RESUMEN

En el presente artículo el autor comenta la importancia que los servicios financieros tienen en nuestra sociedad e identifica los niveles de intervención que el Estado brinda para favorecer al consumidor, a efectos de asegurar el acceso y la disponibilidad de esos servicios y la estabilidad del sector financiero. Además, desarrolla brevemente el marco jurídico de protección al consumidor financiero y cómo se aplican los principios del derecho de consumo en los servicios financieros, así como los mecanismos para la solución de controversias.

Marco normativo

Código de Protección y Defensa al Consumidor

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros: art. 347.

PALABRAS CLAVE: Idoneidad / Servicios financieros / Consumidor financiero / Principios de protección del consumidor financiero

Recibido: 20/12/2018

Aprobado: 03/01/2019

INTRODUCCIÓN

Los últimos lustros han sido testigos del importante esfuerzo normativo desarrollado, a fin de establecer en nuestro país una cultura de respeto y protección al consumidor. Principalmente, se ha buscado reducir la asimetría informativa, fortalecer el derecho a la información, establecer mecanismos idóneos para la solución de controversias e impulsar la inclusión de los sectores más alejados de los servicios modernos y del auxilio del Estado. Todo lo anterior, complementado con esfuerzos por comunicar y enseñar al consumidor lo concerniente a sus derechos como tal.

Como principal resultado de dicho esfuerzo, aunque ciertamente no el único, en setiembre de 2010 se promulgó y publicó el Código de Protección y Defensa al Consumidor (Ley N° 29571) que, más allá de la diversidad de opiniones que ha generado, se constituye en la principal fuente legal para el tratamiento de las relaciones de consumo y la defensa de los derechos del consumidor. Una característica relevante del mismo es que, además del establecimiento de principios, declaración de derechos y mecanismos de protección, tratamiento del contrato de consumo, responsabilidad de los proveedores y procedimientos administrativos en materia de protección al consumidor; contiene capítulos especialmente dedicados a productos de mayor sensibilidad en nuestra sociedad, tales como servicios educativos, inmobiliarios, de salud y servicios financieros.

El servicio financiero, dentro del cual se desarrolla y toma sentido el marco de protección y defensa del consumidor financiero, es el que, según medios periodísticos y la estadística oficial, más reclamos ha generado por parte de los consumidores^[1].

Es propósito del presente documento comentar la importancia que los servicios financieros representan para una sociedad como la nuestra, identificar los niveles de intervención del Estado para favorecer no solo la protección del consumidor financiero en una determinada relación de consumo, sino también para asegurar el acceso y la disponibilidad de esos servicios y la estabilidad del sector en el que aquellas se desarrollan. Además, este documento desarrolla brevemente el marco jurídico de protección al consumidor financiero, los principios en materia de protección al consumidor y su aplicación en el caso de servicios financieros, los mecanismos para la solución de controversias y, finalmente, los retos pendientes.

I. Importancia de los servicios financieros

En tiempos modernos, los servicios bancarios y financieros se han constituido en herramientas fundamentales y prácticamente indispensables para el desarrollo de las actividades económicas y financieras de las personas y empresas, pues reducen costos de transacción y brindan mayor seguridad al tráfico comercial. Las cuentas de ahorro, las tarjetas de crédito y débito, el pago de remuneraciones, el pago de servicios mediante cargos en cuenta, las transferencias de fondos, etc. son solo algunos de los numerosos servicios comprendidos en la amplia gama de servicios bancarios y financieros. Su relevancia para la vida diaria ha motivado a que el servicio bancario sea calificado como uno de interés económico general, en razón de lo cual se justifica un especial interés del Estado por garantizar el acceso y continuidad de los mismos, así como su adecuada prestación.

Ese entendimiento general ha sido, incluso, recogido en una sentencia del Tribunal Constitucional, que ha expresado que “(…) el Tribunal encuentra que las funciones que desarrollan las entidades (…) están orientadas a garantizar la estabilidad económica financiera y el orden público económico” (STC N° 0005-2005-PC/TC).

Es por ello que se afirma que “(…) el acceso a los servicios financieros constituye un factor decisivo para impulsar el desarrollo económico y el bienestar de la sociedad (…)” (García, 2011, p. 3), pues, mientras que “(…) por un lado, estos servicios acercan a las familias instrumentos de ahorro y crédito que les permiten acomodar mejor sus necesidades de gasto (…)” (García, 2011, p. 3), por el lado de las empresas “(…) el acceso al crédito resulta fundamental para financiar el capital de trabajo y la inversión(…)” (García, 2011, p. 3). Esas ventajas son, a su vez, repotenciadas por el uso de la tecnología que, mediante cuentas corrientes administradas en línea, transferencias electrónicas, tarjetas de crédito y débito, etc. permiten un desarrollo más seguro y eficiente de dichas actividades.

