad consiste en la desaparición de un derecho (y no solo de la acción) por la falta de ejercicio dentro del plazo instituido para tal fin. Esta inacción será considerada como la aceptación de la sanción impuesta y, por orden público, ya no existiría materialmente la posibilidad de demandar judicialmente la reparación respectiva.

La LPCL dispone en su artículo 36 que el plazo de caducidad de la acción de despido es de treinta (30) días naturales de producido el hecho. Además, el dispositivo normativo formula de modo complementario lo siguiente:

• Este plazo de caducidad se aplica cuando el trabajador quiere impugnar judicialmente el acto de despido nulo, despido arbitrario u hostilidad (despido indirecto).
• El transcurso de tiempo no perjudica el derecho del trabajador de exigir el pago de otras sumas líquidas adeudas por el empleador dentro del plazo prescriptorio.
• Este plazo no se encuentra sujeto a interrupción o pacto que los enerve, por lo que una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está referida a la falta de accionar ante un tribunal peruano, que se puede presentar en los siguientes supuestos: a) por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él y b) por falta de funcionamiento del Poder judicial. El plazo se suspende mientras duren estos impedimentos.

Con relación al plazo de treinta (30) días naturales reconocido por este texto legal hay que establecer algunas precisiones. Primeramente, no hay que dejar de lado que una de los impedimentos que origina la suspensión del plazo de caducidad de treinta (30) días naturales postulado por la LPCL es la imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Esta mención debe concordarse con el artículo 58 del D.S. N° 001-96-TR, que describe como casos de falta de funcionamiento del Poder Judicial: a) los días de suspensión del despacho judicial y b) aquellas otras situaciones que, por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento.

Esto quiere decir, bajo una lectura sistemática, que si el plazo de treinta (30) días naturales para impugnar el despido arbitrario, despido nulo y despido indirecto se suspende cuando no hay despacho judicial, como suceden los días sábados, domingos y feriados no laborables^[17], entonces el plazo es realmente de treinta (30) días hábiles. Esta conclusión fue destacada por el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1999 a fin de concordar los criterios discrepantes que surgieron en torno a este plazo de caducidad.

Finalmente, el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral (2014) aplicó este mismo plazo para las acciones de reposición por despido incausado y despido fraudulento, determinando además que en los casos en que exista una demanda de amparo, esta deberá ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de treinta (30) días hábiles^[18].

5. Vías procesales para la protección del derecho al trabajo

Debido a los diferentes regímenes procesales que han modificado radicalmente el ordenamiento jurídico laboral en los últimos años, es importante, para tener un conocimiento cabal, verificar los principales sucesos que han determinado la competencia para conocer las controversias laborales en materia de despido.

La Ley N° 26636, la Ley Procesal del Trabajo anterior a la nueva regulación, determinó de modo taxativo que los Juzgados de Trabajo conocen las pretensiones vinculadas a la impugnación del despido. Esto quiere decir que, frente a un despido arbitrario o un despido fraudulento, la vía legitimada para interponer la acción de impugnación del despido es el proceso ordinario laboral.

Sin embargo, ya hemos constatado al estudiar las sentencias emblemáticas en materia de despido arbitrario que el TC había establecido como criterio vinculante que el proceso constitucional de amparo era una vía igualmente satisfactoria que la ordinaria laboral para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos. Como dichas sentencias operaron antes de la vigencia del actual Código Procesal Constitucional, era importante definir una serie de reglas que mantengan coherencia con el nuevo régimen legal del proceso de amparo, el cual remarcaba el carácter subsidiario o residual del proceso de amparo. Al mismo tiempo, se buscaba resolver el gran inconveniente procesal que surgió por la desmedida recurrencia al proceso de amparo para garantizar la tutela del derecho al trabajo.

Por medio del pronunciamiento recaído en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, originado del recurso de agravio constitucional interpuesto por César Baylón Flores, el TC estableció en qué casos resulta procedente la acción de amparo por lesión del Derecho del Trabajo y derechos conexos. A modo de resumen, podemos rescatar las siguientes ideas:

• Conforme al inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. El amparo es concebido de esta manera como un mecanismo extraordinario, pues el primer nivel de protección de los derechos constitucionales es el Poder Judicial a través de los procesos ordinarios laborables, tal como lo destaca el artículo 138 de la Constitución.
• De modo excepcional, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
• Si bien la introducción del nuevo modelo procesal constitucional implica una reestructuración de la competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual, se mantienen en esencia los criterios expuestos en el Exp. Nº 976-2004-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) sobre los despido incausados, fraudulentos y nulos.
• En el caso particular del despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización –de acuerdo a la elección del trabajador– para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 de la LPCL, el TC es competente para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que revisten la protección de los derechos involucrados, como la libertad sindical, la discriminación por razón de sexo, raza, religión, idioma o de cualquier otra índole, la protección del impedido físico mental, etc^[19].
• En consecuencia, las materias establecidas en el artículo 4.2 de la Ley N° 26636^[20] y en el artículo 30 de la LPCL (que versa sobre los actos de hostilidad)^[21] serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.
• En orden a lo previsto en el Exp. Nº 2526-2003-AA, el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.
• Por último, con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, en concordancia con el artículo 4, literal 6, de la Ley Nº 27584, el proceso contencioso administrativo, es la vía idónea para atender las controversias laborales públicas, entre ellas el despido.

Con la aprobación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497), se hace patente el interés del legislador por brindar, a través de un nuevo diseño procesal que da prioridad a las actuaciones orales y sin muchos formalismos, mejores herramientas a los operadores de derecho a fin de conseguir la solución de las controversias laborales de modo más expeditivo y eficaz. Bajo la férula de estos nuevos preceptos, los jueces especializados de trabajo son competentes para conocer los hechos relacionados con el despido. Ahora bien, para garantizar una tutela procesal más adecuada, el legislador peruano ha postulado como vía para exigir la reposición, cuando se plantea como pretensión principal única, el proceso abreviado laboral (numeral 2 del artículo 2 de la Ley N° 29497); caso contrario, la impugnación del despido debe ser atendida en el proceso ordinario laboral.

En ese sentido, el hecho de existir una vía idónea no menos efectiva y protectora que el proceso de amparo ha convertido al proceso a cargo de los jueces especializados de trabajo en una “vía paralela”. Sobre la doctrina de las “vías paralelas”, Carlos Blancas (2013) expresa lo siguiente:

(…) La preferencia del orden jurídico por la “vía paralela”, es decir la judicial ordinaria no es, sin embargo, absoluta pues solo excluye la acción de amparo cuando dicha vía resulte “igualmente satisfactoria”, o idónea, para la protección del derecho constitucional, teniendo en cuenta para ello su celeridad procesal y sus efectos reparadores, esto es, que conceda al afectado condiciones de defensa y medidas de protección no menores a las que dispensa la vía del amparo para la salvaguarda de su derecho. (p. 428)

El autor agrega que si por la vía de amparo le es posible al trabajador lograr la reposición en su empleo, la vía judicial no puede dispensar un efecto distinto ni de menor eficacia. Solo de ese modo es lógico concluir que es una vía paralela. Sobre este tema, coincidimos con el sector doctrinario que apunta que el proceso ordinario laboral resulta más idóneo para tutelar la reposición del trabajador, toda vez que el proceso judicial de nulidad permite acumular las acciones de nulidad y, subsidiariamente, una demanda por despido arbitrario, así como solicitar el pago de las remuneraciones devengadas; elementos diferenciadores que no se aprecian en una acción de amparo (Toyama, 2008, p. 496).

No obstante, surgió una serie de discusiones doctrinales en torno a los alcances de la tutela restitutiva del proceso abreviado laboral, pues si bien es una vía idónea para reclamar la impugnación de despidos nulos –al concentrar las etapas de conciliación, confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia–, no quedaba claro si también era aplicable para los tipos de despido no contemplados expresamente por la legislación laboral, es decir, los incausados y fraudulentos. Una opinión autorizada sobre el tema es la formulada por Omar Toledo (2012), quien detalla que la competencia del Juzgado de Trabajo, según la Ley N° 29497, tiene que ver precisamente con el despido nulo regulado en el artículo 29 de la LPCL, siendo que al disponerse que corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado implica definitivamente que se está tratando de darle un trámite más rápido y expeditivo, pues propiamente nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales. Ampliar el espectro de protección a los despidos incausados y fraudulento generaría–según el autor– la dificultad de poder articular un pronunciamiento de fondo, pues no existiría el respaldo en el ámbito del derecho sustantivo para la resolución de estos casos, al estar el juzgador laboral constreñido por la naturaleza numerus clausus de la regulación normativa contenida en el artículo 29 de la LPCL (p. 73)^[22].