De ahí la importancia de tener un sistema financiero sólido y confiable, que desarrolle y canalice, a través de los servicios bancarios y financieros que brinda, las diversas transacciones económicas que realizan los agentes del mercado. Toda vez que esos beneficios deben ser extendidos a todos los sectores de la sociedad, el Estado, mediante estrategias de inclusión financiera, procura hacerlos llegar a los agentes económicos que aún siguen en la informalidad o carecen de acceso a los mismos (no bancarizados).

No obstante, los innegables beneficios que tales servicios proporcionan, la falta de un cabal entendimiento de los mismos, el uso de ellos sin la debida información, cuidado o diligencia, o la prestación inadecuada por parte de las entidades que los proporcionan pueden generar discrepancias entre estas y sus clientes o usuarios, generando así el espacio en el que se justifica la existencia de regulaciones en materia de protección al consumidor financiero.

II. Marco general de protección al consumidor financiero

Desde una perspectiva bastante general, puede decirse que el consumidor financiero (usuario de los servicios brindados por las entidades financieras) cuenta hasta con tres niveles de protección, los cuales pasaremos a desarrollar en líneas siguientes.

En el primer nivel, que se ubica en el ámbito macroeconómico y que es totalmente ajeno a las relaciones de consumo, el sistema financiero y las entidades que lo integran son monitoreados y “protegidos” respecto de los riesgos que pueden afectar o poner en riesgo la estabilidad del sistema como un todo. En el segundo nivel, que tampoco recae directamente sobre las relaciones de consumo, las entidades financieras son supervisadas de manera individual, a fin de verificar la adecuada administración de los riesgos propios de sus actividades, de modo que se preserve la viabilidad de las mismas, principalmente desde la perspectiva financiera. El tercer nivel, en el que se supervisa el cumplimiento de las normas y principios que rigen las relaciones de consumo, es donde propiamente se desarrolla el sistema de protección y defensa del consumidor financiero.

La importancia de los dos primeros niveles no requiere de mayor justificación: si estos no son efectivos, peligra la estabilidad del sistema, la viabilidad individual de las entidades que lo integran y, con ello, como una consecuencia natural, el buen desarrollo de las relaciones de consumo. Más aún, se pone en riesgo el acceso mismo a este tipo de servicios, con el consiguiente perjuicio a los individuos y a la sociedad en general.

En el primer nivel, de vigilancia sistémica y de adopción de políticas y medidas macropru-denciales, actúan las instituciones directamente vinculadas y comprometidas con la implementación de la política fiscal, la política monetaria y la supervigilancia del sistema financiero; esto es: el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)^[2]. A ellas, por la naturaleza de sus funciones les corresponde identificar y monitorear los riesgos de alcance sistémico; es decir, aquellos que pueden afectar al sistema financiero en su conjunto (paralización o reducción significativa de los flujos de créditos externos, elevación sustancial de la tasa de interés en los mercados internacionales, excesiva dolarización en las operaciones del sistema financiero, elevada exposición en activos financieros riesgosos, etc.); y, con base en ello, implementar o propiciar la adopción de medidas que permitan contrarrestar dichos riesgos, entre ellos, la imposición de límites para la realización de determinado tipo de operaciones (inversión en bonos estructurados, por ejemplo) o para fortalecer la solvencia de las entidades (requerimiento de reservas o incremento de capital para realizar ciertas operaciones, por ejemplo), a la par de fortalecer instrumentos de apoyo ante situaciones críticas (mecanismos de apoyo de liquidez, flexibilidad de ciertos requerimientos operativos, etc.), de modo que se proteja y fortalezca el sistema financiero.

El segundo nivel, que en contraposición con el primero podríamos identificar como un nivel microeconómico, corresponde principalmente a la actuación de la SBS. Las normas que regulan su competencia han sido especialmente diseñadas para este ámbito de actuación. Conforme a aquellas, a la SBS corresponde controlar a las empresas bancarias y otras que reciben ahorros del público, así como supervisar el adecuado cumplimiento de las normas que regulan el funcionamiento y operaciones de dichas empresas. Asimismo, como expresamente lo declara el artículo 347 de la Ley 26702, la SBS “(…) tiene como finalidad defender los intereses del público, cautelando la solidez económica y financiera de las personas naturales y jurídicas sujetas a su control, velando porque se cumplan las normas legales, reglamentaria y estatutarias que las rigen; ejerciendo para ello el más amplio control de todas sus operaciones y negocios (...)” (García, 2011, p. 3).

Esa actuación es desarrollada por la SBS mediante la regulación (establecimiento de requisitos, límites y prohibiciones a las operaciones, por ejemplo), la consiguiente verificación del cumplimiento de la misma (supervisión) y, cuando corresponda, la imposición de medidas correctivas y de sanciones. Todo ello, como dice la norma, con el propósito de cautelar la solidez económica y financiera de las entidades financieras. Las entidades financieras sólidas y estables son más propicias para el cumplimiento de sus obligaciones, ente ellas las que correspondan a sus relaciones de consumo.

Las regulaciones y actividades de supervisión y control bancario son principalmente adoptadas de los denominados Acuerdos de Basilea, desarrollados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea.

El tercer nivel, en contraposición a los dos primeros, podríamos identificarlo como un nivel más individualizado, donde se procura proteger al consumidor financiero frente a la vulneración de sus derechos en una determinada relación de consumo con una entidad financiera determinada. Este rol de proteger los derechos de los consumidores le corresponde al Indecopi, que se encuentra facultado para imponer sanciones, imponer medidas correctivas, entre otras, en aras de proteger a los consumidores financieros.

III. Marco jurídico de protección al consumidor financiero

Conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de nuestra Constitución Política “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (…)”.

Sobre la base del citado mandato constitucional, se ha construido un sistema normativo de defensa y protección al consumidor que se haya principalmente recogido en la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. Particularmente, en lo que atañe a la protección y defensa de los derechos del consumidor financiero, se ha emitido los siguientes dispositivos normativos: Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros; Resolución SBS N° 3274-2017, Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero; Decreto Supremo N° 001-2011-PCM, y sus modificatorias, Reglamento de Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor; Circular G-184-2015, Circular de Atención al Usuario; entre otras. Asimismo, con la finalidad de fortalecer la defensa de la protección al consumidor financiero, el INDECOPI y la SBS suscribieron (2 de junio del 2017) un Convenio Marco de Cooperación Institucional entre la SBS y el Indecopi.

Regresando al Código de Protección y Defensa del Consumidor, podemos señalar que este declara que tiene como finalidad que los consumidores: (i) accedan a productos y servicios idóneos, (ii) que gocen de mecanismos efectivos para su protección, (iii) que se reduzca la “asimetría informativa” entre estos y los proveedores; y, (iv) que se corrijan o eliminen las conductas o prácticas que afectan sus legítimos intereses.

Para el logro de dichos fines, las normas han acogido un conjunto de principios que deben guiar el entendimiento de sus disposiciones, el ejercicio de las facultades reglamentarias, la conducta de los consumidores y proveedores, las actividades jurisdiccionales y sancionadoras a cargo de los órganos de la Administración Pública.

Entre los principios que gobiernan la protección al usuario en el sistema financiero destacan:

a. Principio de soberanía del consumidor, que fomenta que este adopte decisiones libres, sobre la base de información veraz y suficiente. La satisfacción de la necesidad del consumidor, que se traduce en el bienestar del mismo, es el objeto de este principio.

La adopción de una decisión libre tiene como punto de partida el análisis (pros y contras) del producto o servicio que se va a adquirir; para ello es importante conocer y saber qué es lo que compra. Así, Jorge Vilela, citando a José Corriente Córdoba, señala:

Saber lo que se compra; es la regla de oro, tan antigua como sensata, de todo buen consumidor (…). La buena información es cada vez más necesaria (…) para que los consumidores utilicen mejor sus recursos, elijan con más libertad entre los diferentes productos y servicios que se les ofrecen y ejerzan influencia sobre los precios, la evolución de los productos y las tendencias del mercado. (José Corriente Córdoba citado por Carbajal Vilela, 2010, p. 120)

Particularmente, en el sector financiero, conforme lo señala el artículo 82 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, la SBS regula la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los consumidores, así como lo concerniente a la contratación, el cobro de intereses, comisiones, gastos, entre otros.