Poniendo punto final a esta controversia, tanto el I como el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral fijaron que los jueces de trabajo, para los procesos donde todavía resulten aplicables las disposiciones de la Ley N° 26636, y los jueces especializados de trabajo, en función de la Ley N° 29497, también están facultados para conocer la pretensión de reposición por despido incausado o despido fraudulentos.

Por otra parte, debe advertirse que el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral ha indicado que para el caso de la Ley N° 29497 esta pretensión solo podrá plantearse como pretensión principal única y serán tramitadas en la vía del proceso abreviado laboral; mientras que si son acumuladas a otras pretensiones distintas a aquella, serán de conocimiento del juez laboral en la vía del proceso ordinario laboral.

Sobre este tema medular de la “pretensión principal única” han surgido diversas interpretaciones, pues dependiendo de la definición que se le dé se estaría limitando la posibilidad de que la demanda sea tramitada en la vía del proceso abreviado laboral, correspondiéndole, por defecto, el proceso ordinario laboral (por tanto, con plazos más extensos). En específico, la duda que hay que resolver es si las remuneraciones devengadas pueden constituir una pretensión principal o no.

En principio, frente a un despido nulo, según los parámetros de la LPCL, sí resulta posible acumular en la demanda de reposición la pretensión referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasión del despido, pues estas “remuneraciones caídas” tienen una naturaleza accesoria a la determinación de la nulidad del despido^[23]. Bajo esta premisa, no encontramos ninguna objeción para que lo mismo sea planteado para el caso de la impugnación frente a un despido incausado y fraudulento.

No obstante, la posición del TC sobre este punto no ha sido lineal, pues originalmente concluía que, a pesar de declarar la invalidez del despido por su inconstitucionalidad, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del trabajador despedido no era posible, porque, en orden al carácter contraprestativo de la remuneración, esta solo puede ser percibida por el trabajo efectivamente realizado (Exp. N° 482-99-AA/TC). Posteriormente, mediante el Exp. N° 2040-2004-AA/TC varió su postura, aunque tímidamente, al prescribir que en la medida que el plago de remuneraciones devengadas tiene naturaleza indemnizatoria, y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la forma legal que corresponda. Es decir, el trabajador tendría la opción de recurrir al proceso judicial laboral como dominio pertinente para resolver este tipo de cuestiones.

Lamentablemente, la Corte Suprema tampoco ha tenido un criterio único al momento de abordar esta problemática, pasando de una posición favorable a denegar la procedencia del pago de remuneraciones devengadas en los casos de reposición del trabajador ordenada por sentencias emitidas en un proceso constitucional de amparo. Esta posición ha sido criticada por un preclaro enfoque doctrinal, que alude a las siguientes razones para desmontar los argumentos denegatorios de la Corte Suprema (Blancas, 2013, p. 562 y ss.):

• No existe diferencia de naturaleza jurídica entre el proceso de amparo en materia de despido y el despido nulo, debido a que en ambos casos se produce la afectación de derechos fundamentales del trabajador.
• El proceso de amparo conlleva la nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. Es decir, el efecto de la sentencia estimatoria de amparo sobre el acto lesivo del derecho fundamental consiste en producir su nulidad y dejarlo sin efecto alguno, por ser contrario a la Constitución.
• La tutela restitutoria del amparo conlleva la privación de todo efecto al despido, en razón de que por su propia naturaleza pretende volver las cosas al estado que tenían antes de la violación del derecho, declarándose nulo el acto reclamado y los subsecuentes que de él deriven.

En conclusión, aplicando la lógica expuesta en las líneas anteriores, la nulidad de los despidos lesivos de derechos constitucionales acarrea que se prive de toda validez y eficacia a aquellos, posibilitándose de ese modo la restitución íntegra del trabajador en sus derechos, incluyendo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir al interrumpirse inconstitucionalmente la relación laboral.

VI. Estudio realizado por la Política Nacional de Competitividad y Productividad con relación a la regulación del despido

El 31 de diciembre se publicó en el diario oficial El Peruano (separa especial) el Decreto Supremo Nº 345-2018-EF, que aprueba la Política Nacional de Competitividad y Productividad (PNCP). El objeto de dicho documento es fijar los parámetros para la elaboración de políticas públicas que incidan en la potenciación de la productividad y la promoción de un entorno favorable y competitivo, para así esperar resultados positivos en las perspectivas de crecimiento de largo plazo para la economía peruana. De esta manera, se pretende generar bienestar para todos los peruanos sobre la base de un crecimiento económico sostenible con enfoque territorial.