La Resolución SBS N° 3274-2017, Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado de Sistema Financiero, regula la información que las entidades bancarias están obligadas a entregar al cliente que, entre otras, comprende: la tasa de interés (TCEA, TREA), saldo mínimo de equilibrio para obtener rendimiento en el caso de depósitos, comisiones, pago anticipado, adelanto de cuotas, reglas aplicables para la modificación contractual (cronograma de pago, gastos, comisiones, tasa de interés), tasa de interés compensatorio, moratorio, penalidad por incumplimiento, entre otros.

b. Principio proconsumidor, que sustenta la actuación tuitiva del Estado, y conforme al cual la duda insalvable sobre el sentido de la norma o del alcance de contratos de adhesión, debe dar lugar a una interpretación favorable al consumidor. En cuanto a la protección del consumidor financiero, la interpretación de las normas que regulan la actividad bancaria es interpretada por la SBS; en caso se requiera una interpretación de dichas normativas, el Indecopi, conforme el artículo 89 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, solicitará a la SBS un informe técnico al respecto.

c. Principio de transparencia, por el que los proveedores deben generar para los consumidores, plena accesibilidad a la información de los productos o servicios que ofrecen; la información debe ser veraz y apropiada. Así, el artículo 3 numeral 3, del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado de Sistema Financiero señala:

La transparencia de información es un mecanismo que busca mejorar el acceso a la información de los usuarios. En ese sentido, las empresas deberán ser diligentes en las explicaciones que brindan respecto a los productos y servicios ofrecidos, con el fin de que los usuarios comprendan sus características, beneficios, riesgos y condiciones aplicables y puedan, de manera responsable, tomar decisiones de consumo informadas.

d. Principio de corrección de asimetrías, que procura la corrección de las distorsiones o prácticas generadas por la asimetría informativa o en el desequilibrio en la contratación o cualquier otra situación relevante.

e. Principio de buena fe, conforme al cual la actuación los participantes en el mercado debe guiarse por la buena fe, la confianza y la lealtad entre las partes.

La adquisición de productos y servicios financieros es celebrada bajo contratos estándar, de los cuales algunas cláusulas son aprobadas administrativamente por la SBS, conforme lo señala el artículo 50 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero. Conforme a lo estipulado por el artículo 47 del citado Reglamento, los contratos elaborados por las entidades bancarias deberán reflejar fielmente, de forma clara y sencilla, todas las estipulaciones necesarias para una correcta regulación de la relación entre los clientes (consumidor financiero) y las empresas (entidad bancaria). En esa línea se busca eliminar cualquier tipo de tecnicismo y muchas veces ejemplificar ciertos tipos de disposiciones que resultan complejas de entender, como por ejemplo la compensación de las deudas vencidas de un cliente sobre las cuentas que este tiene, ya sean de tipo individual o mancomunadas (conjuntas o indistintas).

f. Principio de protección mínima del Código, por lo que las normas sectoriales pueden dispensar un mayor nivel de protección. En función a este principio, el artículo 81 del Código de Protección y Defensa del Consumidor señala que, en base al principio de especialidad, los servicios y productos financieros se regulan por las normativas emitidas por el ente regulador, la SBS en el caso de servicios financieros.

g. Principio de primacía de la realidad, en la determinación de la verdadera naturaleza de las conductas, de modo que forma de los actos jurídicos utilizados en la relación de consumo no enerva el análisis de la autoridad sobre los verdaderos propósitos de la conducta subyacente.

h. Principio de irrenunciabilidad de derechos del consumidor.

Los principios antes enunciados son transversales a todas las relaciones de consumo existentes o que pudiesen originarse en cualquier sector. Hecha la salvedad, señalamos que al desarrollar algunos de ellos nos hemos enfocado en el ámbito de protección al consumidor financiero, atendiendo al propósito de este documento. Sin perjuicio a lo indicado, cabe destacar la especial sinergia que en la actividad bancaria desarrollan el principio de soberanía del consumidor con el principio de transparencia y derecho a la Información, que abonan en favor la idoneidad en la prestación en el servicio o producto ofrecido. A estos nos referiremos a continuación

1. Principio de transparencia y derecho a la información

Como una manifestación del principio de soberanía del consumidor, principio unánimemente acogido en la doctrina internacional, todo consumidor tiene derecho a recibir información veraz y completa sobre el producto o servicio que desea adquirir en el mercado. El principio informador de estas reglas reside en la idea de que más y mejor información contribuye a la transparencia del mercado y a una mayor competencia, al tiempo que permite al consumidor adoptar una decisión más meditada y responsable (Marimón Durá, 2010, p. 31). Entendemos que “más y mejor información” quiere decir que la información proporcionada al consumidor financiero debe ser de calidad y estar vinculada directamente en el producto o servicio ofrecido; al mismo tiempo debe ser clara y completa, a fin de favorecer el buen juicio que permita tomar una decisión correcta, acorde a las necesidades del consumidor.

En ese sentido, es un deber, por parte de la entidad financiera, y un derecho del consumidor financiero conocer los pros y contras de todo producto o servicio que solicite, más aún si son productos complejos o, como se suele decir, “sofisticados”. La información debe ser puesta a disposición del consumidor financiero antes y después de la relación de consumo.