En lo referente a la creación de las condiciones para un mercado laboral dinámico y competitivo para la generación de empleo digno (apartado 2.5 del PNCP), se concluye lo siguiente:

• El mercado laboral en el Perú se caracteriza por tener un gran sector de la PEA ocupada laborando como independiente (36.9 %). Se caracteriza también por la elevada proliferación de empleos informales, tomando en cuenta que la informalidad asciende a aproximadamente 72.5 % de la PEA ocupada, y se encuentra mayormente concentrada en empresas de 1 a 10 trabajadores (88.6 %), en jóvenes (86.5 %) y trabajadores independientes (83.8 %).
• A nivel normativo, existe una variedad de regímenes laborales. Con la dación de la Ley Nº 28015 y sus normas modificatorias se han configurado tres ámbitos de aplicación de medidas promocionales: i) microempresa (régimen especial), ii) pequeña empresa (régimen especial) y iii) mediana y gran empresa (régimen general), los mismos que se distinguen en razón de los costos salariales y no salariales. Tomando en cuenta la remuneración mínima vital (RMV) como base, el costo salarial que asume el empleador además de la RMV es el siguiente:

Costo laboral que asume el empleador además de la RMV
Mediana y gran empresa	59.7 %
Pequeña empresa	26.8 %
Microempresa	Con acceso a EsSalud: 13.2 % Con acceso al SIS: 6.2 %

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^[1] Constitución Política del Perú.

Artículo 3.-

La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

^[2] Hay que advertir que tanto los despidos denominados por el TC “incausados” como los “fraudulentos” tienen un común denominador: no estar basados en una causa justa (porque se hizo sin expresión de causa o por simular una causa justa para encubrir la mala fe del empleador). Así, Jorge Toyama considera que finalmente esta clasificación es meramente teórica, pues las fronteras entre el análisis de la existencia de una causa justa de despido, una causa injusta de despido y una simulación de la causa son francamente difíciles de delimitar en cada caso concreto. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 497.

^[3] Cfr. STC EXP. N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 7.

^[4] Cfr. STC Exp. N° 3075-2006-PA/TC, fundamento 4. Si bien este pronunciamiento se origina de un reclamo por la transgresión al debido proceso en sede administrativa, nada obsta que el mismo razonamiento pueda ser utilizado legítimamente para procedimientos privados, opinión que el Tribunal Constitucional ha manifestado en repetidas ocasiones.

^[5] En la STC Exp. N° 01997-2011-PA/TC, se indica que la aplicación de sanciones debe realizarse en función a la gravedad de la falta cometida, teniendo presente el comportamiento y los antecedentes del trabajador. En ese sentido, debe respetarse lo señalado por el Reglamento Interno de Trabajo, que debe fijar la gradualidad de las sanciones, para así evitar la contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

^[6] Cabe precisar que este convenio no ha sido ratificado por el Perú, por lo que adquiere el carácter de recomendación para nuestro ordenamiento jurídico.

^[7] En el Exp. N° 04243-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional analiza el caso de un trabajador que ocasionó un accidente al momento de operar una excavadora para realizar el trabajo de perfilado de paredes finales, sin haber realizado previamente el procedimiento establecido para este tipo de trabajos, es decir, comunicar los diversos inconvenientes en sus labores al supervisor inmediato. Debido a esa negligencia, que derivó en un entorpecimiento del normal desarrollo de la empresa, el Colegiado concluye que queda demostrada la flagrancia de la falta grave, no siendo obligatoria la comunicación de una carta de preaviso para que el trabajador formule sus descargos.

^[8] Al respecto, en la sentencias recaídas en los Expedientes N° 01177-2008-PA/TC y N° 00517-2011-PA/TC, el Máximo Intérprete de la Constitución ha considerado que en el caso del abandono de trabajo, para que se configure como falta grave, requiere que el trabajador por propia voluntad se determine a inasistir a su centro de labores. Es decir, en tanto exista un motivo objetivo que fuerce la voluntad del trabajador de asistir a su centro de labores, como una dolencia física, dicha falta grave no se configura, lo cual se puede demostrar mediante los certificados de descanso médicos emitidos por una centro de salud particular.

^[9] Opiniones autorizadas de la doctrina española consideran que la comunicación de despido puede realizarse mediante una carta propiamente dicha o por cualquier otro medio apto que otorgue el mismo grado de certeza sobre su autor y contenido (telegrama o medios electrónicos). Vid. Martín Valverde (2013, p. 792).