Este principio no solo se encuentra dispuesto en nuestra normativa sino que también a nivel internacional; por ejemplo en la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros^[3], cuyo artículo 20 señala:

Los usuarios tienen derecho a recibir información clara, adecuada, inteligible y completa de los productos y servicios ajustados a sus necesidades que ofrezcan las entidades financieras y de sus correspondientes contraprestaciones y gastos, así como de las condiciones de los contratos que tengan por objeto tales productos y servicios.

Asimismo, Conforme a las Directrices para la Protección del Consumidor de las Naciones Unidas^[4]:

Las empresas deben facilitar información completa, exacta y no capciosa sobre los bienes y servicios, términos, condiciones, cargos aplicables y costo final para que los consumidores puedan tomar decisiones bien fundadas. Las empresas deben velar por que se pueda acceder fácilmente a esa información, especialmente a los términos y condiciones claves, con independencia del medio tecnológico empleado. (Naciones Unidas, 2016, pp. 8 y 9).

A fin de propiciar el cabal cumplimento de este principio, el regulador (SBS) ha dispuesto una serie de obligaciones que deben ser observadas y cumplidas por las entidades financieras; así, por ejemplo, en el artículo 22 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado de Sistema Financiero se dispone que “(…) las empresas deben brindar a los usuarios toda la información pertinente que estos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato y durante el período que toma a este y a la empresa celebrarlo”.

En su estrategia reglamentaria, la SBS somete sus propuestas regulatorias a un amplio debate (que incluye su prepublicación y la recepción de sugerencias del público y gremios interesados) a efectos de enriquecer la norma. Es sabido también que el enfoque de dicha autoridad prioriza la prevención sobre la corrección. En ese sentido, lo que se busca es promover comportamientos que reduzcan al mínimo la asimetría de información entre el cliente y los proveedores de servicios, y los riesgos (tanto morales como financieros que corre el mismo. La transparencia y el “trato justo”^[5] constituirían los dos pilares que sustentan la reglamentación y supervisión (Prialé Reyes, 2010, p. 4).

2. Servicios y productos idóneos

La idoneidad del servicio o producto ofrecido en el mercado debe ir acorde a la información otorgada por la entidad financiera, a fin de cumplir a cabalidad lo ofrecido al consumidor financiero. Así, Northcote Sandoval (2013) señala:

(…) podemos establecer que el deber de idoneidad constituye la obligación general de todo proveedor de cumplir con los ofrecimientos efectuados al consumidor y con las expectativas de este, con respecto a la calidad, uso, duración, origen, contenido y demás características de los productos o del servicio contratado. (2013, p. x-1).

En esa línea, Stucchi (2000) señala que la idoneidad es

(…) la adecuación o correspondencia entre aquello que se le ofrece y lo que realmente recibe por parte del proveedor, como consecuencia de una transacción que implica un acto de consumo (…) debe tenerse en cuenta que la idoneidad de un bien o servicio depende significativamente de la información que sobre este ha puesto el proveedor a disposición del consumidor. Ello por cuanto la información determina o acota las expectativas razonables de un ciudadano respecto de aquello que evalúa adquirir para satisfacer alguna de sus necesidades. (2000, p. 65)

Para Maraví Contreras (2013) los problemas de idoneidad versan sobre la falta de coincidencia entre lo que un consumidor espera y lo que realmente recibe, tomando en cuenta la cantidad y calidad de la información que ha recibido; asimismo el autor señala:

La idoneidad también es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

El proveedor entonces responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda. (2013, pp. 36-37).

En nuestra normativa, según el artículo 18 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, para que un producto o servicio sea calificado como idóneo, debe existir

Correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.

La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

En un sector de cierta complejidad como el financiero, el derecho a la información es vital para comprender los derechos y obligaciones en torno a los productos y servicios que se ofrecen en el mercado. Tomada la decisión de adquirir, el consumidor tiene derecho a exigir que se cumpla con la proveerle el producto o servicio ofrecido, con arreglo a la información que para tal efecto le fue proporcionada: lo ofrecido, lo negociado, lo contratado, lo entregado.

Para el caso que el bien o servicio no se ajuste a lo informado, el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece lo siguiente:

El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

Ahora, ¿cómo determinamos la idoneidad de un producto o servicio ofrecido? Para ello, el artículo 20 del Código de Protección al consumidor señala que “(…) debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado”. Dicho texto normativo señala tres tipos de garantías: explicitas, implícitas y legales.

Cuando se presenten discrepancias en el cumplimiento de las obligaciones en favor del consumidor, corresponderá activar los mecanismos de solución de controversias que tienen como máxima autoridad administrativa al Indecopi.

IV. Solución de controversias

En aras de proteger al consumidor financiero en las relaciones de consumo que celebran con las entidades bancarias, nuestro Código de Defensa y Protección del Consumidor ha establecido como uno de sus objetivos que estos gocen de mecanismos efectivos para su protección. En esa línea, en el sector financiero se han implementado los mecanismos que se indica a continuación

Acorde con lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, las entidades bancarias deben contar con políticas para una idónea gestión de sus reclamos. Para tal efecto, esas entidades se han provisto de una Oficina de Atención al Cliente que, a través de diversos canales (correo electrónico, banca por teléfono, banca por internet, entre otros) recibe y propicia la solución de los reclamos o quejas que le formulan los consumidores de sus servicios.

A nivel gremial, la Asociación de Bancos ha creado la Defensoría del Cliente Financiero (2013) que tiene como principal propósito resolver, en el ámbito privado, los reclamos que los clientes planteen contra las entidades financieras. La defensoría utiliza la “conciliación” como principal herramienta y, en caso esta no prospere, sus decisiones tendrán carácter “vinculante” para las entidades financieras.

Adicionalmente, la ASBANC ha creado “Aló Banco”, el cual “(…) es un servicio de la Asociación de Bancos del Perú - ASBANC, que atiende reclamos bancarios y financieros. Por esta vía tu reclamo será atendido en un plazo de 7 días hábiles por especialistas de tu banco. Si no tienes una respuesta satisfactoria recuerda que siempre puedes usar los canales que brinda el INDECOPI” (ASBANC, 2018).

En el ámbito público, la SBS puede revisar las relaciones de consumo desde una perspectiva de fiscalización del cumplimiento de la normatividad por parte de las entidades bancarias. Para tal Al efecto, ha creado la Plataforma de Atención al Usuario que “(…) tiene por objeto tomar conocimiento de situaciones que pueden significar infracciones a las disposiciones que rigen la actividad de las empresas supervisadas, las mismas que, luego de la correspondiente verificación, podrán dar lugar al inicio de un procedimiento sancionador contra la empresa supervisada denunciada” (artículo 3 de la Resolución SBS N° 200-2003).

Finalmente, el consumidor financiero también cuenta con el Indecopi para la protección de sus derechos. Antes de referirnos a su ámbito de acción debemos señalar que el consumidor financiero, puede acudir directamente al Poder Judicial si lo que pretende es presentar una demanda de indemnización por daños y perjuicios.

1. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección Intelectual (Indecopi)

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), es un organismo público especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno, creado mediante Ley N° 25868.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, tiene como una de sus funciones generales proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo.

A fin de cumplir con las funciones encomendadas, el Indecopi, conforme al artículo 2.2. del Decreto Legislativo N° 1033, se encuentra facultado para emitir directivas con efectos generales, supervisar y fiscalizar actividades económicas (sector educativo, inmobiliario, de salud, financiero, entre otros), imponer sanciones (Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI N° 39-2017-INDECOPI/COD), ordenar medidas preventivas y cautelares, dictar mandatos y medidas correctivas y, resolver controversias.

El Código de Protección y Defensa del Consumidor desarrolla en su Capítulo V la protección al consumidor financiero. Destaca en dicho capítulo el respeto al principio de especialidad (artículo 81) que reconoce que la regulación y supervisión del sistema financiero corresponde a la SBS, como también la regulación de los productos y servicios que ofrecen las entidades que lo integran; asimismo, reconoce que la interpretación de las normativas que regulan los servicios financieros recae en la competencia de la SBS (artículo 89). Sin perjuicio de lo anterior, la solución de controversias dentro de una relación de consumo tiene como autoridad administrativa al Indecopi.

Dentro de esa realidad y a efectos de favorecer la eficacia en el ejercicio de sus competencias, en junio de 2017 la SBS y el Indecopi suscribieron un Convenio Marco de Cooperación interinstitucional que declara como finalidad “(…) la atención de consultas, reclamos, denuncias y procedimientos (…) referidos a la protección de derechos de los consumidores y que involucren a personas naturales o jurídicas supervisadas por la SBS”.