^[10] Hay que mencionar que el plazo de caducidad para impugnar el despido se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes (trabajador o empleador) presenta la solicitud de audiencia de conciliación administrativa y hasta la fecha en que concluya el procedimiento (artículo 28 del Decreto Legislativo N° 910).

^[11] Es importante manifestar que la ley autoriza a la Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, la constatación del despido arbitrario. El artículo 45 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, posibilita al trabajador solicitar el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores. Dicha constatación también puede ser efectuada por la autoridad policial.

^[12] De modo extrajudicial, las autoridades inspectivas prestarán su concurso para verificar el despido arbitrario, en el caso de que se presente la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta respectiva. El trabajador también podrá recurrir a la autoridad policial para que se efectúe la referida constatación.

^[13] Ensayando una breve lista de aquellos derechos que están incluidos en esta categoría tenemos:

- El derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de las personas.

- El derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

- El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

- El derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

- El derecho a la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquiera de las formas y por cualquier medio.

- El derecho a la libre elección del trabajo y de contratación laboral.

^[14] Compartimos la opinión de Blancas Bustamante, quien juzga que no es teóricamente convincente dicha división, pues sin importar cuál es la naturaleza del agravio de los derechos del trabajador, toda protección del despido siempre sigue un cauce procesal específico (ordinario o constitucional), no teniendo mucho sentido calificar a uno como “sustantivo” y al otro como meramente “procesal”. Vide. Blancas (2004, p. 104).

^[15] Hay que advertir que tanto los despidos denominados por el Tribunal Constitucional “incausados” como los “fraudulentos” tienen un común denominador: no estar basados en una causa justa (porque se hizo sin expresión de causa o por simular una causa justa para encubrir la mala fe del empleador). Así, Jorge Toyama considera que finalmente esta clasificación es meramente teórica, pues las fronteras entre el análisis de la existencia de una causa justa de despido, una causa injusta de despido y una simulación de la causa son francamente difíciles de delimitar en cada caso concreto. Cfr. Toyama (2008, p. 497).

^[16] De acuerdo con el fundamento 7 del pronunciamiento recaído en el Exp. N° 1397-2001-AA/TC, concluir que la única alternativa a la que podría acogerse el trabajador despedido arbitrariamente es la indemnización, a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad del Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución.

^[17] El artículo 247 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. N° 017-93-JUS) señala que no hay despacho judicial además de los días sábados, domingos y feriados no laborables, los de duelo nacional y judicial, así por el inicio del Año Judicial y por el Día del Juez.

^[18] El proceso constitucional de amparo procede cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. De acuerdo con el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, el plazo de interposición de la demanda de amparo prescribe a los sesenta (60) días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

_^[19] En opinión de Jorge Toyama, no queda clara la razón por la cual la lesión a la libertad sindical o los casos de discriminación previstos en la legislación ordinaria siguen siendo pasibles de una acción de amparo cuando en la vía laboral se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor. Asimismo, respecto al tema de discriminación, la protección del Tribunal Constitucional amplía los supuestos taxativos de despidos nulos previstos en la LPCL a cualquier acto de discriminación. Por esa razón, justamente serían los supuestos no contemplados como nulos por la legislación ordinaria (es decir, cuando no es posible obtener la reposición al centro de trabajo en un proceso laboral), aquellos donde cabría la protección constitucional mediante una acción de amparo laboral ante la deficiencia del proceso. Vide. Toyama (2008, pp. 494-495).

^[20] Según dicha norma, los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes:

a) Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.

^[21] Dicho artículo considera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyen actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.

_^[22] Corresponde señalar que para el autor la solución más integral es la modificación de la norma sustantiva laboral, de tal forma que se proceda con la apertura del artículo 29 de la LPCL y se considere despido nulo todo despido lesivo de derechos constitucionales, haciendo a los jueces laborales competentes para su conocimiento y resolución, y quedando la vía del amparo con carácter residual.

_^[23] Para Omar Toledo (2012), en virtud del principio de “suplencia indirecta de la demanda”, el juez podría ordenar estos conceptos aún cuando no hayan sido considerados en la demanda, lo cual de ningún modo implicaría que nos encontremos ante un fallo extra petita, proscrito en nuestro sistema procesal laboral –a diferencia de la facultad del fallo ultra petita que sí se encuentra expresamente reconocido en el artículo 48, inc. 3, de la Ley N° 26636 y el artículo 31 de la NLPT–. (p. 74).