En ese marco se comprometieron a: i) implementar una Ventanilla de Atención de la SBS dentro de las oficinas de Indecopi y viceversa, que permita brindar información a los consumidores o usuarios del sistema financiero, sistemas de seguro y sistema privado de pensiones, un servicio integral de orientación y atención de reclamos y denuncias, así como difundir información que permita incrementar la cultura financiera de los consumidores; ii) coordinación de acciones de difusión sobre productos y servicios prestados a los usuarios por las empresas supervisadas por la SBS; iii) Mantener habilitado un canal de consultas que permita a los órganos resolutivos del Indecopi efectuar preguntas necesarias para la resolución de controversias en materia de publicidad y consumo, específicamente de los servicios financieros y de seguros; iv) Conformación de grupos de trabajo entre la SBS e Indecopi que permita coordinar el apoyo interinstitucional para la oportuna y adecuada absolución de consultas, reclamos y denuncias que se presenten a ambas instituciones, v) poner a disposición a especialistas en temas de su competencia para realizar capacitaciones con la finalidad de fortalecer los conocimientos de los servicios integrantes de cada institución; vi) Remisión a la SBS de los precedentes administrativos relevantes en materia de servicios financieros y seguros, emitidos por el Indecopi y viceversa (siempre que no sean de carácter reservado); entre otros.

V. Nuevos retos - La era digital y la inclusión financiera

El desarrollo de nuevas tecnologías en el sector financiero ha generado lo que hoy se conoce como “Banca Digital”. Esta, principalmente instrumentalizada mediante Apps lanzadas al mercado por las entidades financieras, permite la contratación de sus productos y servicios (transferencias interbancarias, pagos de servicios públicos, otorgamiento de tarjetas de crédito y los pagos de estas, envío de remesas, incremento de línea de créditos, apertura de cuentas, entre otros) sin necesidad de una interacción personal entre la banca y sus usuarios.

Como señala Momparler (2008) en su tesis doctoral sobre el desarrollo de la Banca Electrónica en España:

Se puede afirmar que el internet ha tenido un impacto directo sobre dos aspectos relevantes del sector bancario. En primer lugar, la relación entre proveedores y demandantes de servicios bancarios ya está siendo modificada por la creciente facilidad de los segundos para acceder a la información (…) En segundo lugar, la barrera geográfica ha perdido relevancia. Las extensas redes de oficinas de las principales entidades financieras (…) han sido, durante muchos años, una seria barrera de entrada para nuevas entidades. La expansión de Internet (...) ha posibilitado que aparezcan nuevas entidades financieras online (algunas de ellas con una sola oficina) que compiten directamente con las entidades financieras tradicionales. (2008, pp. 57-58)

Tecnológicamente, el reto de las entidades financieras es brindar sus productos y servicios de manera segura y eficiente, a través de diferentes canales variados y de fácil acceso, lo que es conocido como omnicanalidad, definida también como “(…) la integración de distintos medios y vías de contacto de manera tal que se generen caminos interrelacionados para que si un cliente inicia una comunicación por un canal, pueda continuarla por otro” (AMDIA, 2018).

Desde la perspectiva de la protección al consumidor, el desafío implica dotar a esos productos (desde la etapa de la oferta) de mecanismos que permitan preservar y ejercer en el mundo virtual^[6] todos los derechos existentes y exigibles en el mundo real, a la par de aplicar mecanismos que brinden al documento virtual todos los atributos de que goza aseguren el documento físico, en lo que se denomina “principio de equivalencia funcional”; este alude a la integridad, inalterabilidad, no repudio, durabilidad, disponibilidad, legalidad y formalidad que debe caracterizar al documento digital con valor legal, de modo que le permitan servir como medio de prueba en los eventuales procesos administrativos o judiciales^[7].

En el mundo de la contratación digital, un tema de principal relevancia corresponde a la materialización de la manifestación de la voluntad del consumidor final, la misma que a nivel documental se expresa mediante la suscripción o firma. Esta, como se sabe, tiene la virtud de vincular el contenido de un documento con el titular de la firma estampada en el mismo; por ende, desde la perspectiva legal, lo vincula con las obligaciones y responsabilidades que deriven del contrato que haya suscrito.

A nivel normativo, la legislación peruana distingue entre las firmas generadas bajo lo que llama “Infraestructura Oficial de Firma Electrónica” (de muchos requisitos y cierta complejidad) y aquellas generadas fuera de dicha Infraestructura (por ejemplo, inter partes). Los efectos jurídicos de dicha distinción se reflejan en la presunción de prueba plena que la ley atribuye a la firma generada en la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica. Para tal efecto, esta debe cumplir con los estándares técnicos adoptados en las Normas Técnicas Peruanas aprobadas por la Comisión de Reglamento Técnicos y Comerciales de Indecopi. Las firmas electrónicas fuera de dicha infraestructura pueden, en caso de repudio, ser objeto de un proceso de probanza.

A dicha nueva forma de manifestación de voluntad se ha ajustado el Código Civil, en cuanto regula la regula desde la perspectiva de los efectos jurídicos que esta genera. En ese sentido, el Código Civil hoy reconoce que la manifestación de la voluntad puede ser realizada en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo; por su parte, el Código Procesal Civil califica como documentos a las microformas, tanto en la modalidad de microfilm como en modalidad de soportes informativos, entre otras. Esa materia también integra los desafíos que enfrenta la banca moderna, así como el regulador de los productos y servicios que esta provee.

Un reto adicional, pero no menos importante, se ubica en el ámbito de los servicios financieros provistos por las denominadas fintech, caracterizadas por el uso intensivo de plataformas tecnológicas. La creciente presencia de aquellas, así como la demanda de sus servicios sugiere la necesidad de su pronta regulación, a fin de asegurar que estas se desarrollen apropiada y ordenadamente a las que se protejan los derechos de sus consumidores.

Conclusión

A lo largo de los últimos lustros hemos podido apreciar el constante esfuerzo que realiza el Estado por proteger los derechos de los consumidores en sus diferentes sectores, para ello fija lineamientos para la reglamentación y supervisión de los diferentes sectores. Los servicios financieros, considerados de interés económico general por la importancia que representan para el desarrollo de las actividades económicas de los individuos y de la sociedad en general, gozan, puede decirse, de hasta tres niveles de protección. En lo concerniente a las regulaciones de consumo, los principios y normas aplicables a los servicios financieros han logrado alcanzar un alto nivel de desarrollo y eficacia; estas, acompañadas de un importante esfuerzo educativo en materia de consumo, permitirán alcanzar un respetable nivel de respeto de los derechos del consumidor financiero. Los mecanismos para la solución de controversias en materia de consumo de servicios financieros son numerosos, buscando en primer lugar una solución en el ámbito privado; de ser este insuficiente, la cooperación entre las autoridades administrativas involucradas (SBS-Indecopi) permite suponer logros satisfactorios en esta materia. Quedan importante retos y desafíos, entre ellos el de adecuación de los productos y servicios financieros a la era digital. El constante esfuerzo por armonizar intereses no siempre compatibles de los agentes económicos, favorecerá el desarrollo sostenible del mercado financiero hacia la nueva era.

Referencias
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* Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudios de especialización en Protección al Consumidor en la Universidad del Pacífico. Abogado en el Área de Riesgos del BBVA Continental.

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_^[1] Según data SBS, en el año 2017 se presentaron 1,885,130 reclamos contra los productos y servicios financieros, el cual representa el 0.11 % del total (1,715,165,168) de operaciones realizadas en el mismo año.

_^[2] Ley 26702 “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Bancaria, Seguros y AFP”.

_^[3] La Declaración Universal de Derechos de los Usuarios de los Servicios Bancarios y Financieros fue suscrito en septiembre del 2005, suscrita por las principales entidades financieras, gobiernos europeos y de América. El documento fue iniciativa de la AUSBANC.

^[4] Naciones Unidas. Directrices para la Protección del Consumidor. New York y Ginebra. 2016. pp. 8 y 9.

^[5] Las Directrices para la Protección del Consumidor, emitidas por las (Naciones Unidas, 2016, p. 8), señalan que “Las empresas deben tratar de manera justa y honesta a los consumidores en todas las etapas de su relación, como parte esencial de la cultura empresarial. Las empresas deben evitar prácticas que perjudiquen a los consumidores, en particular a los consumidores en situación vulnerable y de desventaja”

_^[6] En el marco de la Ley que regula el documento electrónico, los archivos digitales, Ley 27269, son reconocidos como una alternativa técnicamente viable para la conservación del documento electrónico que le permita conservar su valor legal, en tanto se acredite el cumplimiento de los requisitos tecnológicos y los procedimientos formales que la ley revé. La normatividad establece la necesaria validación de los procesos (incluyendo lo relativo a los espacios en los que se almacenarán los archivos digitales), la evaluación integral de los sistemas y procedimientos aplicados por las entidades que elaboran y almacenan microformas, materia que recae en la competencia de Indecopi.

_^[7] “Equivalencia funcional.- Principio por el cual los actos jurídicos realizados por medios electrónicos que cumplan con las disposiciones legales vigentes poseen la misma validez y eficacia jurídica que los actos realizados por medios convencionales, pudiéndolos sustituir para todos los efectos legales. De conformidad con lo establecido en la Ley y su Reglamento, los documentos firmados digitalmente pueden ser presentados y admitidos como prueba en toda clase de procesos judiciales y procedimientos administrativos” (DS 052-2008-PCM, 14 DCF)